CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64622 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2228-2019 Radicación n.° 64622 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SILVANIT MARÍA MÉNDEZ LOBO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso laboral que promovió contra DIMECAR LTDA & INGENIEROS ASOCIADOS, ING CONS LTDA, GABRIEL FLÓREZ ANAYA, que conforman el CONSORCIO POZOS COLORADOS, solidariamente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA, llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Silvanit María Méndez Lobo, llamó a juicio a las mencionadas personas jurídicas y naturales integrantes del Consorcio Pozos Colorados y solidariamente a la empresa ECOPETROL, para que se les condenara al pago de las indemnizaciones legales y extralegales, así como las cesantías, sus intereses, primas de servicio, vacaciones, auxilio de transporte, de casino, de habitación, de alimentación, bonificación por « firma de convención », y los daños y perjuicios morales y materiales por haber sido despedida de manera « ilegal e injustificada » en estado de embarazo.

En respaldo de sus pedimentos, afirmó que estuvo vinculada laboralmente a las sociedades Dimecar Ltda & Ingenieros Asociados, ING CONS Ltda. y Gabriel Flórez Anaya, propietario del establecimiento de comercio del mismo nombre, integrantes del « CONSORCIO POZOS COLORADOS », desde el 19 de febrero hasta el 14 de abril de 2008; que desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería, en ejecución del contrato n.° 5202937 « OBRAS PARA LA REHABILITACIÓN DE LOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO 701, 702, Y 703 EN LA PLANTA DE LOS POZOS COLORADOS, PARA LA VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A. » tal como certificó el director de la obra y conforme al contrato individual de trabajo calendado 19 de febrero de 2008, por duración de la obra o labor determinada.

Relató que su lugar de trabajo era el terminal de Pozos Colorados en la ciudad de Santa Marta y el objeto del « (…) 50% del contrato 5202937 en las actividades de mantenimiento mayor del tanque TK-701, del Terminal Marítimo de Pozos Colorados de la Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL S.A.», contenido de este que coincidió con el del convenio laboral que suscribió; que a la fecha de su ingreso, se le practicaron varios exámenes médicos, entre otros el general y el de gravidez; que los demandados le cancelaban quincenalmente la suma de $1.218.203 por concepto de los siguientes factores salariales: tiempo ordinario, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, festivos, recargos nocturnos, ajuste de salarios, auxilio de transporte, de habitación, alimentación, casino y « proporción de prima convencional » y de vacaciones.

Aseveró que los demandados por intermedio de Carlos Luis Jara Jaramillo, director de la obra, a través de comunicación del 14 de abril de 2008, le informaron que se daba por terminado el contrato laboral por culminación de la actividad o labor para la cual había sido contratada; que le fueron liquidadas las cesantías, sus intereses, prima de servicios, y vacaciones, con los respectivos descuentes de ley por concepto de aportes a salud, pensión y « USO ».

Manifestó que las empresas accionadas integrantes del Consorcio Pozos Colorados, al momento de finiquitar el vínculo de trabajo, no le ordenó la realización de exámenes general y de gravidez con el propósito de « descartar cualquier enfermedad » o que pudiera estar en estado de gestación, razón por la cual por sus propios medios se los practicó, « resultando positivo (sic) la prueba de embarazo ».

Por último adujo que luego de agotar la vía administrativa ante la empresa ECOPETROL, esta puso en conocimiento de los otros demandados sus pretensiones y recibió como respuesta, que se le había practicado examen médico de retiro junto con otros trabajadores el 21 de abril de 2008, « resultando óptimo y DE MANERA CLARA SE ESPECIFICÓ QUE EL RESULTADO DE LA PRUEBA DE GRAVINDEZ (sic) QUE SE LE PRACTICÓ FUE NEGATIVA »; que no fue remitida a un laboratorio clínico, sino a un médico general quien le realizó el examen físico, siendo necesario « contar con el concurso de MEDIOS CIENTÍFICOS para determinar si en efecto (…) se encontraba o no en estado de embarazo como en efecto ocurrió » (f.° 3 a 28).

Al responder, la sociedad ING CONS Ltda., se opuso a todas las peticiones del libelo introductor. Como razones de defensa expuso que el contrato de trabajo con la demandante « terminó por causas legales »; que se limitó en el tiempo, por cuanto se condicionó a la realización de una obra, pues el Consorcio Pozos Colorados se comprometió a presentar en forma conjunta una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución del contrato relacionado con el proceso de « OBRAS PARA LA REHABILITACIÓN DE LOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO 701, 702 Y 703 EN LA PLANTA DE POZOS COLORADOS, PARA LA GERENCIA TÉCNICA DE LA VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTE DE ECOPETROL », por lo que contrataba empleados de acuerdo a sus necesidades, « en la medida en que se van ejecutando las actividades propias del contrato y sus respectivas etapas »; que Silvanit Méndez Lobo, fue contratada por el consorcio para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería condicionado al tiempo de realización de la obra plasmada en el objeto contractual, por lo que no estaba frente a un despido unilateral e injusto, acorde con el literal d) del artículo 61 del CST.

Aceptó la mayoría de las afirmaciones contenidas en la demanda, con la aclaración de que la ejecución de lo contratado fue el « 50% de las actividades de mantenimiento mayor del tanque TK -701 », lo cual implicaba una parte del objeto del acto jurídico celebrado entre el mencionado consorcio y Ecopetrol S.A. Negó que el examen de gravidez fuera un requisito exigido para la contratación laboral; que debido a la exposición de gases tóxicos, pintura industrial contaminantes y otros componentes que resultaban riesgosos para una mujer embarazada, la empresa por prevención le practicó dicho examen, el que debía « entenderse » como general de ingreso para trabajar y verificar si estaba en estado óptimo con el fin de evitar cualquier eventualidad, y no para efectos de admisión; que una vez finiquitado el contrato, en la misma carta del 14 de abril de 2008, estipuló en uno de los apartes del oficio CPC-063-POZ-D G F Y-0104-C de 17 de abril de 2008, que debía «(…) entregar copia de esta comunicación, paz y salvo de almacén y certificado de examen médico de retiro », de manera que el consorcio descartara cualquier enfermedad producto de su actividad durante la relación laboral; y, que el examen clínico lo realizó el « Dr. Gabriel Fernández Yepes, de fecha 21 de abril de 2.008, y firmado por la señora SILVANIT MÉNDEZ LOBO ».

Aseguró que el contrato de trabajo con la demandante culminó el 14 de abril de 2008 y las obras de rehabilitación de los tanques de almacenamiento « TK-701 en la planta de Pozos Colorados», las cuales terminaron en la misma calenda e hizo entrega de las mismas a Ecopetrol S.A., el 15 de ese mes y año como consta en el acta final; que en la liquidación de prestaciones sociales de la ex trabajadora, se incluyeron todos sus derechos laborales conforme a la ley y a la convención colectiva de trabajo de esta empresa de petróleos y a la fecha de extinción de la relación, desconocía su estado de embarazo y si este era o no de alto riesgo debido a que se realizó la prueba el 25 de abril de 2008, « es decir, 10 días después de los supuestos malestares ocasionados al embarazo por la terminación del contrato ».

Por último, señaló que el contrato individual de trabajo fue por duración de la obra contratada y en el caso de la accionante, la labor estuvo « condicionada al 50% del contrato 5202937 en las actividades de mantenimiento mayor del tanque TK 701, mas no del contrato mayor (…)», la cual se cumplió. Propuso como excepciones de fondo la de pago y las que denominó, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe de la demandada (f.° 116 a 125).

DIMECAR LTDA & INGENIEROS ASOCIADOS y Gabriel Flórez Anaya, como propietario del establecimiento de comercio del mismo nombre, en escritos presentados por separado, con similares argumentos, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la actora. En cuanto a los supuestos fácticos de la demanda, se pronunciaron en los mismos términos de la sociedad precedentemente citada, en lo relativo a la aceptación, negativa de los mismos y medios exceptivos formulados por esta (f.° 211 a 220 cuad. 1 y 306 a 315 cuad. 2).

Por su parte, ECOPETROL S.A., rechazó las peticiones de la accionante y adujo como razones de defensa, que no existía solidaridad con el Consorcio Pozos Colorados, integrado por « DIMECAR LTDA, INGENIEROS ASOCIADOS, ING CONST LTDA y GABRIEL FLOREZ ANAYA », pues las actividades propias de la industria del petróleo, están definidas en el Decreto 2719 de 1993, modificado por el 3164 de 2003 y no incluían el servicio de auxiliar de enfermería. Refirió que desde su creación, el objeto de la empresa ECOPETROL S.A., ha sido la administración de los hidrocarburos de propiedad de la nación, que comprenden el desarrollo de las actividades industriales y comerciales relacionadas con la extracción, refinación, transporte y distribución, de conformidad con los Decretos 30 de 1951, 3211 de 1959 y 2310 de 1974.

Destacó que: El Decreto ley 1760 de 26 de junio de 2003, (…) escindió la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y modificó su estructura orgánica, cambiando la naturaleza jurídica de la entidad al transformarla de Empresa Industrial y Comercial del Estado a Sociedad Pública por acciones, denominándola ECOPETROL S.A., vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Sus funciones están contenidas en el artículo 35 del citado decreto ley y se contraen a las actividades relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte, distribución y comercialización de hidrocarburos.

Agregó que las funciones ejercidas por la demandante, eran ajenas a la industria del petróleo y a las propias desarrolladas por ECOPETROL S.A., razón por la cual no existía la aludida solidaridad laboral invocada en el libelo introductor. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó que ECOPETROL S.A. y el Consorcio Pozos Colorados, integrado por « DIMECAR LTDA., INGENIEROS ASOCIADOS, ING CONST LTDA y GABRIEL FLÓREZ ANAYA », celebraron el contrato 5202937, cuyo objeto eran las « OBRAS PARA LA REHABILITACIÓN DE LOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO 701, 702 Y 703 EN LA PLANTA POZOS COLORADOS, PARA LA VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A.» y que dicho consorcio, contrató los servicios de la demandante; negó que el « Ministerio de la Protección Social» Seccional Santa Marta, la hubiere citado y que el hecho de que «Germán Gómez Bautista en su condición de administrador del contrato estatal No. 5202937 diera respuesta a una petición, no genera por sí misma solidaridad laboral, la cual no existe y menos cuando en esa misma misiva se da traslado para su respuesta al empleador: Consorcio Pozos Colorados (…) »; sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban.

Formuló como excepciones de mérito, la de prescripción y la que denominó inexistencia de la obligación. Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., la que contestó, se opuso al éxito de las pretensiones y manifestó que no le constaban los supuestos de hecho de la demanda. Propuso como excepciones de mérito las de improcedencia del llamamiento en garantía en el proceso laboral; cumplimiento del pago garantizado de sus obligaciones laborales; « Imposibilidad de afectación de la póliza GU-011950 y su modificación »; inexigibilidad de indemnización por ausencia de solidaridad laboral; inexigibilidad de indemnización por ausencia de cobertura y por expresas exclusiones; « Inexigibilidad de obligación a cargo de Confianza S.A., por falta de prueba del siniestro y su cuantía », Límite máximo del valor asegurado; y la « Genérica » (f.°405 a 410, 493, 505 a 516 cuad. 2).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, profirió sentencia el 13 de abril de 2012 (f.° 785 a 802), mediante la cual absolvió a las sociedades accionadas y a la llamada en garantía, con imposición de costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en Santa Marta, dictó sentencia el 28 de febrero de 2013 (f.° 2 a 12 cuad.

Tribunal), mediante la cual confirmó el fallo del a quo e impuso costas a la demandante. Señaló que el problema jurídico consistía en establecer si había lugar al pago de la indemnización por despido en estado de embarazo de la accionante y limitaba su pronunciamiento al tema objeto de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 66A del CPTSS.

Indicó que del acervo probatorio se desprendía que el 19 de febrero de 2008, la actora había suscrito contrato de obra o labor determinada con las sociedades DIMECAR LTDA & INGENIEROS ASOCIADOS e ING CONS LTDA. y Gabriel Flórez Anaya, propietario del establecimiento comercial con igual nombre, los que conformaban el consorcio « Pozos Colorados » y para el 14 de abril de esa misma anualidad, cuando el empleador dio por terminado el referido contrato por cumplimiento de la obra, « la señora Silvanit María Méndez Lobo, no tenía conocimiento de su estado de embarazo ».

Citó las sentencias de esta Corporación CSJ T-132-2008 y CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41.075; aseveró que en el caso examinado no hubo despido por parte del empleador, sino que la desvinculación obedeció a la terminación de la labor contratada -14 de abril de 2008-, fecha para la cual tanto la empresa como la demandante desconocían de su estado de embarazo, pues esta última se enteró el 25 de ese mes, es decir, con posterioridad a la fecha de su desvinculación laboral por justa causa, teniendo en cuenta que se había ejecutado la obra que le dio origen al contrato de trabajo.

Afirmó que tampoco existía en el plenario prueba que demostrara que el estado de embarazo de la accionante había sido notorio, « ya que en ese sentido la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio » y adicionalmente, no se acreditó que la causa del despido hubiere sido su condición de gestante, debido a que en el curso del proceso se demostró que la obra que dio origen a la relación de trabajo de la parte accionada con Silvanit María Méndez Lobo, finalizó el 14 de abril de 2008.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, « casar la sentencia (…) de la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta (…) que confirmó la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2012 (sic), proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión de Santa Marta ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado, con excepción de la llamada en garantía Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia acusada « como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del Literal d., Numeral 1. del Artículo 61 del C.S. del T., modificado por el artículo 5º. de la ley 50 de 1990, por interpretación errónea ».

En sustento del cargo, luego de reproducir el precepto acusado relativo a las causales de terminación del contrato de trabajo, concretamente sobre aquellos pactados por obra o labor contratada, manifiesta que el empleador para finalizar la relación laboral con la ex trabajadora, ordenó la realización de exámenes de egreso con un médico al servicio de la empresa, «cuando lo ideal era solicitarle a la E.P.S. donde se encontraba afiliada la demandante para que se le practicaran entre otros (…), el de gravidez a través de los medios científicos, es decir, de sangre, con lo cual se establecería el estado de salud actual de la demandante(…)».

Asevera que la empleadora, tomó la decisión de finiquitar el vínculo contractual con la actora, con base en el examen físico de egreso que se realizó el 14 de abril de 2008 y esta, 10 días después, a través de la EPS a la cual se encontraba afiliada, se practicó « los exámenes de rigor, entre otros, el de GRAVIDEZ (…) resultando positivo », circunstancia que puso en conocimiento de aquella, la cual « le informó que su contrato había terminado », por cuanto la obra o labor para la cual había sido contratada, se había ejecutado.

Copia textualmente el artículo 239 del CST, modificado por el 35 de la Ley 50 de 1990; refiere que la sentencia CC T-687-2008 extendió la protección a la maternidad a los contratos de prestación de servicios, « en el entendido que la contratista en estado de embarazo no está obligada a dar aviso al contratante de su estado » y señala que para el Tribunal Constitucional, tal exigencia, « es una carga excesiva utilizada para sustentar la terminación del contrato », aserto que apoyó en la sentencia CC T-095-2008 de la que copió el aparte pertinente, además de la CC C-470-1997, para argüir que la protección a la maternidad se predica no solo respecto a los contratos laborales, sino a cualquier tipo de vinculación. Afirma que la legislación laboral consagra un trato especial para la mujer embarazada, quien no puede ser despedida sin permiso del Ministerio del Trabajo, plantea el interrogante sobre los contratos por labor determinada o que comprenden un tiempo limitado de ejecución, en el siguiente sentido: “¿ Qué ocurre cuando en el transcurso de uno de ellos la empleada informa que se encuentra en estado de embarazo y su contrato termina antes del parto ?”.

(Lo resaltado del texto original). Acto seguido, a título de respuesta, expresa: Sobre el particular debe anotar que la protección Constitucional a la mujer embarazada no se circunscribe a los contratos celebrados a término indefinido, pues el texto (…) es claro al consagrar la protección en forma total y general, sin señalar excepciones respecto del tipo de contrato laboral, cualquiera que sea, goza de la protección que la constitución (sic) garantiza y no puede ser despedida, sin las formalidades que la ley señala para tales eventos.

Esto adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que en la mayoría de los casos, las empresas de servicios temporales de empleo no afilian a sus trabajadores a entidades de previsión social que en un momento dado puedan asumir la atención de salud que requiere la gestante, ni responden tampoco en forma directa por ella. Itera que la protección de rango superior se brinda por el hecho del embarazo, sin referencia a la modalidad contractual utilizada, pues se trata de asegurar que este no sea el motivo del despido y de « impedir, así mismo, que la empresa, tratándose de mujeres, opte por contratarlas siempre en forma temporal o por obra o labor determinada, con miras a evitar las reglas constitucionales y legales pertinentes».

Sostiene que en el presente caso, el empleador no solicitó el permiso previsto en el artículo 240 del CST, que contiene la expresión declarada exequible mediante la sentencia CC C-710-1996, conforme a los numerales 1 y 3, en cuanto a que « el empleador necesita la autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal en los lugares donde no exista aquel funcionario ».

Para finalizar, señala: Como quiera que al EMPLEADOR se le olvidó por completo, ordenar la práctica de los exámenes, entre otros el de GRAVIDEZ ANTE AUTORIDAD COMPETENTE (E.P.S., a la cual se encontraba afiliada), la demandante por sus propios medios, se los practicó el día 25 del mes de abril de 2008, en la E.P.S. SALUDCOOP (…) es decir, la demandante se practicó este examen diez (10) días después de haber sido despedida de manera UNILATERAL E INJUSTIFICADA por su EMPLEADOR, lo que se desprende que esta se encontraba embarazada para la fecha en que el empleador le dio por terminado su contrato laboral; ante esta circunstancia, el EMPLEADOR COMO ECOPETROL S.A., están en la obligación legal de RECONOCERLE Y PAGARLE LAS INDEMNIZACIONES establecidas en la ley.

Como quiera que el artículo 28 de la ley 789 de 2002, redujo los montos de las indemnizaciones por despido injusto, por cual constituye un retroceso en la protección del derecho a la estabilidad del empleo, sin embargo mantiene sanciones por ese comportamiento indebido del empleador, con lo cual sigue amparando la estabilidad laboral, tal y como lo ordena la Carta Política y los Tratados de Derechos Humanos (…).

(f.° 37 a 81). RÉPLICA Gabriel Flórez Anaya, propietario del establecimiento comercial « Gabriel Flórez Anaya », DIMECAR LTDA & INGENIEROS ASOCIADOS LTDA e ING CONS LTDA., de manera conjunta manifiestan que la censora no hace ningún tipo de consideración respecto a la forma en que el Tribunal vulneró la ley sustancial por interpretación errónea, cuál fue el sentido que le dio a la norma y cual debió imprimirle; que además, en su sustento alude a aspectos fácticos y probatorios, y no se remite a lo netamente jurídico como lo exige la violación de la ley por la vía directa, formulada en el cargo.

Así mismo, aduce que el ad quem, en la sentencia proferida no citó la norma acusada como vulnerada, pues no se apoyó en ella para emitir su decisión; adicionalmente que, […] en ningún momento durante la vigencia del contrato de trabajo, informó sobre su estado de embarazo, incluso en su examen médico de retiro, obrante a folios 207 a 209 del expediente, se deja constancia que la trabajadora no está embarazada, es más esta misma reconoce en su interrogatorio, folio 538 (…), que al momento de su desvinculación laboral, ni ella, y mucho menos la empresa sabían de su embarazo, esta circunstancia desvirtúa cualquier posibilidad que el despido de la trabajadora se dio por su estado de embarazo y que la empresa conocía tal hecho.

Y agrega que conforme a las probanzas, la desvinculación laboral se dio por terminación de la obra; que no existía razón para solicitar autorización al Ministerio del Trabajo, debido a que la demandante solo tuvo conocimiento de su estado de gestación a la finalización de la relación de trabajo y la empresa fue informada de este hecho, a mediados del mes de mayo de 2008 (f.° 130 a 140).

ECOPETROL S.A., señala insuficiencia del cargo debido a que la censura no precisa la fuente normativa de los derechos debatidos en el proceso, pues sostiene que la demandante tiene derecho a las indemnizaciones de ley, pero no precisa cuáles y en qué norma están contempladas, con el fin de que la Corte pueda confrontarlas en relación con los hechos del proceso, por lo que no puede estimar el cargo.

Indica que la recurrente enuncia la transgresión de una norma específica y en el desarrollo del cargo se ocupa de asuntos totalmente diversos, toda vez que el precepto acusado se refiere a los modos de terminación del contrato de trabajo, particularmente al de terminación de la obra o labor contratada y se apoya en los artículos 239 y 240 del CST, a la jurisprudencia constitucional sobre protección a la maternidad, cuestionando una interpretación errónea que nunca se dio; que sus argumentos no se dirigen a demostrar errores jurídicos del juzgador, sino a explicar su punto de vista acerca del tema litigioso, además de que no se puede alegar discriminación alguna, debido que a la fecha de su desvinculación, la actora no tenía conocimiento de su estado de gravidez y la terminación del contrato por culminación de la obra contratada, descarta de plano que el motivo del retiro fue el embarazo o lactancia (f.° 155 a 158 cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se dirigió el ataque, los siguientes aspectos fácticos establecidos por el juez colegiado quedaron indemnes: i) que Silvanit María Méndez Lobo, el 19 de febrero de 2008, suscribió contrato de obra o labor determinada con la sociedad DIMECAR LTDA & INGENIEROS ASOCIADOS, ING CONS LTDA, GABRIEL FLÓREZ ANAYA, propietario del establecimiento comercial GABRIEL FLÓREZ ANAYA, que conforman el CONSORCIO POZOS COLORADOS para ejercer el cargo de auxiliar de enfermería (f.° 152); ii) que la empleadora, el 14 de abril de 2008, dio por terminado el contrato de trabajo, por terminación de la obra (f.° 197); y, iii) que la demandante, a la fecha de extinción del vínculo contractual, no tenía conocimiento de su estado de embarazo( f.° 18 y 210).

La recurrente cuestiona la interpretación del Tribunal conforme a la cual, mediante el fallo impugnado infringió la ley por violación de lo dispuesto en el numeral 1, literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, para lo cual sostiene en síntesis, que la empleadora, el 14 de abril de 2008, decidió terminar el contrato de trabajo por obra o labor determinada pactado, quien para esa fecha se encontraba en estado de embarazo, sin que se hubiere ordenado a su retiro la práctica del examen de gravidez en la EPS a la cual estaba afiliada, ni solicitó previamente la autorización del Ministerio del Trabajo para tales efectos.

Advierte la Sala, que la demanda de casación, adolece de defectos técnicos, acorde con la exigencia del artículo 90 del CPTSS, debido a que en el alcance de la impugnación, la censora solicita a la Corte casar el fallo acusado, pero no especifica qué debe hacer con la sentencia de primer grado, una vez constituida en sede de instancia. Otra falencia de igual naturaleza a la anterior, se predica de la orientación del cargo que lo fue por la senda de puro derecho por interpretación errónea, pues se controvierte que lo precisado por el Tribunal es jurídico y para su demostración, alude a aspectos fácticos, lo cual es totalmente ajeno a la senda de ataque seleccionada, pues enseña la jurisprudencia de la Corte, que cuando se formula una acusación por la vía directa, la argumentación sobre la cual se sustenta tiene que ser esencialmente jurídica, lo que supone que el recurrente acepta las deducciones fácticas y probatorias del juzgador, lo que aquí no acontece.

Lo anteriormente dicho es suficiente para concluir que el cargo propuesto no se ajusta a la técnica del recurso, en tanto este se contrae a destacar la omisión en que incurrió la empleadora en la práctica del examen de gravidez a través de prueba científica « en sangre » que debió realizársele a la demandante a la fecha de su retiro, la cual se realizó « por sus propios medios », solo 10 días después -25 de abril de 2008-, con resultado positivo, situación que puso en conocimiento de la empresa empleadora, la que al contestar le señaló que su contrato había culminado por terminación de la labor pactada y que obligaría a descender al análisis de fáctico y probatorio del asunto.

Aunado a lo anterior, la censura no muestra a la Corte cuál debe ser el genuino y cabal sentido de la norma acusada y cuál el que debió imprimirle el sentenciador de segundo grado, precepto que por demás, no aparece consignado en la sentencia impugnada; adicionalmente aduce con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que la protección a la maternidad « recae no solo para contratos laborales sino además para cualquier tipo de vincula ción»; y, con la reproducción del texto de los artículos 239 del CST, modificado por el 35 de la Ley 50 de 1990, 240-1 de la misma obra y 43 de la Carta Política, itera que la accionante es acreedora de la indemnización por despido injusto por habérsele finiquitado el vínculo contractual en estado de embarazo, sin la autorización previa de la autoridad administrativa del trabajo, con la consecuente indemnización por despido injusto.

Se memora que el Tribunal para dilucidar la controversia, partió de la premisa que encontró probado en el proceso que para la fecha en que la parte demandada dio por terminado el contrato de trabajo suscrito con la promotora del litigio, no tenía conocimiento de su estado de embarazo, que esta se enteró del mismo, mediante la prueba que se realizó el 25 de abril de 2008, con posterioridad a la finalización de la relación laboral por justa causa, teniendo en cuenta que se había ejecutado la obra que la originó y que además, no se demostró que el estado de embarazo había sido notorio, « ya que en ese sentido la Corte Constitucional (…) ha considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio ».

Ahora, si se interpretara que la censura pretendió orientar su acusación por la vía de los hechos, en el mismo también se advierten defectos de orden técnico, en la medida que no precisó los yerros facticos manifiestos o protuberantes enrostrados al ad quem y tampoco señaló cuáles fueron los elementos de convicción erróneamente valorados o no apreciados, menos aún, su incidencia en la decisión impugnada.

Sin embargo, tales defectos técnicos son superables. En virtud de ello, advierte la Sala, que le asiste razón a la recurrente, en la medida que el colegiado en su pronunciamiento hizo abstracción respecto al tema puesto en consideración, como es la especial protección de la trabajadora en estado de embarazo, con independencia de la modalidad de contrato celebrado con su empleador, toda vez que construyó sus argumentos sobre la culminación de la obra para la cual había sido contratada la trabajadora y la notificación tardía de su estado de gestación al empleador, es decir descartó toda posibilidad relacionada con el fuero de maternidad, en línea con el pensamiento y la jurisprudencia actual de esta Corte en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo o por duración de la obra, el cual debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad postparto; culminado este lapso, si la intención del empleador es no prorrogar el vínculo, debe fenecer sin formalidades adicionales.

Así lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL4486-2018, en la que memoró la CSJ SL3535-2015, a través de la cual estableció una especie de « protección intermedia » de las trabajadoras en estado de gestación, en la que señaló: En consonancia con los desarrollos de la jurisprudencia constitucional en materia de fuero de maternidad, esta Sala decidió reorientar la hermenéutica de las normas del Código Sustantivo del Trabajo relacionadas con la protección de las trabajadoras en estado de gestación o licencia de maternidad, vinculadas a través de contratos de trabajo a término definido, pues era evidente la tensión entre la configuración legislativa de los contratos de trabajo y sus formas, con algunos principios y valores constitucionales encaminados a efectivizar la protección a la mujer en el ámbito laboral.

Este nuevo criterio, no desconoce la vigencia del contrato de trabajo a término fijo en nuestro ordenamiento jurídico, tampoco las formas a través de las cuales se estructura, se desarrolla y se termina dicha modalidad contractual y a la cual puede seguir acudiendo el empleador de acuerdo con sus necesidades, conforme a lo dispuesto en los artículos 46, 55 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la búsqueda de una armonía entre la libertad contractual y la protección de la maternidad en las relaciones laborales subordinadas, esta Sala en la sentencia SL3535-2015, rad. 38239, estableció la modalidad de protección intermedia, consistente en garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante el período de embarazo y por el término de la licencia de maternidad.

Esta fórmula no desconoce la configuración del contrato de trabajo a término definido, pero en cambio, sí establece un estándar de protección similar al que les otorga la ley en las modalidades de contratos a término indefinido. Esta nueva modalidad de protección fue explicada en la citada sentencia bajo el siguiente discernimiento: “La anterior posición de la Sala no es ajena a la jurisprudencia constitucional reconstruida en la sentencia de la Corte Constitucional SU 070 de 2013, según la cual, en vigencia de contratos de trabajo a término fijo de una trabajadora embarazada, en cuyo ámbito se alega la expiración del plazo fijo pactado, es posible la extensión del contrato de trabajo «…por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores…», por virtud del deber de solidaridad que resulta predicable de los empleadores y con el ánimo de garantizar un ingreso económico suficiente a la madre, su protección en el sistema de seguridad social y resguardar los derechos del recién nacido.

No obstante, en consideración de esta Sala, como ya se dijo, el lapso de protección más adecuado es el que coincide con el término del embarazo y de la licencia de maternidad posparto. Con todo, vale la pena aclarar que, a pesar de la modalidad de estabilidad especial por maternidad, el contrato de trabajo a término fijo no puede perder su esencia temporal, de manera que se mantiene vigente únicamente por el tiempo necesario para darle protección adecuada a la maternidad.

Por lo mismo, si dentro de ese periodo de estabilidad especial, durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad posparto, se ha hecho uso del preaviso establecido en la ley para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá por el tiempo que faltare para cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá la vinculación sin formalidades adicionales.

Con ello, en los términos de la Corte, se resguarda la naturaleza especial de los contratos de trabajo a término fijo y la libertad empresarial de contratación, pero también se rescata la protección especial a la maternidad, como un bien de interés superior amparado dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Como conclusión, la Corte precisa su jurisprudencia en cuanto a que, en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo, la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto.

Culminado ese lapso, si la intención no es la de prorrogarla, la vinculación debe fenecer sin formalidades adicionales. (…) Entendida la aludida « protección intermedia » a la trabajadora en estado de embarazo de que trata la providencia precedentemente citada, siempre que el empleador tuviere conocimiento de tal situación, antes de su decisión de extinguir la relación laboral.

Por lo expuesto, el cargo es fundado; no obstante, advierte esta Corporación, que el mismo no tiene vocación de prosperidad, en tanto se arribaría a la misma conclusión del fallador de segunda instancia bajo las siguientes consideraciones: Respecto al tema del fuero de la maternidad y la necesidad del conocimiento empresarial como exigencia legal para efectos de la protección del empleo, « preferentemente mediante la información que suministre oportunamente la propia trabajadora grávida », la Sala Laboral de esta Corte, adoctrinó que cuando la trabajadora notifica su estado de embarazo con posterioridad a la data en que la empresa le comunicó su decisión de extinguir el vínculo contractual, no la cobija el referido amparo (sentencia CSJ SL, 24 sept 1998, rad. 10993, reiterada en las sentencias CSJ SL, 28 oct. 2002, rad. 18493, CSJ SL, 22 de feb. 2007, radicado 29016, y recientemente en las CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 40283 y CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41075).

En el último pronunciamiento citado, reseñó esta Corporación: Así las cosas, al quedar establecido probatoriamente que la empleadora convocada al proceso, cuando despidió a la demandante invocando justas causas y en ejercicio de la facultad legal de poner fin a los contratos de trabajo, aún no conocía del estado de gravidez de la trabajadora, forzoso es concluir que la solución jurídica aplicable a esa situación de hecho es la que adoptó el Tribunal, ya que es correcto colegir que para ese entonces no había surgido a favor de la accionante la protección del fuero materno;

(…). Ello es así, porque la protección a la maternidad, a menos que se trate de un hecho notorio, que no es el caso que ocupa la atención a la Sala, inicia desde la noticia del estado de gravidez, de modo que no es posible entender que la decisión de despido comunicada por la empresa a la trabajadora antes de conocer la mencionada situación, le otorgue jurídicamente el fuero materno, porque mientras que el empleador no se encuentre enterado, no es factible presumir que la decisión obedeció al embarazo. […] Ahora bien, en el caso que se examina, la trabajadora notificó a la parte convocada al juicio su estado de embarazo el 25 de abril de 2008, es decir, con posterioridad a la fecha en la que esta le comunicó su resolución de finiquitar el vínculo laboral -14 del mismo mes y año-, en virtud del fenecimiento de la labor para la cual había sido contratada, conforme lo razonó el ad quem, pues ni la misma trabajadora tenía conocimiento de que se encontraba en estado de gestación para dicha época, por lo que su estado no fue el origen de la extinción de la relación de trabajo y por tanto, no estaba amparada por el llamado fuero de maternidad.

Así mismo, en recientes decisiones, la Sala Laboral de la Corte, ha precisado que debe garantizarse la protección a la mujer en estado de gravidez, independientemente del tipo de contrato laboral que una a la trabajadora –que queda embarazada en vigencia del mismo-, con su empleador, ya que en todo caso la finalidad prevista en el artículo 239 del CST, que consagra una presunción que no admite prueba en contrario, es proteger a la madre y al hijo que está gestando.

Sin embargo, tal como lo asentó la Corte en sentencia CSJ SL7270-2015, […] Dicha necesidad de conocimiento del empleador en manera alguna puede estimarse como atentatoria de la dignidad personal o como algo excesivo, sino, por el contrario, como una carga lógica y mínima, porque tiende a preservar la eficacia de la protección, la transparencia, el derecho de defensa, y halla su fundamento en la necesidad de que el empleador obligado, conociendo los hechos, tenga el deber de respetar la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la protección estatuida en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 y 8º del Decreto 13 de 1967.

Por tanto, pugnaría contra esos principios y contra los textos legales que los desarrollan que se imponga el pago de una indemnización, o de los demás efectos pertinentes, a alguien que terminó por justa causa un contrato que en principio debía ser calificada previamente por el Inspector de Trabajo dado un estado de embarazo que el obligado a cumplir los trámites gubernamentales ignoraba.

De lo discurrido concluye la Sala que el cargo no es próspero. Sin costas en el recurso extraordinario. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró SILVANIT MARÍA MÉNDEZ LOBO contra DIMECAR LTDA & INGENIEROS ASOCIADOS, ING CONS LTDA, GABRIEL FLÓREZ ANAYA, que conforman el CONSORCIO POZOS COLORADOS, solidariamente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA, llamada en garantía. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00