CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL223-2023 Radicación n.° 91491 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LAUREANO VIJA CIENDUA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a BAVARIA S. A., trámite al que fue llamado como litis consorcio necesario a la AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S. A. ASL S. A. I.

ANTECEDENTES El señor Laureano Vija Ciendua llamó a juicio a Bavaria S. A., con el fin de que previa declaración de que con la convocada existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 5 de mayo de 1998. En consecuencia, fuera condenada a mantenerlo en el mismo cargo de auto elevador Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 2 que venía desempeñando; así como al pago de i) los salarios que dejó de percibir en los últimos 3 años contados a partir del momento en que se incoó la demanda; ii) los salarios «tal como lo tiene previsto la demandada en la convención colectiva de trabajo o el pacto colectivo de trabajo»; iii) las cesantías, los intereses a las mismas, vacaciones y primas legales por el mismo periodo antes reclamado; y iv) los demás beneficios extralegales.

Fundó sus peticiones, básicamente, en que uno de los objetos sociales de la demandada es la fabricación de cervezas, producción y transformación de bebidas alimenticias; que se vinculó a Bavaria S. A. desde el 5 de mayo de 1998 a través de varias empresas intermediarias; que su cargo era el de montacarguista; que percibió una remuneración mensual de $1’200.000, más alimentación y auxilio de transporte.

Dijo, que por orden de la accionada suscribió un contrato de trabajo con las empresas SERDAN S. A. el 8 de junio de 1998; POSVE LTDA. el 6 de agosto de 1999; ALMINREDES el 1.° de noviembre de 2007; ACTIVOS LTDA. el 1° de junio de 2008; MANPOWER S. A. el 1.° de abril de 2010; ALMAGRAN S. A. el 1.º de junio de 2010; EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., el 1° de noviembre de 2011;

SU TEMPORAL S. A. el 1° de marzo de 2012; SUPPLA S. A. el 1° de junio de 2013, y A.S.L el 1° de mayo de 2015. Refirió, que en el año de 2007, la compañía Cervecería Leona S. A. fue absorbida por Bavaria S. A.; que la labor de Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 3 montacargas es permanente; que recibió órdenes por parte de los jefes de la demandada; que cumplió un horario de trabajo, el cual era publicado en sus edificaciones; que fue capacitado y por ello recibió las respectivas certificaciones; que el montacarga que manejó era de propiedad de la convocada y que le indicaron que en las instalaciones la velocidad no podía superar los 10 kilómetros por hora y ni la carga los 20 cms.

Expresó, que en la empresa existe un pacto colectivo y una convención colectiva de trabajo – CCT - que están vigentes; que es adherente al primero de los mencionados; que el domicilio de la organización sindical Asmontacarcol está en Zipaquirá; que desde su ingreso realizó las mismas funciones; que recibió la remuneración a través de A.S.L.; que Bavaria S. A. tiene trabajadores directos afiliados a dicho sindicato, entre ellos, los señores Marco Luis Rodríguez, Gabriel Moreno Álvarez y Henry Eduardo Ramos.

Precisó, que en el pacto colectivo como en la CCT se fijó el salario para el cargo de montacarguista; que la accionada no le pagó la remuneración ahí establecida; que no le cancelaron «las cesantías […] con el salario que tiene establecido en el pacto colectivo o la convención colectiva, para el cargo de montacargas»; tampoco los intereses a las mismas, ni las vacaciones ni las primas (f.º 2 a 14, del cuaderno n.º 1 del juzgado, del expediente digital).

La demandada se opuso a la declaración y pretensiones. Admitió únicamente el hecho relacionado con su objeto Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 4 social. Sobre los restantes indicó que no eran ciertos o no constituían un hecho como tal y que con el promotor del juicio no existió ningún vínculo laboral. En su defensa como meritorias planteó las de inexistencia de las obligaciones reclamadas; compensación, buena fe; cobro de lo no debido; prescripción e inexistencia del contrato de trabajo (f.º 157 a 177, ib.).

El juzgado de conocimiento en audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones, de saneamiento y fijación del litigio, realizada el 16 de noviembre de 2018, ordenó la integración del litisconsorte necesario con la Agencia de Servicios Logísticos (f.º 407 a 408, ib.) y por auto del 26 de septiembre de 2019, se tuvo por no contestada la demanda por extemporánea (f.º 84, del cuaderno n.º 2, del del juzgado, del expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de noviembre de 2020 (f.º 206 a 211, del cuaderno n.º 2, del juzgado, del expediente digital 2020), resolvió: Primero: DECLARA que entre el aquí demandante LAUREANO VIJA CIENDUA y la aquí demandada BAVARIA S. A. existió una relación laboral con fecha de inicio 1.º de julio de 2015 hasta 23 de septiembre del año 2020.

Segundo: ABSOLVER a las aquí demandadas BAVARIA S. A. y AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S. A. de las restantes suplicas de esta demanda. Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 5 Tercero: CONDENAR a la demandada BAVARIA S. A., a pagar las costas del proceso las cuales se tasarán por secretaria y al pago de las agencias en derecho las cuales se fijan en 2 SMLMV en favor del aquí demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por decisión del 3 de marzo de 2021 (f.º 1 a 38, del expediente digital), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de LAUREANO VIJA CIENDUA contra BAVARIA S. A. y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL, en cuanto el extremo inicial de la relación laboral, en ese sentido, se tiene que el contrato de trabajo del demandante con Bavaria S. A., se dio sin solución de continuidad, del 21 de noviembre de 2011 al 23 de septiembre de 2020, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a Bavaria S. A. y solidariamente a la sociedad ASL al pago de la diferencia por concepto de indemnización por despido sin justa causa a favor del demandante, en la suma de $2.695.555.55.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. El ad quem, inicialmente determinó que no tendría en cuenta los medios de convicción documentales allegados por la demandada ASL S. A., pues aunque se remitieron al correo del juzgado antes de la audiencia de trámite y juzgamiento y se incorporaron al proceso no fueron puestas en conocimiento de los intervinientes, en tanto que se aportaron para acreditar el vínculo laboral, más no para dar cumplimiento a la orden del Juzgado, por lo que tales Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 6 pruebas «no son indispensables para resolver el fondo del asunto […] Se remarca que en todo caso tales pruebas aun de poderse tener en cuenta, son innecesarias pues los hechos a que se refieren aparecen acreditados con otros medios demostrativos».

Tuvo por problemas jurídicos: i) Analizar si quedó acreditada la existencia del contrato de trabajo entre el actor y Bavaria S. A., desde el año 2011; ii) Determinar si es dable entender que, como Bavaria S. A. no autorizó la terminación del contrato del actor, y la carta de despido no puede tenerse en cuenta en esta instancia, el vínculo contractual continuó y se encuentra vigente; iii) Establecer si quedó acreditado que el demandante ejercía el cargo de auto elevador o montacarguista, y si el salario a la fecha de la emisión de la sentencia de primera instancia ascendía a $3.050.000; y iv) Si es viable la aplicación del pacto colectivo a favor del demandante.

Y por parte de la demandada Bavaria S. A., v) Analizar si el contrato de trabajo declarado por la juez, del 1º de julio de 2015 al 23 de septiembre de 2020, en realidad no se dio con esta demandada sino con la Agencia de Servicios Logísticos. Expresó, que el actor probó la prestación de sus servicios en las instalaciones de Bavaria S. A. y reprodujo lo mencionado por el a quo sobre dicho punto.

Consideró, que lo primero que debía determinar es si el demandante configuró un contrato de trabajo con la demandada Bavaria S. A. o con ASL S. A., ya que en la demanda se especificó que el contrato fue suscrito con la Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 7 primera de las mencionadas, teniendo en cuenta que ésta alegó que ella no ejerció subordinación sobre el accionante, sino que quien actuó como verdadero empleador fue ASL S. A. Recordó los elementos del contrato de trabajo contenidos en el art. 23 CST y la presunción legal consagrada en el art. 24, ibidem, consistente en que la sola prestación personal del servicio en favor del otro hace presumir la existencia de un nexo laboral, por tanto, quien alega la condición de trabajador le corresponde probar que prestó el servicio y el presunto empleador tiene la carga de demostrar que dichos servicios fueron realizados de manera independiente y autónoma para desvirtuar dicha presunción. Precisó, que debía analizarse el alcance de la tercerización que se desarrolló con las compañías que mencionó el demandante para concretar «si el contrato de trabajo en este caso se entiende desarrollado con el denominado contratista o con el contratante».

Analizó la importancia de tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico colombiano existen ciertas situaciones en las que quienes fungen formalmente como dadores del empleo se consideran empleadores aparentes, como sucede en el caso de las empresas intermediarias cuando exceden el tiempo durante el cual pueden suministrar un trabajador a una usuaria o se invoca un objeto diferente al previsto en la ley, supuesto en el que: Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 8 […] la jurisprudencia ha considerado como empleador al usuario, a pesar de que quien le pagaba el salario y aparecía como empleador formal era la E.S.T.; o también el caso de las cooperativas de trabajo asociado cuando prestan servicios en actividades misionales a terceros, quienes han terminado siendo declarados como empleadores, a pesar de que formalmente no tenían esa condición. Todos estos desarrollos jurisprudenciales han sido expresión del principio protector del Derecho del Trabajo.

Subrayó, que, conforme a la prueba documental obrante en el proceso, la que limitó a partir del 2011, en tanto que era desde ese año donde se discutía el contrato de trabajo, conforme al recurso de apelación del actor, se observaba, las siguientes: i) Relación de aportes a la seguridad social (f.º 41 a 50): - Del 1º de enero al 30 de abril de 2011 por Almagram S. A. - Del 1º de mayo al 30 de julio, y septiembre de 2011 por Compañía de Almacenamiento. - En octubre de 2011 por Building LTDA. y Compañía de Almacenamiento. - En noviembre de 2011 por Building LTDA. y Expertos en Servicio. - Del 1º de diciembre de 2011 al 31 de enero de 2012 por Expertos en Servicio. - En febrero de 2012 por Expertos en Servicio y Su Temporal. - Del 1º de marzo de 2012 al 30 de junio de 2013 por Su Temporal. - En julio de 2013 por Su Temporal y Suppla Logística S. A. - Del1º de agosto de 2013 al 1º de abril de 2015 por Suppla Logística S. A. - Del 4 de abril al 31 de octubre de 2015 por Agencia de Servicios Logísticos S. A. Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 9 ii) Constancias y certificaciones que acreditan capacitaciones, expedidas por el Sena y Grupo 35 Ltda., sobre «actualización en operación de máquina montacargas» y «normas de seguridad para manejo de montacargas» (f.º 51 a 53) iii) Certificaciones laborales, liquidaciones de prestaciones sociales y cartas de terminación de trabajo, militantes a folios 77 a 90, archivo de PDF n.º 1 y 118 a 121 archivo PDF n.º 2. iv) Comunicación de EST Su Temporal S. A. del 30 de marzo de 2013, en la que se le informa al actor que se le designa como trabajador en misión. v) Copia del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y ASL S. A. el 4 de abril de 2015 para ejercer el cargo de montacarguista en Bavaria S. A. y el otro si, del 1.ª de julio de 2015, en el que se le informa que su salario sería de $1.200.000,oo y solicitud de cuenta de nómina de ASL a Bancolombia, del 29 de abril de 2015. vi) Perfil y descripción del cargo de montacarguista senior elaborado por ASL y firmado por el actor; vii) Comprobantes de nómina emitidos de ASL, en la que aparece como fecha de ingreso 4 de abril de 2015 y certificado de aportes expedidos por miplanilla.com.

Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 10 Citó los testimonios de William Guzmán Garavito, Dimas Javier Salgado Vargas y Gabriel Moreno Álvarez Torres; quienes fueron compañeros del demandante en las instalaciones de Bavaria S. A. en Tocancipá, en el mismo cargo que él tuvo y de auto elevador; así como los interrogatorios de parte absuelto por el actor y el representante legal de Bavaria S. A., y concluyó que el accionante prestó sus servicios para Bavaria S. A. inicialmente en la planta de Tibasosa de Bavaria (Boyacá) y posteriormente en Tocancipá, como también por 24 días en la planta de Girardot en el mismo cargo.

Asintió, igualmente que, como aquél pretendió que se declarara el contrato de trabajo, desde que él llegó a la planta de Tocancipá, se centraría en dicha petición. Esbozó, que en virtud de la presunción legal establecida en el art. 24 del CST, al demandante no le correspondía demostrar la subordinación. Adujo, que las versiones rendidas por William Guzmán Garavito, y Gabriel Moreno Álvarez Torres, no tuvieron el ánimo de favorecer al actor, sino que por el contrario explicaron las condiciones de tiempo, modo y lugar de lo que sabían, además de que sus relatos coincidieron con otras pruebas del proceso.

Resaltó, que el testimonio de Dimas Javier Salgado Vargas, no le ofrecía credibilidad, pues a pesar de que fue compañero del actor incurrió en contradicciones no solo con lo dicho respecto de este sino también con los demás testigos Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 11 aduciendo que el demandante entró a trabajar en el año de 2018, cuando sus otros compañeros afirmaron que fue en el año de 2011, lo que concuerda con el contrato de trabajo que suscribió con EST Su Temporal S. A. Además, de que ese declarante mencionó que el accionante había sido despedido en noviembre de 2020, es decir, en el mismo mes, en el que dio su declaración cuando para ese momento habían transcurrido 2 meses.

Advirtió, que se encontraba demostrado que el reclamante ejerció el cargo de montacarguista en el centro de distribución de Bavaria Tocancipá desde el 2011, pues así lo corroboran de los testimonios de William Guzmán Garavito y Gabriel Moreno Álvarez Torres, quienes indicaron que las órdenes que se le daban al actor provenían de trabajadores directos de la empresa demandada; adujeron además que las programaciones de turnos eran colgadas en las carteleras de Bavaria S. A. y que las montacargas son de propiedad de Bavaria: […] porque siempre permanecían en las instalaciones de esta empresa, y si bien las cambian cada 4 o 5 años, Bavaria informa en sus carteleras la compra de “la nueva flota de montacargas”, y además, en el “espaldar de las sillas” de las montacargas tienen impreso “Sab Miller Bavaria Tocancipá».

Precisó, acorde con lo anterior, que los servicios fueron realizados de manera ininterrumpida por parte del demandante en favor de la demandada en Tocancipá, entre noviembre de 2011, hasta por lo menos los años 2014 o 2015. Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 12 Subrayó, que mientras estuvo vinculado con la empresa Expertos en Servicios Generales, en realidad ese contrato se dio con Bavaria S. A. ya que era quien le daba las ordenes, el servicio se realizaba en sus instalaciones y con su propia maquinaria.

Expuso, que en este caso se dio una sucesión de intermediarias, pues la prestación del servicio y las funciones que desarrolló el demandante fueron siempre las mismas, además de que las órdenes eran dadas por los jefes de Bavaria S. A., por lo que no se podía estimar que las labores fueron ejecutadas a favor de Suppla S. A. o de otra de las empresas intermediarias, «máxime cuando se rebasó el tiempo máximo que puede contratarse con las EST según el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, ante lo cual de acuerdo con lo que ha reiterado la jurisprudencia debe considerarse al usuario, en este caso Bavaria S. A., como verdadero empleador».

Mencionó, que el actor aceptó que fue trasladado a Girardot con carta expedida por SU Temporal S. A. por orden de Suppla S. A., pero en el mismo cargo a una de las instalaciones de la demandada y al finalizar dicha labor debía regresar a las de Tocancipá, por lo que adujo que debe entenderse que la temporal actuaba para el momento como una intermediaria de la verdadera empleadora.

Expresó que, aunque SU Temporal S. A. terminó el contrato de trabajo el 15 de julio de 2013, Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 13 […] presuntamente, porque “la obra o labor para la cual usted fue contratado, ha finalizado”, no obstante, justamente esta empresa usuaria (SUPPLA S. A.), fue la que lo contrató al demandante a partir del día siguiente (16 de julio de 2013) para ejercer el mismo cargo de “AUXILIAR OPERATIVO MONTACARGAS”, labor que realizó hasta el 31 de marzo de 2015.

Manifestó, que el accionante continuó con sus labores, pero a través de la Agencia de Servicios Logísticos S. A. con quien suscribió contrato el 4 de abril de 2015 hasta el 23 de septiembre del 2020, aunque si bien no observó ninguna vinculación laboral los días 1°, 2 y 3 de abril del 2015 no se debía entender la existencia de solución de continuidad en el contrato de trabajo con Bavaria S. A., ya que en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, días correspondían al primer día del mes de abril y el 2 y 3 a los días festivos de jueves y viernes santo, días de descanso remunerado según el art. 177 del CST «y en ese sentido, al ser una interrupción precaria no podría entenderse que se trató de dos contratos distintos, pues se reitera, el actor continuó en las mismas labores y en igual lugar de trabajo».

Estimo, que: Por tanto, queda demostrado que el demandante prestó de manera personal sus servicios de montacarguista en el centro de distribución de la planta de Bavaria Tocancipá, del 21 de noviembre de 2011 al 23 de septiembre de 2020, sin solución de continuidad, y que durante ese tiempo recibía órdenes de funcionarios de Bavaria. Respecto de la intermediación, reprodujo lo que había razonado en otros procesos y citó las sentencias «del 19 de febrero de 2014, radicado No. 25899-31-05-001-2012-00236- Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 14 02, y del 7 de febrero de 2018, radicado 25899-31-05-001- 2016-00052-01».

Esgrimió, que uno de los elementos importantes es que el tercero especializado debe realizar su labor en sus propias instalaciones y bajo su propia autonomía, por lo que en ocasiones deberá atenderse el servicio en la respectiva sede de la empresa contratante. Anotó, que Se ha sentado el criterio que la tercerización legalmente permitida se convierte en intermediación en las varias situaciones, sin que tenga que darse todas las circunstancias que se mencionan a continuación, pues es suficiente que se configure alguna o algunas, todo ello de acuerdo con las características y facetas que exhiba la relación que sea objeto de análisis y deberá examinarse de manera integral:  El cliente es dueño de los medios de producción (maquinaria e instalaciones) en los que deben operar los supuestos trabajadores del tercero especializado y las labores tienen que ver con el objeto esencial de la actividad de aquel.

El cliente ejerce mando y da órdenes sobre los trabajadores de la empresa que hace la tercerización.  El cliente determina a qué trabajador en particular se contrata o se desvincula, siendo “presuntamente” empleados del tercero especializado. Refirió, que en este asunto no se cumplía los requisitos para tener como verdaderos los contratos de trabajo del actor con Expertos en Servicios Generales, Su Temporal S. A., Suppla S. A., como tampoco con la ASL S. A. puesto que actuaron como simples intermediarios, y se tendría como verdadero empleador a Bavaria S. A., sin dejar de lado que las funciones que desempeñaba el actor estaban ligadas al Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 15 objeto social de la demandada y a su actividad económica principal, y que las labores de los operadores logísticos tenían que ver con la comercialización y distribución, y el actor debía colaborar con la carga y descargue de productos y envases para luego ser repartidos a diferentes almacenes.

Trajo a colación el numeral 2° del art. 35 del CST, pues […] el representante legal de Bavaria manifestó que el cargo de montacargas inicialmente estaba en la planta de empleados de Bavaria, pero luego cuando la empresa fue asumida por multinacionales se decidió contratar terceros especializados para que la ejecutaran, afirmación que refleja de manera clara la estrategia de la empresa en este aspecto.

Adujo, que en el plenario reposa un contrato de operación logística con la ASL S. A. en donde se dijo que Bavaria S. A. entregaría unos inmuebles a título de comodato precario y uno de los centros de distribución sería Tocancipá, sin embargo, no aparecen los inventarios de los demás elementos entregados por la demandada a los operadores logísticos como tampoco del comodato, además esgrimió que «en las cláusulas de los contratos se estableció que Bavaria podrá impedir el ingreso a sus instalaciones de personal que no se adecúe al perfil requerido, lo cual implica una injerencia en el manejo de personal […] persuade a la Sala de que el operador logístico no gozaba de total autonomía en el manejo del personal».

En este sentido, acotó que era claro que se trataba de ocultar la condición de verdadero empleador, pues son varias las circunstancias que mostraban que la labor no la realizó Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 16 el tercero con sus propios medios sino con la participación de Bavaria S. A., Argumentó, que en caso de aceptar que el tercero u operador logístico era quien impartía las ordenes al actor, ello no era suficiente para determinar que Bavaria S. A. era el verdadero empleador, pues de acuerdo a las circunstancias en que se llevó a cabo la relación laboral y que el propietario de los locales y de los medios de trabajo era la demandada y que las actividades desarrolladas por el trabajador eran inherentes al objeto social de la convocada, eran estos los elementos que tenían mayor relevancia, pues de no ser así se podría presentar la situación de que: Bavaria en el futuro pueda también contratar operadores logísticos para que manejen la producción o la materia prima, otro para que maneje las ventas, y celebrar contratos de comodato para entregar las máquinas y equipos e incluso la materia prima, y así segmentar y compartimentar toda su actividad con lo cual desaparecería la noción de empresa prevista en el artículo 194 del CST como toda unidad de explotación económica que tiene trabajadores a su servicio y habría que cambiar esta última parte del enunciado para agregar “y tiene operadores logísticos a su servicio”.La intervención de la operadora logística en este caso es dable subsumirla en el literal b) del artículo 32 del CST en cuanto los intermediarios se consideran representantes del empleador y desde este ángulo es considerada su gestión en los aspectos antes relacionados.

Expresó, que este hipotético caso no concuerda con el art. 34 CST, puesto que no se dan los supuestos para la aplicación de dicha figura. Adujo, que en el sub examine se encontraba plenamente establecido que las empresas Expertos en Servicios Generales, Su Temporal S. A. Suppla S. A. y ASL S. Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 17 A. eran simples intermediarias, y que el verdadero empleador era Bavaria S. A. con quien se dio el contrato de trabajo, sin solución de continuidad, en el centro de distribución de la planta de Tocancipá, del 21 de noviembre de 2011 al 23 de septiembre de 2020.

Frente al tema de la terminación del contrato de trabajo refirió que este se produjo con posterioridad a la presentación de la demanda, por lo que el vínculo contractual con Bavaria S. A. se encontraba extinto, pues no existían otros medios de convicción que acreditaran lo contrario, luego no era pertinente que se declarara que el contrato de trabajo aún se encontraba vigente, y si bien esa determinación fue a instancia de ASL S. A. esta ha actuado en calidad de intermediaria, lo que significa que lo hizo en representación de la demandada y, por tanto, la compromete en los términos del literal b) del art. 32 CST.

Argumentó, que como la carta de despido fue extemporánea no se podía tener en cuenta dicha prueba, pues […] dada la falta de la contradicción de esa documental por parte de la juez, dicha comunicación no se tuvo en cuenta en esta instancia; no obstante, ello en nada afecta la decisión de la a quo, pues, de todas formas, fue el mismo demandante que en el interrogatorio de parte confesó que su contrato de trabajo con Bavaria finalizó el 23 de septiembre de 2020; por tanto, debe tenerse que el contrato terminó ese día como antes se explicó, y por ello, no hay lugar a declararlo vigente.

Agregó, que se debía analizar el tema de la indemnización por despido del trabajador, pues si bien el a Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 18 quo la estudió y no emitió condena por este concepto fue porque halló que la cancelada correspondía al tiempo de servicios, debido a que «encontró unos extremos temporales inferiores a los declarados en esta sentencia y es obvio que, al extenderse dichos extremos, la decisión del juzgado en cuanto al monto de la indemnización debe ser revaluada».

Reflexionó, que por lo anterior se habría paso a emitir condena por ese concepto y determinó que aquella ascendía a $2’695.555.55, teniendo en cuenta que el salario que percibió el actor fue de $1.200.000,oo, único que se acreditó, conforme a los desprendibles de pago, al no haberse demostrado otro diferente y acorde con los extremos temporales establecidos.

En cuanto a la aplicación del pacto colectivo señaló que no se acreditó que el actor fuera beneficiario de este acuerdo. Esbozó, la imposibilidad de tener como salario percibido por el accionante para el 2020 la suma de $3’050.000, en tanto que este no se probó, y aunque los testigos manifestaron que ese era la remuneración del montacarguista para ese año, esa información la extrajeron por la lectura del pacto colectivo, y que al haber estado en ese cargo para el año 2014 y 2015, no podía constarles que en efecto haya sido ese monto.

Subrayó, que: […] sí en gracia de discusión se aceptara que el actor es beneficiario del pacto colectivo, de todas formas no habría lugar a tener como salario el referido por el apoderado en su recurso, Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 19 por cuanto los topes salariales que se establecieron en el citado pacto colectivo, fueron máximos e incluyen tanto la porción fija más la variable y además sujeto a desempeño, de donde puede deducirse que no es dable interpretar esa estipulación como hace el demandante que entiende que se trata del salario fijo y mínimo por pagar; la norma contractual señala el máximo que puede devengar el que desempeñe el cargo aludido, y como se refiere a salario fijo como variable es dable deducir que el monto definitivo está en relación con las jornadas que desempeñe el trabajador, lo que aquí tampoco se demostró. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Laureano Vija Ciendua, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la sentencia del a quo profiriendo una nueva decisión, condenando a la demandada a pagar el salario de $2.658.000 y la indemnización en razón de esa remuneración y las demás prestaciones sociales.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual mereció replica por parte de Bavaria S. A. y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia impugnada de quebrantar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 53 de la CP, 13, 14, 19, 27, 57, 127, 481 del CST, Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 20 51, 54A, 61 y 145 del CPTSS y 166, 167, 176, 243, 244, 246, 250, 262 y 260 CGP.

Manifiesta, que prestó sus servicios personales para Bavaria S. A. probándose el cargo que desempeñó, con un salario señalado en el pacto colectivo vigente para la fecha de presentación de la demanda de $2.658.000, mensuales, sin embargo, el ad quem estableció como remuneración la suma de $1.200.000,oo, desconociendo lo estipulado en dicho acuerdo y obviando los desprendibles de pago que aportó la empresa intermediaria, no existiendo justificación alguna para que Bavaria S. A. desconozca su cargo y salario, y recuerda lo dispuesto en el artículo 481 del CST.

Refiere, que, al contar la demandada con un acuerdo de esa naturaleza aplicable a todos los trabajadores, no deviene ajustado que se le excluya de todos los beneficios que otorga el mencionado pacto, debido a que laboró para la accionada desde el año 2011, por lo que le asiste el derecho a ese salario con todas las prestaciones sociales de acuerdo al cargo que ocupaba y acopia lo expuesto en la sentencia CSJ SL856- 2013.

Insiste, que una vez que el ad quem concluyó que era trabajador de Bavaria S. A. y el cargo que venía desempeñando, le correspondía ordenar el pago de los salarios consagrados en el pacto colectivo, situación que no sucedió, por el contrario, dispuso el pago de la indemnización por despido con una remuneración que ni llega al 50 % del realmente devengado.

Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 21 Plantea, que el art. 53 de la CP se aplicó de manera errónea, pues el Tribunal no optó por las normas más favorables y resalta que no deben existir tratos diferentes bajo el entendido que su salario estaba estipulado y definido al ser beneficiario del pacto, por lo que la postura que se adopta constituye un «abuso de la posición dominante», y solicita «enmendar ese entuerto y trazarles a esos empleadores la senda de la legalidad» (cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Bavaria S. A. advierte que la demanda de casación presenta errores de técnica que la hacen inviable, toda vez, que: i) el alcance de impugnación lo que busca es que se pague un salario, una indemnización y las prestaciones sociales, pero no guarda relación con la demostración del cargo, pues a pesar de estar mal formulado, se endereza hacia otro destino jurídico, como lo es la aplicación de un pacto colectivo, por lo cual no existe conexidad entre lo solicitado y la exposición del cargo y recuerda lo dicho en la sentencia CSJ SL10092-2017. ii) involucra aspectos facticos ajenos a la senda que seleccionó la jurídica para atacar la legalidad de la sentencia y recuerda nutrida jurisprudencia en la que se ha destacado Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 22 que las vía directa e indirecta en su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. iii) dejó de atacar los pilares fundamentales del fallo criticado, los cuales reseñó y rememoró las pruebas calificadas y no calificadas que el recurrente omitió cuestionar, entre ellas, «a) la confesión del demandante en el interrogatorio de parte, b) el pacto colectivo vigente en la empresa, c) los desprendibles de pago del actor, d) los testimonios de William Guzmán Garavito y Gabriel Moreno Álvarez, a pesar de resultar inhábiles a esta altura». iv) la argumentación del cargo tiene matices de un alegato propio de las instancias, y v) la ausencia de error del ad quem por legitima formación del convencimiento conforme al art. 61 CPTSS.

Agrega que «se debe recordar que la discrepancia del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone un error que funde un cargo en casación», (CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 38336), (cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES El recurso de casación, en razón a su carácter extraordinario y su propósito de infirmar decisiones judiciales amparadas por las presunciones de cierto y legalidad, requiere de la satisfacción de unas exigencias Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 23 técnicas mínimas que permitan el análisis de fondo de las acusaciones en tanto esas formalidades hacen parte del debido proceso.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1210-2019 y CSJ SL142-2020, la Corte indicó: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Lo precedente, porque como lo advierte la réplica y lo observa la Sala, en verdad el impugnante no veneró esa labor, toda vez que la demanda con que pretende sustentar el único ataque dirigido por la vía jurídica, exhibe graves e insuperables deficiencias que no permiten el estudio de fondo, como se pasa a explicar: 1. El recurrente, en la proposición jurídica denuncia, entre otras, la violación de normas procesales, tales como los artículos 61 y 145 del CPTSS y 166, 167, 176, 243, 244, 246, 250, 262 y 260 CGP, respecto de las cuales la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho que esta clase de textos solo pueden ser acusados por «violación de medio», lo cual omite hacer el promotor, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 24 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, se dijo que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

Asimismo, no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de estas desató la trasgresión de las preceptivas sustantivas enlistadas, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.

(Consultar también las sentencias CSJ SL11153-2017, CSJ SL3707-2019 y CSJ SL2479-2019). Además, se advierte que incursiona en una colisión de modalidades de quebranto de la ley, pues pese denunciar en la proposición jurídica la infracción directa del artículo 53 de la CP, en su alocución de manera impropia culmina diciendo que el fallador de segundo grado la aplicó erradamente, siendo un imposible jurídico, porque los dos conceptos de violación son incompatibles, independientes y excluyentes.

Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 25 En efecto, la «infracción directa» se presenta cuando el Tribunal por ignorancia o por rebeldía, deja de aplicar la norma que regula el caso, mientras que la «aplicación indebida» tiene lugar cuando, entendida adecuadamente la norma se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados, o se restringe su alcance y contenido, razón por la cual bajo las reglas de la lógica no es posible aplicar indebidamente una norma, que no ha sido aplicada, como se explicó en la sentencia CSJ SL4537-2018, al indicar que «el censor incurre en un contrasentido, toda vez que no puede aducir que el Juez de segundo grado dejó de tener en cuenta el articulado acusado, y a la vez que lo aplicó indebidamente». 2.

El impugnante, para atacar la legalidad de la sentencia recurrida, acude a la vía de puro derecho y denuncia la violación de las normas ahí enlistadas bajo el sub motivo de infracción directa, empero no hace la más mínima argumentación al respecto, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso, por el contrario, su alocución innova en un alegato igualmente propio de las instancias.

En efecto, frente a las características del discurso para que se cumpla la sustentación de la modalidad no fue atendida por el precursor de la casación, porque no existe una exposición que condujera a evidenciar la violación acusada. Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 26 Sobre cómo debe plantearse el modo de violación al que acudió el proponente, en la sentencia CSJ SL5178-2019, se expuso: La recurrente, le atribuye a la decisión de segundo grado el haber incurrido supuestamente en yerros jurídicos por la infracción directa de algunas normas constitucionales; sin embargo, a pesar de aludir al debido proceso constitucional, en su disertación no indica de manera clara y precisa, en qué consistió la transgresión de este derecho fundamental, cómo se produjo esta, puesto que solo afirma que este fue vulnerado por la pasiva, y que ello fue desconocido por el juez de alzada, omitiendo hacer la debida demostración que condujera a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar un juicio de legalidad de la sentencia impugnada. 3.

Pese a que el impugnante enruta el ataque por la vía jurídica, incursiona en aspectos fácticos ajenos a la senda que seleccionó, como cuando advierte, que el ad quem i) desconoció lo acordado en el pacto colectivo sobre el salario al tomar uno diferente al que percibió; ii) obvió los desprendibles de pago aportados por la empresa intermediaria e iii) invita a la Corte a examinar el texto de dicho pacto, persistiendo su incidencia y aplicabilidad en este asunto Aspectos estos en los que se preocupó el recurrente en su acusación, que efectuar una diálogo lógico e hilvanado propio del camino por el cual dirigió la acusación, en donde los cuestionamientos solo son de índole jurídico, lo que devela como se explicó en la sentencia CSJ SL1695-2019, el defecto de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante ser excluyentes Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 27 (CSJ SL8952-2017, CSJ SL15802-2017, CSJ, SL739-2018, CSJ, SL1695-2019, entre otras).

Al compás de lo dicho en precedencia es evidente que la molestia que exhibe el impugnante se concreta sobre la interpretación y aplicación del texto contenido en el pacto colectivo, documento que no obstante constituir una fuente de derechos no deja de ser una prueba en el proceso y por lo mismo el sendero adecuado para cuestionar aspectos relacionados con el contenido material de tales disposiciones o su eventual desconocimiento, es la vía indirecta, la cual se exhibe como el camino adecuado para el estudio de las pruebas del proceso.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL17642-2015, reiterada, entre otras, en las CSJ 4332-2016 y CSJ SL4934- 2017, se dijo: Para empezar, cabe recordar que, en criterio de la Sala, las convenciones colectivas no son normas de alcance nacional, toda vez que no son una manifestación de la potestad normativa del Estado, con su correlativo carácter heterónomo, general y abstracto.

Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable. Por ello y sin que haya sido desprovista de su carácter de acto regla, creador de derecho objetivo, ha sido considerada por la jurisprudencia como una prueba, acusable en casación por la vía indirecta, pues, adicionalmente, las partes deben acreditar su existencia y aportarla al proceso con el cumplimiento de ciertas formalidades.

A partir de tal entendimiento, la jurisprudencia ha abordado el estudio de las convenciones colectiva de trabajo en el recurso de Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 28 casación y ha conseguido armonizar los requisitos de orden público de la ley procesal laboral en cuanto hace a la técnica de este mecanismo extraordinario, con la naturaleza de la convención colectiva como verdadera fuente formal del derecho.

En esta línea, la convención adquiere una doble dimensión en casación: es una prueba y es fuente de derecho objetivo. Es una prueba, en la medida que su existencia debe ser acreditada por las partes, y es una fuente de derechos, en tanto que de ella se desprenden facultades, deberes, obligaciones y derechos de las partes. 4. A lo precedente se suma que el censor no atacó los verdaderos razonamientos sobre los cuales el ad quem también fundó su decisión, en punto a que: i) el salario que percibió el actor fue de $1.200.000,oo, pues era el único demostrado al no haberse acreditado otro diferente; ii) no se probó que el actor fuera beneficiario del Pacto Colectivo; y iii) no se advierte prueba alguna de un salario diferente para el 2020, menos aún el previsto en dicho acuerdo en razón a que no solo no le es aplicable, sino que no tendría derecho a él, por cuanto contiene topes salariales máximos que incluye variables sujetas a desempeño, aspectos que tampoco acreditó el accionante.

Conclusiones que estuvieron apoyadas en el pacto colectivo, desprendibles de pago y los testimonios rendidos. Dichos argumentos y medios de convicción que, al no haber sido cuestionados, por la senda adecuada, (indirecta), Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 29 permite que la decisión fustigada conserve su doble presunción de acierto y legalidad con la que vienen cobijadas en sede de casación (CSJ SL1474-2021, CSJ SL3326-2019, CSJ SL16794-2015).

Todo lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las pautas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa. En tales condiciones, por la limitación que presenta el cargo, este se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $5.300.000, y en favor de la opositora, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LAUREANO VIJA CIENDUA contra Radicación n.° 91491 SCLAJPT-10 V.00 30 BAVARIA S. A. trámite al que fue llamado como litis consorcio necesario a la AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S. A. ASL S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.