SL2230-2023 — Corte Suprema

SL2230-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Previamente se debe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del CST es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, por tanto, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir de forma directa el servicio prestado, es salario. Partiendo de lo anterior y frente al artículo 128 ibidem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente carezca de naturaleza salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario. Así se explicó, entre otras, en sentencia CSJ SL403-2013, reiterada en decisión CSJ SL076-2023. En ese orden, el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes. Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades”. De esta manera lo entendió la Sala en sentencia CSJ SL 12 feb. 1993 rad. 5481 “al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL3272-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «De la lectura armónica de esas disposiciones legales y la línea jurisprudencial trazada por la Corte, se concluye que el criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo; así se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018 reiterada en CSJ SL076-2023, en la que se indicó lo siguiente: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la bonificación de asistencia no constituía factor salarial, toda vez que esta se otorgaba como contraprestación directa de la actividad laboral del trabajador, pues que el demandante la recibió de manera periódica y proporcional a la cantidad de días realmente laborados Tesis: «[…] la Sala encuentra que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo se previó lo siguiente: […] Ahora, de los volantes de pago también denunciados y visibles en los folios 137 a 171, se establece que el demandante recibió este bono de asistencia de manera mensual, esto es, periódica, y además proporcional a la cantidad de días realmente laborados. Se destaca que, por regla general, en cada mensualidad le era reconocida una bonificación de asistencia por 30 o 31 días, y en aquellos meses en que se presentó alguna ausencia a raíz de una licencia no remunerada o suspensión por huelga, recibió el pago de este bono, proporcional al tiempo efectivamente trabajado. Así ocurrió, por ejemplo, en los siguientes periodos: […] Del contenido de las anteriores pruebas se puede inferir que la bonificación de asistencia dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. De la forma como se estructuró la cláusula cuarta contractual, se advierte que las partes acordaron una forma de salario variable, pero regular y, por ende, debía considerarse parte del salario con todos sus efectos legales de cara a la liquidación de las demás acreencias. Si bien el monto de este concepto podía variar por el cumplimiento de las obligaciones del trabajador allí descritas, tal circunstancia no le restaba el carácter salarial alegado, en los términos del artículo 127 del CST. Así, la Sala puede concluir que este factor era parte de la remuneración ordinaria, pues constituía una contraprestación directa de la actividad laboral del trabajador. Lo anterior, teniendo en cuenta las condiciones en que se previó el pago de esta bonificación, determinadas entre otros, por factores como el rendimiento y la asistencia del trabajador, según la cláusula cuarta referida; así como la habitualidad de su reconocimiento (mensual), proporcional a los días realmente trabajados, como se deriva de los comprobantes de pago. Por tanto, no era posible que las partes convinieran su exclusión como factor salarial, pues no podía desconocerse la naturaleza salarial de algo que por esencia lo tenía. Admitir una cláusula como la contenida en el contrato de trabajo, implicaría avalar que se desagregue el salario ordinario en perjuicio de derechos mínimos del trabajador, como el pago completo del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones, lo que no se compadece con las garantías contenidas en el artículo 53 superior, y lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST. En relación con esta bonificación de asistencia pactada entre CBI Colombiana S. A. y sus trabajadores, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse y establecer su carácter salarial, con base en la misma cláusula contractual aquí analizada y la habitualidad del pago de tal concepto. Así, en decisión CSJ SL1259-2023 reiterada entre otras, en CSJ SL1576-2023 y CSJ SL1839-2023, en las que se planteó un cuestionamiento similar al presente, se concluyó que el referido bono era factor de salario puesto que se pagaba periódicamente y dependía del servicio personal prestado. En esa oportunidad, esta corporación precisó lo siguiente: “Es decir que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el primer cargo, tales como el contrato de trabajo, en su cláusula cuarta; la liquidación del contrato de trabajo; la contestación de la demanda; y los certificados de aportes al Sistema de Seguridad Social, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de una bonificación mensual, determinada por factores como el rendimiento y la asistencia del trabajador, y que, dado que retribuía el servicio y era de carácter periódico, debía reputarse como parte del salario. Y más adelante explicó: Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias. En efecto, la mencionada cláusula cuarta establece en lo pertinente: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. (Destaca la Sala). La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente”. Así las cosas, queda en evidencia la equivocación fáctica del colegiado, pues, de las pruebas no derivó lo que en verdad acreditaban, esto es, que la bonificación de asistencia sí remuneraba directamente el servicio, inferencia probatoria que permite concluir el carácter salarial de tal rubro para todos los efectos, según lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, por tanto, debió incluirse en la liquidación del monto del trabajo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo. El error en la apreciación del contrato de trabajo y los volantes de pago resulta suficiente para dar prosperidad a la acusación, sin que sea necesario estudiar las demás pruebas a las que alude el cargo, esto es, el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada y la prueba testimonial, pues se denuncian para probar el mismo supuesto ya establecido, esto es, la finalidad retributiva del servicio que tenía el bono de asistencia. Por lo expuesto, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada. No habrá condena en costas por esta misma razón y porque no se formuló réplica. […] 3. Naturaleza salarial del bono de asistencia: Al respecto, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en torno al carácter esencialmente salarial de la bonificación de asistencia, pues, además de haber sido reconocida de manera habitual, sin que la accionada hubiese demostrado que su finalidad difería de la retribución directa del servicio, las pruebas aportadas sí acreditaban que se trataba de una contraprestación directa de tal labor, en la medida en que dependía de esta para su causación. Las condiciones para su estructuración, referidas por el mismo apelante, esto es, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo determinado por la puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto, así como el desempeño del empleado y de su equipo en las disposiciones de HSE, no restan naturaleza salarial al el referido bono; por el contrario, corroboran que en verdad retribuía el servicio personal del trabajador en la medida en que corresponden a indicadores de cumplimiento de obligaciones propias de su actividad laboral». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes Tesis: «1. Incongruencia: En el escrito inicial el actor solicitó el reconocimiento de la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y las consecuencias de ello, y ese fue precisamente el objeto del litigio discutido y decidido en primera instancia; por ende, la Sala no advierte transgresión alguna al principio de congruencia. La distinción entre el concepto de salario y de factor salarial, que formula el apelante para sustentar su reparo, es equivocada y no puede ser de recibo, toda vez que, si un rubro se paga de manera habitual y retribuye real y directamente el servicio, sin duda, constituye salario, sin que pueda dejar de serlo por acuerdo entre las partes, y sin que una misma “cosa pueda ser y no ser al mismo tiempo”. Los artículos 127 y 128 del CST no admiten la diferenciación que sugiere la alzada, pues a la luz de estas disposiciones, si una suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos, tal como lo precisó recientemente la Corte en decisión CSJ SL1259-2023: “En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, también es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador. Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son Tesis: «Por tanto, resulta ineficaz cualquier acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación salarial, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo extra, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «4. Mala fe: En este caso la Sala advierte que existieron razones atendibles y ceñidas a la buena fe de la demandada, para dejar de pagar las diferencias que estableció la sentencia apelada. Es cierto que esta corporación ha negado la existencia de una conducta de buena fe cuando el empleador acude a los pactos autorizados en el artículo 128 del CST con la intención de desconocer el carácter salarial de un pago que por esencia lo ostenta; sin embargo, en este caso no se aprecia un ánimo defraudatorio de la accionada sino el acatamiento a unas políticas salariales definidas por su contratante Reficar. Así se concluyó en decisión CSJ SL1259-2023 al definir una controversia similar a la aquí analizada, contra la misma empresa y en la que se debatía la naturaleza de la bonificación de asistencia, y la indemnización moratoria derivada de su falta de inclusión para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. En ese orden, siguiendo el anterior precedente, se debe concluir que no opera la condena por concepto de indemnización por mora prevista en el artículo 65 del CST, ni la sanción moratoria por consignación deficitaria de cesantías contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por tanto, la Sala deberá revocar las condenas impuestas por estos conceptos, y en su lugar, absolver de ellas a CBI Colombiana S. A. También revocará el numeral primero de la decisión para declarar probada la excepción de buena fe». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » RELIQUIDACIÓN - Improcedencia de la reliquidación de las cotizaciones a pensión, pues la accionada incluyó el valor del salario ordinario, del trabajo suplementario y de la bonificación de asistencia para el pago de los aportes a seguridad social del demandante Tesis: «5. Reliquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión: Es cierto que, en principio, la reliquidación del valor del trabajo suplementario aumenta la base salarial para liquidar las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, lo que implicaría igualmente su reajuste, tal como lo expuso el juez. Sin embargo, no es posible desconocer que en la misma cláusula cuarta contractual se previó que para el cálculo de estas acreencias sí tendría incidencia salarial el bono de asistencia: […] Y al revisar los volantes de pago mensuales visibles en los folios 137 a 171, la Sala encuentra que la base salarial sobre la cual se efectuó el descuento del 4% a cargo del trabajador con destino al sistema de seguridad social en pensiones, incluyó el valor del salario ordinario, del trabajo suplementario y del mencionado bono causado para la mensualidad respectiva. Ante esta circunstancia, no era dable que el juzgador de primera instancia ordenara su reajuste, pues, tales aportes fueron liquidados correctamente. No puede admitirse que en este específico asunto el reajuste del valor del trabajo suplementario conlleve la reliquidación de estas cotizaciones, pues lo cierto es que para el cálculo de estas últimas sí se incluyó el factor que fue omitido al liquidar dicho trabajo extra. Igual ocurre frente al valor cancelado por cesantías y sus intereses, prima legal de servicios, -cuyo reajuste apela la demandada-, toda vez que de la liquidación final del contrato de trabajo obrante a folio 53 del expediente, se advierte que la demandada efectivamente incluyó el bono de asistencia para calcular estas prestaciones. Al realizar las operaciones aritméticas correspondientes con base en el salario ordinario, el trabajo suplementario del tiempo liquidado y el mencionado bono, se obtienen sumas muy cercanas a las reconocidas por CBI Colombiana S. A. al demandante y en todo caso, en montos inferiores a los pagados, como se indica enseguida: […] En esa medida, también resultaba improcedente ordenar el reajuste de estas acreencias con fundamento en la incidencia de la reliquidación del valor del trabajo suplementario, pues para la liquidación de las referidas prestaciones sociales, la empresa sí incluyó oportunamente el bono de asistencia. Por ello la Sala deberá revocar la condena impuesta por el reajuste de estas acreencias laborales y de las cotizaciones a pensión. Finalmente, como no existe reparo alguno en torno a la específica forma de la liquidación de las diferencias ordenadas pagar por el a quo por concepto de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, ni frente a la excepción de prescripción parcialmente probada en primera instancia, la Sala no realizará pronunciamiento al respecto. En conclusión, la Sala revocará los numerales cuarto, quinto, sexto y décimo de la decisión apelada y en su lugar absolverá a la demandada de los reajustes de cesantías y sus intereses, primas de servicios y aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Igualmente, revocará los numerales primero, octavo y noveno de la sentencia y en su lugar, declarará probada la excepción de buena fe por lo que se absolverá a CBI Colombiana S. A. del pago de la indemnización moratoria (artículo 65 del CST), y de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990). Se confirmará en todo lo demás la sentencia apelada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » RELIQUIDACIÓN - Improcedencia de la reliquidación del auxilio de cesantía, de los intereses al auxilio de cesantía y de la prima de servicios, puesto que la accionada incluyó el valor del salario ordinario, del trabajo suplementario y de la bonificación de asistencia para el pago de las prestaciones sociales del actor PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «2. Carga de la prueba: La habitualidad del pago de la bonificación de asistencia, a la que aludió el a quo, se corrobora al revisar los volantes de pago, pues se advierte que este rubro le fue cancelado mensualmente. Tal circunstancia hace que, en principio, se considere retributivo del servicio y se traslade la carga de la prueba al demandado, quien, para evitar las consecuencias de la naturaleza salarial de este bono, debe demostrar que su finalidad era otra (CSJ SL076-2023), sin que en este caso lo hubiese hecho. Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL986-2021 explicó: “En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que “tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas”, y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad”. Por tanto, en este caso la empresa demandada sí tenía la carga de acreditar que el bono discutido se pagaba con una finalidad diferente a la de retribuir directamente el servicio, sin que la hubiese asumido; por el contrario, tal como se dijo en sede de casación, desde la estructuración de este rubro en la cláusula cuarta contractual, quedó en evidencia que se hizo depender de la prestación efectiva del trabajo realizado por el actor».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2230-2023 Radicación n.° 95319 Acta 33 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación presentado por JORGE ELIÉCER CASTILLO BERDUGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 30 de noviembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que adelanta el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Castillo Berdugo llamó a la sociedad demandada para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo y que la bonificación de asistencia, el factor de productividad, el incentivo HSE y la prima técnica que recibió constituyen salario. Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, se condene a la accionada a reliquidar, con base en el verdadero valor devengado, el trabajo suplementario, las cesantías, primas de servicios, intereses de cesantías y vacaciones disfrutadas y pagarle las diferencias que surjan; sufragar las indemnizaciones moratorias por falta de pago de salarios y prestaciones al término de la relación y por no consignar las cesantías; reliquidar los aportes pensionales, el bono de contaminación ambiental y cancelar los salarios descontados sin autorización. Para sustentar estas pretensiones afirmó que prestó sus servicios personales a CBI Colombiana S. A. desde el 20 de abril de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014, mediante contrato de trabajo por duración de la obra que posteriormente mutó a la modalidad de contrato a término fijo.

Se desempeñó como aparejador, teniendo que amarrar las cargas para que fuesen levantadas por una grúa y guiar al operario de esta para que las ubicara en el lugar correcto; tarea que ejerció en la Refinería de Cartagena. Informó que su remuneración estaba integrada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia mensual y permanente.

Aclaró que a partir de junio de 2012 recibió un beneficio denominado factor de productividad y desde septiembre de 2013, le fueron reconocidos el incentivo HSE convencional y una prima técnica; sin embargo, estos factores no eran incluidos en la liquidación del trabajo suplementario. Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que, en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo, se pactó la exclusión salarial de las bonificaciones e incentivos y se previó que el bono de asistencia solamente se tendría en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y «vacaciones», pero no el trabajo suplementario.

Señaló que durante la vigencia del contrato la accionada le debió cancelar un bono de contaminación ambiental, pero no lo hizo. Agregó que CBI Colombiana S. A. realizó descuentos no autorizados en la nómina de enero, junio y agosto de 2014. Mencionó que el 15 de junio de 2010, Reficar contrató a CBI Colombiana S. A. para la ampliación de la refinería, y pactaron la obligación de la demandada de garantizar el cumplimiento de la ley y los convenios colectivos, y el deber de la contratante de efectuar auditorías para verificar tal compromiso.

Finalmente dijo que la accionada no incluyó el bono de asistencia, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE ni la prima técnica, en la base salarial para liquidar el trabajo suplementario y las prestaciones sociales. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones, salvo la referida a la existencia de la relación de trabajo entre las partes.

Frente a los hechos aceptó la vinculación laboral, la modalidad del contrato, el oficio desempeñado por el demandante, que no tuvo en cuenta el factor de productividad, el incentivo HSE ni la prima técnica para liquidar el trabajo suplementario, lo pactado en la cláusula cuarta del contrato laboral, el convenio celebrado con Reficar y los compromisos Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 4 adquiridos; de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban.

Como argumento de defensa expuso que «las bonificaciones» mencionadas por el accionante eran beneficios de orden extralegal respecto de los cuales las partes pactaron que no constituían salario, por lo que, en los términos del artículo 128 del CST, no es posible considerar que ostenten tal carácter. Aclaró que, en todo caso, no eran factores que remuneraran directamente el servicio, sin que la habitualidad de su pago o el hecho de que incrementaran el patrimonio del trabajador, pudieran dar cuenta de su naturaleza salarial, pues lo cierto es que su causa inmediata no era el servicio prestado.

Agregó que la bonificación de asistencia tampoco tiene connotación salarial, pues no se causaba por la prestación de las tareas subordinadas encomendadas al actor, sino que para ello debían cumplirse condicionamientos relativos al aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de trabajo, la asistencia puntual al sitio de labores y su permanencia en él y el desempeño en HSE.

Propuso las excepciones de buena fe de la demandada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2019, resolvió: Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de buena fe formulada por la demandada.

SEGUNDO. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas antes del 30 de marzo del 2013.

TERCERO. CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S.A., a pagarle al demandante señor Jorge Eliécer Castillo Berdugo, la suma de $1.788.748 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas y recargos dominicales y festivos causados desde el 30 de marzo del 2013 hasta el 20 de octubre del 2014.

CUARTO. CONDENAR a la demandada CBI Colombia S.A a pagarle al demandante Jorge Eliécer Castillo Berdugo la suma de $275.202 pesos por conceptos de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las cesantías causadas durante toda la relación laboral.

QUINTO. CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S.A a pagarle al demandante Jorge Eliécer Castillo Berdugo la suma de $19.037 pesos por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a los intereses sobre las cesantías causados durante los años 2013 y 2014.

SEXTO. CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S.A a pagarle al demandante Jorge Eliécer Castillo Berdugo la suma de $169.854 pesos por concepto de diferencias dejadas de pagar, correspondientes a primas de servicios, causadas desde el 30 de marzo de 2013 hasta el 20 de octubre de 2014.

SÉPTIMO. CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S.A a pagarle al demandante Jorge Eliécer Castillo Berdugo la suma de $163.149 pesos por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondiente a vacaciones disfrutadas desde el 30 de marzo del 2013 hasta el 20 de octubre de 2014.

OCTAVO. CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S.A a pagarle al demandante Jorge Eliécer Castillo Berdugo una indemnización moratoria equivalente a la suma de $67.759.080 y a partir de 21 de octubre del 2016 los intereses moratorios calculados a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre a suma de $2.233.804, suma que se adeuda por concepto de cesantías, primas de servicio y salarios.

NOVENO. CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S.A a pagarle al demandante Jorge Eliécer Castillo Berdugo la suma de $47.304.963 por concepto de sanción moratoria por consignación por la consignación deficitaria de las cesantías en un fondo. Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 6 DÉCIMO. CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante Jorge Eliécer Castillo Berdugo, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes períodos, así: Año 2012  Mayo $122.553  Junio sobre el salario del $107.931  Julio sobre el salario de $354.107  Agosto sobre el salario de $175.894  Septiembre sobre el salario de $142.354  Octubre sobre el salario de $142.354  Noviembre sobre el salario de $100.617  Diciembre sobre el salario de $117.015 Año 2013  enero sobre el salario de $38.337  Febrero sobre el salario de $210.431  Marzo sobre el salario de $145.019  Abril sobre el salario de $205.002  Mayo sobre el salario de $238.968  Junio sobre el salario de $101.969  Julio sobre el salario de $217.741  Agosto sobre el salario de $70.490  Noviembre sobre el salario de $69.771  Diciembre sobre el salario de $49.773 Año 2014  febrero sobre el salario de $ 102.223  Abril sobre el salario de $51.112  Mayo sobre el salario de $51.112  Junio sobre el salario de $82.146  Julio sobre el salario de $54.764  Agosto sobre el salario de $27.382  Septiembre sobre el salario de $248.260  Octubre sobre el salario de $73.017 DECIMOPRIMERO. ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

DECIMOSEGUNDO. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada, para tales efectos se señala como agencias en derecho el 3% de la condena calculada a la fecha del presente fallo. Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conoció el recurso de apelación formulado por la parte demandada y mediante sentencia dictada el 30 de noviembre de 2021, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, absolvió a CBI Colombiana S. A. de todas las pretensiones de la demanda inicial, y condenó en costas al actor.

Precisó que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si la bonificación de asistencia constituía factor salarial, y en caso de ser así, establecer si era procedente reliquidar las prestaciones sociales y el pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST. Aclaró que no era materia de discusión la existencia de una relación laboral entre las partes, «en distintos extremos temporales para el desempeño de distintos cargos».

Luego de transcribir el contenido de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, relativa a las condiciones para obtener la bonificación de asistencia, explicó que de la forma como se pactó esta acreencia, era evidente que «para algunos emolumentos no constituiría salario y para otros sí», lo que obligaba a determinar si tal exclusión era viable.

Recordó el contenido de los artículos 127 y 128 del CST y señaló que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 8 Justicia las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que legalmente tienen asignado dicho carácter, y si lo hacen, ese acuerdo es jurídicamente ineficaz, pues, no es dable negar el carácter de salario a un factor que intrínsecamente lo ostenta por corresponder a una retribución directa del servicio.

Sustentó lo anterior en algunos apartes de las decisiones CSJ SL177-2020, CSJ SL3266-2018 y CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 35771. En ese orden, consideró que debía establecer si el bono de asistencia retribuía directamente el servicio, o la fuerza de trabajo del actor. De la cláusula cuarta contractual derivó que este rubro «no fue un emolumento recibido por la prestación del servicio y un factor constitutivo de salario cuyo único criterio de causación fuera la simple y pura prestación del servicio», sino que dicha bonificación estaba sujeta a dos presupuestos básicos: i) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de labor, que implicaba considerar aspectos como la puntualidad, falta de asistencia o retiro injustificado y ii) el cumplimiento de las disposiciones HSE, dirigidas a que no se presentaran fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador.

Por tanto, estimó que este bono no era percibido, en rigor, por el despliegue de la fuerza de trabajo, pues su finalidad era contrarrestar el ausentismo y lograr el cumplimiento de los objetivos establecidos en los indicadores señalados en la cláusula contractual. Refirió que tal circunstancia se evidenciaba con los comprobantes de pago anexos a folio 137, en los que se observaba que el Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, y por ello le fue pagado el salario ordinario según los días laborados, salvo los meses de noviembre y diciembre de 2012, agosto y octubre de 2013 y septiembre de 2014, en los que solo se le reconoció el bono de asistencia de manera proporcional, dado que se registraron licencias no remuneradas.

Aclaró que el hecho de que esta bonificación de asistencia fuese pagada de manera habitual, no constituía un lineamiento inequívoco para determinar su naturaleza salarial, según se explicó en decisión CSJ SL1399-2019. Adujo que los argumentos expuestos con antelación consultaban los principios de transparencia y razón suficiente para sustentar su decisión, luego de examinar la jurisprudencia, especialmente, lo expuesto en la sentencia ya mencionada, y en las providencias CSJ SL177-2020 y CSJ SL4111-2020 que previeron el deber del juez de establecer en cada caso concreto, la real vocación del factor cuya incidencia salarial se discute.

En esa medida, concluyó que, en atención a los lineamientos jurisprudenciales y a las premisas fácticas derivadas del material probatorio, el bono de asistencia no retribuía directamente el servicio y, por ende, sí era posible pactar su exclusión salarial. Advirtió que por lo antes expuesto «recogía su postura en sentido disímil». Finalmente resaltó que otras Salas de Decisión de ese mismo Tribunal, también habían concluido que el mencionado bono no era una contraprestación directa del servicio y que bien podía ser Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 10 pactada su desalarización o convenir que constituyera factor de liquidación para algunos emolumentos y para otros no. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no es replicado y se resolverá como sigue.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado por «vía violación indirecta de la norma sustancial, artículos 43, 127, 128 del CST; en concordancia con los artículos 25, 53 de la Constitución Política». Argumenta que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: Dar por demostrado, no estándolo, que la bonificación de asistencia no fue emolumento recibido por el trabajador por la Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 11 prestación del servicio y un factor constitutivo de salario, considerando que la causación de la misma estaba justificada debido a dos (2) presupuestos básicos esbozados en la sentencia acusada, en lugar del despliegue de la fuerza laboral del trabajador.

Indica que, contrario a lo concluido por el ad quem, la bonificación de asistencia sí era constitutiva de salario, dado que su pago obedecía a la contraprestación directa del servicio del trabajador; razón por la cual, no podía ser objeto de «desalarización ni de pacto de exclusión», pues resultaría ineficaz en los términos del artículo 43 del CST.

Afirma que la sentencia impugnada se fundó en dos medios de prueba, el contrato de trabajo y los volantes de pago (folios 91 a 99 y 137 a 171), y partiendo de su análisis concluyó que esa bonificación no era factor salarial por cuanto su pago estaba condicionado a dos presupuestos: i) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma del equipo, que implicaba puntualidad, asistencia y retiro justificado y ii) atender las disposiciones de HSE.

Sin embargo, explica que la demandada no acreditó la existencia del aludido cronograma de equipo, y en todo caso, resalta, su cumplimiento implicaba el aporte del trabajador, lo que significa que sí se requería de su servicio directo derivado de las obligaciones laborales a su cargo. Refiere que la puntualidad, asistencia y retiro justificado a las que aludió el colegiado como condiciones para causar la bonificación discutida, constituyen deberes del trabajador en virtud de la subordinación a la que está Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 12 sometido en el marco de su vinculación de trabajo, al punto de que su incumplimiento puede generar procedimientos disciplinarios o despidos, tal como lo aceptó la representante legal de CBI Colombia en la diligencia de interrogatorio de parte.

Por tanto, si el pago de la bonificación estaba supeditado al cumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del trabajador, no podía concluirse la ausencia del carácter salarial de tal acreencia. Asegura que, aun si se admitiera que la falta de puntualidad y de asistencia no transgreden las obligaciones laborales pactadas, sino que era una condición de mera liberalidad, lo cierto es que el juez de la alzada ha debido tener en cuenta que en el contrato de trabajo se acordó lo siguiente en relación con el pago del bono de asistencia: Eventos de puntualidad, falta de asistencia o retiro injustificado Monto de Bono de asistencia Ninguno 100% 1 70% 2 40% 3 o más 0% Afirma que, pese a lo anterior, en los volantes de pago se evidencia que, aun cuando el demandante no trabajó durante tres días en octubre de 2013 por suspensión por huelga y licencia no remunerada, le fue pagado el bono de asistencia de forma proporcional a los días efectivamente laborados, situación que permite concluir que esta acreencia se daba como contraprestación a los servicios prestados.

Indica que esta misma circunstancia ocurrió para los meses Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 13 de noviembre de 2012, agosto de 2013 y septiembre de 2014 (folios 145, 156, 158 y 171), lo que desvirtúa la conclusión del colegiado en cuanto al carácter no salarial de la bonificación referida. Resalta que, aunque el Tribunal dijo que el cumplimiento de las disposiciones HSE era otra condición para obtener el bono de asistencia, en verdad «no lo desarrolló», por tanto, no se conocen los motivos por los que consideró que este elemento era un requisito para excluir la bonificación de asistencia de su connotación salarial.

Considera que el juez de la alzada no hizo un estudio pormenorizado de las pruebas ni aplicó los principios del derecho laboral previstos en el artículo 53 superior, dado que ha debido constatar qué era lo que sucedía en la práctica y la forma como se ejecutaba la labor; solo se limitó a revisar lo que las partes habían acordado en los documentos, sin verificar lo que en realidad ocurrió, por ejemplo, a través de los testimonios.

Señala que, en el interrogatorio de parte, el representante legal de la demandada confesó en cuanto a que la puntualidad, asistencia y cumplimiento de actividades «eran de obligatorio cumplimiento» para el trabajador; y que del testimonio se puede colegir la manera como en realidad se exigía y realizaba el trabajo en CBI Colombiana S. A. Indica que la indebida valoración probatoria que hizo el juez plural llevó a dar por demostrado, no estándolo, que la Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 14 bonificación de asistencia no fue un emolumento recibido por el actor por la prestación del servicio.

Agrega que las pruebas denunciadas, en especial, los comprobantes de pago y «liquidaciones», acreditan la habitualidad del pago de la bonificación de asistencia, elemento que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia permite establecer que se trata de un factor con carácter salarial, tal como se explicó en decisión CSJ SL5095-2020; pues al demostrar tal circunstancia, le corresponde al empleador acreditar que el pago no constituía salario, lo cual no fue cumplido por la demandada.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que el bono de asistencia no tenía carácter salarial porque no retribuía directamente el servicio prestado, sino que su finalidad era evitar el ausentismo y obtener el cumplimiento de los indicadores de HSE. Además, aclaró que la habitualidad en su pago no era un elemento definitivo o inequívoco del carácter salarial de este rubro.

En virtud de lo anterior consideró que, al no ser una contraprestación directa de la labor, las partes podían pactar válidamente su exclusión salarial, y, por ende, no era procedente la reliquidación solicitada. Para el censor, el referido bono de asistencia sí remuneraba directamente el servicio, al punto que su causación se condicionó al cumplimiento de obligaciones propias del ejercicio de la labor personal contratada, como es la puntualidad y la asistencia al lugar de labores.

Resaltó que lo que se acreditaba en el proceso era que este concepto se Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 15 reconocía y pagaba en proporción a los días efectivamente trabajados, lo que permitía concluir que en verdad remuneraba la labor. Agregó que la demostración del pago habitual de este bono obligaba al empleador a probar que su finalidad no era retribuir el servicio directamente, lo que no ocurrió. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al concluir que el bono de asistencia, en los términos en que fue pactado por las partes y pagado al actor, no configuraba una contraprestación directa del servicio y, por ende, no tenía carácter salarial para liquidar algunos conceptos.

Previamente se debe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del CST es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por tanto, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir de forma directa el servicio prestado, es salario.

Partiendo de lo anterior y frente al artículo 128 ibidem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente carezca de naturaleza salarial; pues si tal beneficio, en razón Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 16 a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario.

Así se explicó, entre otras, en sentencia CSJ SL403-2013, reiterada en decisión CSJ SL076-2023. En ese orden, el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes.

Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades». De esta manera lo entendió la Sala en sentencia CSJ SL 12 feb. 1993 rad. 5481 «al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018).

De la lectura armónica de esas disposiciones legales y la línea jurisprudencial trazada por la Corte, se concluye que el criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo; así se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018 reiterada en CSJ SL076- 2023, en la que se indicó lo siguiente: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 17 son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Precisado lo anterior, la Sala encuentra que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo se previó lo siguiente: 4. REMUNERACIÓN: El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 18 Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).

(i) Aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo: El aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: - Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de 15 minutos o más en la hora de entrada. - Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. - Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. - […]Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Parágrafo primero: tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementará anualmente a partir del primero de enero de cada año con el IPC oficial promedio nacional causado en los 12 meses anteriores. Ahora, de los volantes de pago también denunciados y visibles en los folios 137 a 171, se establece que el demandante recibió este bono de asistencia de manera mensual, esto es, periódica, y además proporcional a la cantidad de días realmente laborados.

Se destaca que, por regla general, en cada mensualidad le era reconocida una bonificación de asistencia por 30 o 31 días, y en aquellos meses en que se presentó alguna ausencia a raíz de una Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 19 licencia no remunerada o suspensión por huelga, recibió el pago de este bono, proporcional al tiempo efectivamente trabajado.

Así ocurrió, por ejemplo, en los siguientes periodos: Del contenido de las anteriores pruebas se puede inferir que la bonificación de asistencia dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. De la forma como se estructuró la cláusula cuarta contractual, se advierte que las partes acordaron una forma de salario variable, pero regular y, por ende, debía considerarse parte del salario con todos sus efectos legales de cara a la liquidación de las demás acreencias.

Si bien el monto de este concepto podía variar por el cumplimiento de las obligaciones del trabajador allí descritas, tal circunstancia no le restaba el carácter salarial alegado, en los términos del artículo 127 del CST. Así, la Sala puede concluir que este factor era parte de la remuneración ordinaria, pues constituía una contraprestación directa de la actividad laboral del trabajador.

Lo anterior, teniendo en cuenta las condiciones en que se previó el pago de esta bonificación, determinadas Mes Bonificación asistencia – días Licencia no remunerada - días Suspensión por huelga Noviembre 2012 29 1 Diciembre 2012 29,526 0,474 Agosto 2013 26,63 3,37 Octubre 2013 28 1 2 Septiembre 2014 29 1 Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 20 entre otros, por factores como el rendimiento y la asistencia del trabajador, según la cláusula cuarta referida; así como la habitualidad de su reconocimiento (mensual), proporcional a los días realmente trabajados, como se deriva de los comprobantes de pago.

Por tanto, no era posible que las partes convinieran su exclusión como factor salarial, pues no podía desconocerse la naturaleza salarial de algo que por esencia lo tenía. Admitir una cláusula como la contenida en el contrato de trabajo, implicaría avalar que se desagregue el salario ordinario en perjuicio de derechos mínimos del trabajador, como el pago completo del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones, lo que no se compadece con las garantías contenidas en el artículo 53 superior, y lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST.

En relación con esta bonificación de asistencia pactada entre CBI Colombiana S. A. y sus trabajadores, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse y establecer su carácter salarial, con base en la misma cláusula contractual aquí analizada y la habitualidad del pago de tal concepto. Así, en decisión CSJ SL1259-2023 reiterada entre otras, en CSJ SL1576-2023 y CSJ SL1839-2023, en las que se planteó un cuestionamiento similar al presente, se concluyó que el referido bono era factor de salario puesto que se pagaba periódicamente y dependía del servicio personal prestado.

En Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 21 esa oportunidad, esta corporación precisó lo siguiente: Es decir que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el primer cargo, tales como el contrato de trabajo, en su cláusula cuarta; la liquidación del contrato de trabajo; la contestación de la demanda; y los certificados de aportes al Sistema de Seguridad Social, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de una bonificación mensual, determinada por factores como el rendimiento y la asistencia del trabajador, y que, dado que retribuía el servicio y era de carácter periódico, debía reputarse como parte del salario.

Y más adelante explicó: Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias.

En efecto, la mencionada cláusula cuarta establece en lo pertinente: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).

Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 22 […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Destaca la Sala). La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente.

Así las cosas, queda en evidencia la equivocación fáctica del colegiado, pues, de las pruebas no derivó lo que en verdad Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 23 acreditaban, esto es, que la bonificación de asistencia sí remuneraba directamente el servicio, inferencia probatoria que permite concluir el carácter salarial de tal rubro para todos los efectos, según lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, por tanto, debió incluirse en la liquidación del monto del trabajo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo.

El error en la apreciación del contrato de trabajo y los volantes de pago resulta suficiente para dar prosperidad a la acusación, sin que sea necesario estudiar las demás pruebas a las que alude el cargo, esto es, el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada y la prueba testimonial, pues se denuncian para probar el mismo supuesto ya establecido, esto es, la finalidad retributiva del servicio que tenía el bono de asistencia. Por lo expuesto, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada.

No habrá condena en costas por esta misma razón y porque no se formuló réplica. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que el valor del bono de asistencia percibido por el actor sí debió incluirse en la liquidación del monto del trabajo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo, como quiera que dicho concepto tenía naturaleza salarial, al ser una contraprestación directa del servicio.

Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 24 Fundó esta conclusión en que, al tratarse de un rubro reconocido habitualmente, la demandada ha debido acreditar que tenía una finalidad distinta a remunerar directamente el trabajo, pero no lo hizo; por el contrario, adujo que lo demostrado era que la causación de este bono dependía del aporte que realizara el trabajador, que, en el marco de la relación laboral, no es otro que su fuerza de trabajo.

Además, en realidad se pagaba de manera proporcional a los días efectivamente laborados, es decir, que dependía de la actividad personal ejercida por el actor. En ese orden, dispuso el reajuste del valor pagado por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos, y de las vacaciones disfrutadas en tiempo. Aclaró que al acceder a esta petición el monto del salario aumentaba, como quiera que el trabajo suplementario es salario según el artículo 127 del CST, por tanto, advirtió que la suma base que se tuvo en cuenta para liquidar prestaciones sociales y aportes fue deficitaria, pues no se incluyó el valor real del tiempo extra de trabajo.

De otra parte, consideró procedente la condena por indemnización moratoria por falta de pago, dado que la demandada obró de mala fe. Esto, como quiera que: i) CBI Colombiana S. A. sí incluyó la bonificación de asistencia para la liquidación de prestaciones sociales, por lo que la tuvo como salario para unos efectos y para otros no; ii) la naturaleza salarial de un rubro lo define la ley, no las partes; iii) no se compadece con una conducta de buena fe, sustentar la defensa en que este bono no era salario ordinario, cuando Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 25 es evidente que su pago era habitual, iv) de la falta de reclamación del trabajador durante la vinculación, no surgía la buena fe del empleador, y v) no es relevante el monto de lo adeudado.

Indicó que por estas mismas razones era dable acceder a la condena por la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más cuando esta también operaba ante consignaciones parciales o deficitarias de las cesantías. Declaró no probada la excepción de buena fe, y parcialmente la de prescripción respecto de los reajustes causados con antelación al 30 de marzo de 2013, dado que interrumpió el término trienal el 20 de marzo de 2016.

La accionada apeló esta decisión. Sustentó su inconformidad en los siguientes aspectos: i) Incongruencia: refiere que el actor solicitó en la demanda inaugural que se tuviera la bonificación de asistencia como «factor salarial», no como «salario ordinario», por tanto, el juzgador no podía declarar esto último; ii) carga de la prueba: el trabajador es quien debe demostrar que un rubro constituye contraprestación directa del servicio, sin que su pago periódico le imponga algún deber probatorio al empleador; iii) en todo caso, estaba probado que este bono se causaba por el cumplimiento de dos condiciones: el aporte del trabajador al cronograma del equipo y el desempeño HSE, lo que permitía concluir que no se trataba de una remuneración del servicio.

Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 26 iv) no existió mala fe de CBI Colombiana S. A., dado que respetó las disposiciones legales y obró en acatamiento a las políticas salariales de la contratante Reficar, en estricto cumplimiento de lo convenido entre estas dos empresas, y v) en gracia de discusión, de admitir el carácter salarial declarado en la sentencia, se ha debido tener en cuenta que la demandada sí incluyó la bonificación de asistencia en la liquidación de «prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, cesantías y primas de servicios».

Así entonces, pasa la Sala a pronunciarse frente a cada una de las materias objeto de reparo: 1. Incongruencia: En el escrito inicial el actor solicitó el reconocimiento de la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y las consecuencias de ello, y ese fue precisamente el objeto del litigio discutido y decidido en primera instancia; por ende, la Sala no advierte transgresión alguna al principio de congruencia. La distinción entre el concepto de salario y de factor salarial, que formula el apelante para sustentar su reparo, es equivocada y no puede ser de recibo, toda vez que, si un rubro se paga de manera habitual y retribuye real y directamente el servicio, sin duda, constituye salario, sin que pueda dejar de serlo por acuerdo entre las partes, y sin que una misma «cosa pueda ser y no ser al mismo tiempo».

Los artículos 127 y 128 del CST no admiten la diferenciación que sugiere la alzada, pues a la luz de estas disposiciones, si una suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos, tal como Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 27 lo precisó recientemente la Corte en decisión CSJ SL1259- 2023: En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales.

Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 28 En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, también es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. 2.

Carga de la prueba: La habitualidad del pago de la bonificación de asistencia, a la que aludió el a quo, se corrobora al revisar los volantes de pago, pues se advierte que este rubro le fue cancelado mensualmente. Tal circunstancia hace que, en principio, se considere retributivo del servicio y se traslade la carga de la prueba al demandado, quien, para evitar las consecuencias de la naturaleza salarial de este bono, debe demostrar que su finalidad era otra (CSJ SL076-2023), sin que en este caso lo hubiese hecho.

Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL986-2021 explicó: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 29 empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador.

Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Por tanto, en este caso la empresa demandada sí tenía la carga de acreditar que el bono discutido se pagaba con una finalidad diferente a la de retribuir directamente el servicio, sin que la hubiese asumido; por el contrario, tal como se dijo en sede de casación, desde la estructuración de este rubro en la cláusula cuarta contractual, quedó en evidencia que se hizo depender de la prestación efectiva del trabajo realizado por el actor. 3.

Naturaleza salarial del bono de asistencia: Al respecto, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en torno al carácter esencialmente salarial de la bonificación de asistencia, pues, además de haber sido reconocida de manera habitual, sin que la accionada hubiese demostrado que su finalidad difería de la retribución directa Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 30 del servicio, las pruebas aportadas sí acreditaban que se trataba de una contraprestación directa de tal labor, en la medida en que dependía de esta para su causación. Las condiciones para su estructuración, referidas por el mismo apelante, esto es, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo determinado por la puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto, así como el desempeño del empleado y de su equipo en las disposiciones de HSE, no restan naturaleza salarial al el referido bono; por el contrario, corroboran que en verdad retribuía el servicio personal del trabajador en la medida en que corresponden a indicadores de cumplimiento de obligaciones propias de su actividad laboral.

Por tanto, resulta ineficaz cualquier acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación salarial, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo extra, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no. 4.

Mala fe: En este caso la Sala advierte que existieron razones atendibles y ceñidas a la buena fe de la demandada, para dejar de pagar las diferencias que estableció la sentencia apelada. Es cierto que esta corporación ha negado la existencia de una conducta de buena fe cuando el empleador acude a los pactos autorizados en el artículo 128 del CST con la intención de desconocer el carácter salarial de Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 31 un pago que por esencia lo ostenta; sin embargo, en este caso no se aprecia un ánimo defraudatorio de la accionada sino el acatamiento a unas políticas salariales definidas por su contratante Reficar.

Así se concluyó en decisión CSJ SL1259-2023 al definir una controversia similar a la aquí analizada, contra la misma empresa y en la que se debatía la naturaleza de la bonificación de asistencia, y la indemnización moratoria derivada de su falta de inclusión para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. En ese orden, siguiendo el anterior precedente, se debe concluir que no opera la condena por concepto de indemnización por mora prevista en el artículo 65 del CST, Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 32 ni la sanción moratoria por consignación deficitaria de cesantías contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por tanto, la Sala deberá revocar las condenas impuestas por estos conceptos, y en su lugar, absolver de ellas a CBI Colombiana S. A. También revocará el numeral primero de la decisión para declarar probada la excepción de buena fe. 5. Reliquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión: Es cierto que, en principio, la reliquidación del valor del trabajo suplementario aumenta la base salarial para liquidar las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, lo que implicaría igualmente su reajuste, tal como lo expuso el juez.

Sin embargo, no es posible desconocer que en la misma cláusula cuarta contractual se previó que para el cálculo de estas acreencias sí tendría incidencia salarial el bono de asistencia: En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, […] mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Y al revisar los volantes de pago mensuales visibles en los folios 137 a 171, la Sala encuentra que la base salarial sobre la cual se efectuó el descuento del 4% a cargo del trabajador con destino al sistema de seguridad social en pensiones, incluyó el valor del salario ordinario, del trabajo suplementario y del mencionado bono causado para la mensualidad respectiva.

Ante esta circunstancia, no era dable que el juzgador de primera instancia ordenara su Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 33 reajuste, pues, tales aportes fueron liquidados correctamente. No puede admitirse que en este específico asunto el reajuste del valor del trabajo suplementario conlleve la reliquidación de estas cotizaciones, pues lo cierto es que para el cálculo de estas últimas sí se incluyó el factor que fue omitido al liquidar dicho trabajo extra.

Igual ocurre frente al valor cancelado por cesantías y sus intereses, prima legal de servicios, -cuyo reajuste apela la demandada-, toda vez que de la liquidación final del contrato de trabajo obrante a folio 53 del expediente, se advierte que la demandada efectivamente incluyó el bono de asistencia para calcular estas prestaciones. Al realizar las operaciones aritméticas correspondientes con base en el salario ordinario, el trabajo suplementario del tiempo liquidado y el mencionado bono, se obtienen sumas muy cercanas a las reconocidas por CBI Colombiana S. A. al demandante y en todo caso, en montos inferiores a los pagados, como se indica enseguida: Concepto Valor calculado con el bono de asistencia Valor pagado por la demandada.

Cesantías $2.360.678 $2.375.438 Intereses a las Cesantías $227.411 $228.823 Prima de Servicios $899.536 $903.658 En esa medida, también resultaba improcedente ordenar el reajuste de estas acreencias con fundamento en la incidencia de la reliquidación del valor del trabajo suplementario, pues para la liquidación de las referidas prestaciones sociales, la empresa sí incluyó oportunamente Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 34 el bono de asistencia. Por ello la Sala deberá revocar la condena impuesta por el reajuste de estas acreencias laborales y de las cotizaciones a pensión. Finalmente, como no existe reparo alguno en torno a la específica forma de la liquidación de las diferencias ordenadas pagar por el a quo por concepto de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, ni frente a la excepción de prescripción parcialmente probada en primera instancia, la Sala no realizará pronunciamiento al respecto.

En conclusión, la Sala revocará los numerales cuarto, quinto, sexto y décimo de la decisión apelada y en su lugar absolverá a la demandada de los reajustes de cesantías y sus intereses, primas de servicios y aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Igualmente, revocará los numerales primero, octavo y noveno de la sentencia y en su lugar, declarará probada la excepción de buena fe por lo que se absolverá a CBI Colombiana S. A. del pago de la indemnización moratoria (artículo 65 del CST), y de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990).

Se confirmará en todo lo demás la sentencia apelada. Sin costas en esta instancia, las de primer grado a cargo Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 35 de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 30 de noviembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que adelanta JORGE ELIÉCER CASTILLO BERDUGO contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales cuarto, quinto, sexto y décimo de la decisión apelada emitida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 17 de julio de 2019 y en su lugar ABSOLVER a la demandada de las pretensiones de reajuste de cesantías y sus intereses, primas de servicios y aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales primero, octavo y noveno de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena. En su lugar, DECLARAR probada la excepción de buena fe y ABSOLVER a CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación de las pretensiones de pago de la indemnización Radicación n.° 95319 SCLAJPT-10 V.00 36 moratoria prevista en el artículo 65 del CST, y de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

TERCERO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: Sin costas en esta instancia, las de primer grado a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.