SL2227-2023 — Corte Suprema

SL2227-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial pese a no tener la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En ese contexto, desde ya advierte la Sala que el juez plural no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura. Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas. Para la Corte, no es “arbitrario” ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de “la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS”, en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social. Adicionalmente, porque como se explicó con suficiencia, en primer lugar, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente: […] En virtud de lo cual, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «[...] según se explicó, entre varias, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los empleadores respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores. Lo expuesto, debido a que las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de las contingencias de vejez por el ISS implicó el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que “solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Obligaciones del empleador derivadas de la falta de afiliación en el período en que no existía cobertura del ISS -reseña jurisprudencial- Tesis: «En efecto, la lectura sistemática desde la ley y la Constitución Política, que la Sala ha realizado de las normas sobre las que se discurre, se soporta en las siguientes premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni si quiera bajo la exégesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos como el de vejez por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) El patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: “Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para efectos del cómputo de las semanas necesarias para otorgar la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se debe tener en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador Tesis: «Valga destacar, además, que con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Así mismo, extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación. Asimismo, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador a un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulan la falta de afiliación o el pago de aportes para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Igualmente, la Corporación tiene dicho, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, (CSJ SL2731-2015, CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019) No sobra mencionar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con principios de la seguridad social como los de universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO - La afiliación a la seguridad social tiene una evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con principios de la seguridad social como los de universalidad, unidad e integralidad Tesis: «No sobra mencionar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con principios de la seguridad social como los de universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019)». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «Igualmente tampoco recordar, que la seguridad social, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de esta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 53 superior (CSJ SL220-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único Tesis: «Finalmente, en lo que toca con el alcance subsidiario de la impugnación, debe decirse que no es dable atender los reclamos allí esbozados por la censura, en razón a que, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3466-2022, con referencia en la CSJ SL2465-2021, el cálculo actuarial, "[…] difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En segundo lugar, porque como se advirtió en la CSJ SL3606-2021, “[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo”, pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender “que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, “sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión”, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, “aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Concepto de precedente constitucional y su carácter vinculante Tesis: «Ahora, en cuanto a la mención que hace la recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, impera reiretar que, conforme a lo orientado en la sentencia CSJ SL1938-2020, memorada en la CSJ SL2000-2022, siendo cierto que esa corporación, “[…] ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539-2011)”». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes- Tesis: «También lo es, que ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y, el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela; el primero, “[con] fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder “en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado -representado por Colpensiones- otro 25%.”, tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores”. Por las razones expuestas se niega la prosperidad de los cargos».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2227-2023 Radicación n.° 95881 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró WILSON LINO HIDALGO MONTEALEGRE.

ANTECEDENTES Wilson Lino Hidalgo Montealegre demandó a Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, con el fin de que se la condenara al reconocimiento de los aportes a la seguridad social en pensiones, actualizados «mediante cálculo actuarial», el cual debía efectuar el Fondo de Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones Porvenir S. A, al que se encontraba afiliado, de acuerdo con el salario que devengó, junto con las costas procesales.

Relató que el 12 de febrero de 2018 solicitó ante la accionada, mediante derecho de petición que le certificara los tiempos laborados desde el 1984 hasta 1997, «en las compañías, Ingeniería Servicios y Representaciones de. Colombia s.a. (Ingeser de Colombia S.A.), Pride Colombia Services, San Antonio Internacional, Marlin Colombia, Drilling Co, […]», sin recibir respuesta.

Dijo que el 2 de abril de 2018 insistió en su petición; que en la contestación le certificaron «los tiempos solicitados, cargo desempeñado, modalidad de contrato, fecha de ingreso y egreso, ubicación y salario devengado»; que no le pagó los aportes a seguridad social en pensiones correspondiente a los extremos laborales del 16 de marzo de 1986 al 30 de mayo de 1993, en diferentes contratos (demanda, f.° 21 a 36, archivo «Primera Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia_2022123639928.pdf» expediente digital, subsanada el 19 de noviembre de 2018, f.° 55 a 61 ibidem).

La enjuiciada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los derechos de petición que radicó y las respuestas que le brindó; dijo que entre el 16 de marzo de 1986 y el 30 de mayo de 1993, no tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, por ende, tampoco le era imperativo realizar los aportes pensiones al sistema, Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 3 recordando que esta obligación para sector petrolero surgió a partir del 1° de octubre de 1993.

Formuló como excepciones de fondo las de, […] cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; inexistencia de un marco legal antes del 1° de octubre de 1993 que previera una sanción y/o condena a cargo del empleador por incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento respecto de trabajadores del sector petrolero y menos como la aquí reclamada; antes de la ley 100 de 1993 no existía la condena denominada cálculo actuarial y las empresas del sector petrolero fueron llamadas a inscripción por parte del ISS con posterioridad a octubre de 1993, razón por la cual frente a una eventual cadena el demandante tiene la responsabilidad de la financiación de los apodes a pensión, conforme las normas que posteriormente diseño el legislador (sentencias T-784 de 2010 y la T-712 de 2011.), buena fe y prescripción (f.° 86 a 102, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de septiembre de 2021, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor WILSON LINO HIDALGO MONTEALEGRE, y la empresa ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, existieron contratos de trabajo a término fijo o de obra labor, que transcurrieron [así]: 1. Del 16 de marzo y el 31 de mayo de 1986. 2. Del 1° al 10 de junio de 1986. 3. Del 11 de junio al 25 de noviembre de 1986. 4.

Del 26 de noviembre al 24 de diciembre de 1986. 5. Del 19 de enero al 31 de marzo de 1987. 6. Del 15 de abril al 19 de mayo de 1987. 7. Del 30 de junio al 22 de julio de1987. 8. Del 22 de octubre al 8 de noviembre de 1987. 9. Del 9° de noviembre de 1987 al 24 de enero de 1988. 10. Del 27 de enero al 9 de febrero de 1988. 11. Del 10 de febrero al 16 de abril de 1988. 12.

Del 17 de abril al 10 de mayo de 1988. 13. Del 11 de mayo al 23 de agosto de 1988. Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 4 14. Del 24 al 27 de agosto de 1988. 15. Del 15 al 18 de septiembre de 1988. 16. Del 30 de septiembre al 28 de noviembre de 1988. 17. Del 29 de noviembre al 12 de diciembre de 1988. 18. Del 17 de marzo al 2 de julio de 1989. 19.

Del 6° al 15 de julio de 1989. 20. Del 19 de julio al 18 de septiembre de 1989. 21. Del 26 de noviembre de al 5 de diciembre de 1989. 22. Del 20 de diciembre de 1989 al 31 de enero de 1990. 23. Del 1° de febrero al 15 de marzo de 1990. 24. Del 20 de mayo al 8 de junio 1990. 25. Del 27 de junio al 8 de julio de 1990. 26. Del 1° de agosto de 1990 al 19 de febrero de 1991. 27.

Del 8 de marzo al 19 de junio 1991. 28. Del 24 de junio al 4 de agosto de1991. 29. Del 5 al 9 de agosto de 1991. 30. Del 13 de noviembre al 31 de diciembre de 1991. 31. Del 1° al 26 de enero 1992. 32. Del 27 de enero al 4 de marzo de 1992. 33. Del 5 al 7 de marzo de 1992. 34. Del 29 de enero al 1° de febrero de 1993. 35. Del 2 al 19 de febrero de 1993. 36.

Del 23 de febrero al 30 de marzo de 1993. 37. Del 31 de marzo al 1° de abril de 1993. 38. Del 2° al 13 de abril de 1993. 39. Del 14 de abril al 12 de mayo de 1993. 40. Del 13 al 15 de mayo de 1993. 41. Del 16 al 30 de mayo de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a cancelar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el valor del cálculo actuarial, por el tiempo en que el señor WILSON LINO HIDALGO MONTEALEGRE no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, los periodos señalados en numerales 1 a 41 del ordinal primero de la presente sentencia. Lo anterior, representado en un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la señalada entidad, con observancia del Decreto 1887 de 1994.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, liquídense con la suma de $3.000.000 como agencias en Derecho […] (f.° 204 a 208 ibidem). Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, el 31 de marzo de 2022 dispuso:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primer grado, únicamente en el sentido de señalar que el salario de referencia para la liquidación del cálculo actuarial corresponde a la suma de $188.790, precisándose que en todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1993, último año en donde existió la omisión en el pago de aportes pensionales, ni superior a 20 veces dicho salario, respetando las tablas de categorías de salarios del entonces ISS, para establecer el IBC correspondiente a los aportes objeto del cálculo actuarial.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás […]. Reflexionó con fundamento en lo doctrinado por esta Corporación en las providencias CSJ SL856-2014 y CSJ SL738-2022 que reiteró la SL4222-2021, más en lo establecido en las CC T410-2014 y T784-2010: 1. Que desde 1946 existía la obligación de los empleadores de realizar los aprovisionamientos a efectos de realizar los aportes pensionales correspondientes a favor de sus trabajadores, una vez fueran llamados por el ISS, por lo que no era de recibo el argumento de la enjuiciada, referente a que como el llamado a inscripción ocurrió con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, estaba liberada de dicha obligación. 2.

Que la accionada no probó, que al demandante durante la vinculación laboral se le hubieran hecho los Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 6 descuentos correspondientes para tal fin, siendo su obligación recaudarlos y tampoco acreditó haber hecho los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al ISS, mientras entraba en vigencia. 3.

Que, si bien las empresas petroleras fueron llamadas a inscripción con posterioridad a la existencia de los vínculos contractuales con el señor Hidalgo Montealegre, ello no significaba que tal deber hubiera quedado condicionado en el tiempo, pues únicamente se prorrogó la posibilidad de transferir las cotizaciones a dicho instituto, lo cual no se hizo, por lo que debía efectuarse el pago del cálculo actuarial, como lo determinó el juez. 4.

Que no tenía trascendencia la proporción con la que tanto el empleador como el trabajador debían contribuir al sistema para la construcción de la pensión, por cuanto el soporte de la condena radicaba en que para ese entonces - cuando no había cobertura del ISS-, la pensión estaba a cargo del empleador, así que, asumido por ese lapso el pago del cálculo actuarial, este se liberaba de su obligación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946. 5.

Que no era posible disponer el pago de los aportes por los periodos no cotizados a pensión a favor del demandante con la correspondiente indexación, en tanto las consecuencias de la omisión en la afiliación se encontraban consagradas en la ley y el método para el cálculo de la reserva actuarial, estaba regulado en el Decreto 1887 de 1994.

Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 7 Aclaró, que ninguna incongruencia presentaba la primera decisión, al ordenar su pago; que conforme al parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estaba representado a través de un bono o título pensional, para poder realizar el computo del tiempo de servicio prestado por el demandante como trabajador vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, para el caso, el salario de referencia según el decreto en comento, correspondía a $188.790, adicionando la sentencia en ese sentido.

Precisó que, en todo caso, el mismo no podía ser inferior al mínimo legal mensual vigente para 1993 (último año hasta donde existió la omisión en el pago), ni superior a 20 veces dicho salario, respetando las tablas de categorías del entonces ISS para establecer el IBC correspondiente a los aportes objeto del cálculo actuarial (f.° 9 a 16 del cuaderno del Tribunal, en concordancia con el CD adjunto).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se «revoque la de primer grado, se absuelva de las pretensiones incoadas en su contra y provea sobre costas como corresponda».

Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 8 En subsidio solicita que la anule y, en sede de instancia, modifique la del juzgado, «en el sentido de condenarla a pagar el 50 % de los aportes indexados correspondientes a pensiones causados, debiendo pagar el 25 % restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda» (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se examinarán conjuntamente, por cuanto, aunque están dirigidos por la misma vía, pero bajo diferentes modalidades de violación, se sirven de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo «72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 9° y 76 de la [misma ley]; 193, 259 y 260 del [CST]; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CP».

Afirma que el Tribunal se equivocó, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo trabajado por el empleado del sector petrolero cuyo vínculo hubiese terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «o de que iniciara la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez de esa clase de trabajadores; o ejerciendo en Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 9 zonas no cubiertas por el seguro social, o laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del [ISS]».

Afirma que aunque con la creación del ISS se previó el régimen que remplazaría a los empleadores en la asunción de la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, el mismo no rigió de inmediato ni se aplicó a todos los trabajadores del país, por lo que era necesario «un proceso prudencial de decantamiento y financiación del sistema hacia el futuro»; que para sector petrolero ocurrió el 1° de octubre de 1993; que la norma en cometo estableció que los recursos para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, […] salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.

Sostiene que el colegiado, en consecuencia, interpretó equivocadamente el artículo 259 del CST, porque la obligación pensional allí contenida era provisional, dado que dejaría de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuera asumido por el ISS; que, en el caso de la industria del petróleo y sus derivados, tal asunción se dio con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993.

Anota que si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos, el de un cálculo actuarial, ya que los únicos que quedaron con algún derecho fueron quienes para el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios; que antes de la seguridad social, solamente existían regímenes con prestación definida; que dicha situación fue modificada para permitir la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes; que por tanto, no debe confundirse el concepto de bono pensional con el Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 10 de título pensional.

Asevera que el Tribunal entendió con equivocación el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque no tuvo en cuenta que fue declarado exequible mediante la sentencia CC C506- 2001; que debió haber advertido, […] que no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100; [que] las obligaciones para [este tipo de empresas] solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley; que ninguna instituye obligación alguna respecto de contratos extinguidos antes del Sistema General de Pensiones, pues [de lo contrario] sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de derecho.

Plantea que, si desde 1946 se hubiera creado para las empresas del sector privado una obligación de aprovisionamiento, propia de los seguros sociales obligatorios, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales, pero en favor de algunos trabajadores, dentro de los cuales, en todo caso no se encontraba el señor Wilson Lino Hidalgo Montealegre.

Razona que esta Corporación ya se ha pronunciado en casos idénticos, estableciendo que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1° de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos» (CSJ SPL, 9 sep. 1982;

CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ SL, SL, 27 oct. 2009, rad., 32639 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692). Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 11 Estima que fallos como el que impugna tienen impacto económico y legal, en la medida en que «se resiente la inversión y la seguridad jurídica», ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años (f.° 9 a 18, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal vulneró por la senda de puro derecho, en el submotivo de aplicación indebida […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del [CST]; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la [CP].

Sustenta, con fundamento en las sentencias CC T784- 2010 y CC T712-2011, que el segundo juez aplicó indebidamente las normas denunciadas, porque la condenó al pago de un cálculo actuarial, no obstante que para los años 1986 y 1993 no existía ese concepto jurídico; que en el remoto caso que se considere que el reclamante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal, sin la entrada en vigencia del ISS, «lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas, pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional», reiterando los argumentos que planea en el anterior ataque.

Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 12 Agrega que la aplicación normativa de disposiciones ulteriores a la Ley 90 de 1946 y a los reglamentos del ISS hecha por el Tribunal, constituye un «salto de garrocha jurídica»; que, si por el transcurso del tiempo, la hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.

Aduce que del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se desprende la obligación de realizar un cálculo actuarial única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado después de esa fecha.

Plantea que el artículo 2° del Decreto 1887 de 1994 establece el concepto de cálculo actuarial y las variables que se deben tener en cuenta para su determinación; que para efectuarlo es indispensable que se apliquen las previsiones allí referidas, con el restrictivo alcance establecido en su artículo 1°; que la Corte Constitucional ha condenado al empleador a pagar el 50 % de los aportes, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral (sentencias CC T492- 2013, CC T014-2016, CC T281-2020).

Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 13 Recalca que imponer la condena en la forma que lo hizo la segunda instancia, compromete la estabilidad financiera de los empleadores que actuaron atendiendo las normas de la época y tendría la misma consecuencia la situación del empleador omiso que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado (f.° 18 a 25, ib.).

VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte establecer si el Tribunal desatinó al considerar que la sociedad Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, debía pagar en su totalidad el «cálculo actuarial», con destino a la administradora de pensiones, pese a que para ese momento no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones.

En el caso se encuentra fuera de toda controversia: i) que el señor Wilson Lino Hidalgo Montealegre laboró para la sociedad Estrella International Energy Services Sucursal Colombia mediante contratos de trabajo a término fijo o de obra o labor, entre el 16 de marzo de 1986 y el 30 de mayo de 1993; ii) que durante esos períodos su empleador no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o entidad de pensiones; iii) que dicha empresa está dedicada a actividades petroleras y, iv) que mediante Resolución n.° 4250 de 1993, el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los patronos y trabajadores de la industria del petróleo, el 1° de octubre de Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 14 1993.

En ese contexto, desde ya advierte la Sala que el juez plural no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura.

Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas.

Para la Corte, no es «arbitrario» ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social.

Adicionalmente, según se explicó, entre varias, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 15 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los empleadores respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores.

Lo expuesto, debido a que las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de las contingencias de vejez por el ISS implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores», que «solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva.».

En efecto, la lectura sistemática desde la ley y la Constitución Política, que la Sala ha realizado de las normas sobre las que se discurre, se soporta en las siguientes premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 16 restrictiva, ni si quiera bajo la exégesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos como el de vejez por el ISS, Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 17 solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) El patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 18 Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Valga destacar, además, que con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Así mismo, extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación. Asimismo, con la modificación introducida por el Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 19 artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador a un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Igualmente, la Corporación tiene dicho, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, (CSJ SL2731-2015, CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019).

No sobra mencionar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con principios de la seguridad social como los de universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019).

Igualmente tampoco recordar, que la seguridad social, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 20 Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de esta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 53 superior (CSJ SL220-2021).

Finalmente, en lo que toca con el alcance subsidiario de la impugnación, debe decirse que no es dable atender los reclamos allí esbozados por la censura, en razón a que, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3466-2022, con referencia en la CSJ SL2465-2021, el cálculo actuarial, […] difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Adicionalmente, porque como se explicó con suficiencia, en primer lugar, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 21 En virtud de lo cual, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015.

En segundo lugar, porque como se advirtió en la CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 22 el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021).

Ahora, en cuanto a la mención que hace la recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, impera reiretar que, conforme a lo orientado en la sentencia CSJ SL1938- 2020, memorada en la CSJ SL2000-2022, siendo cierto que esa corporación, […] ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539-2011).

También lo es, que ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y, el precedente en vigor, esto es, el Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 23 que deriva de las providencias de acciones de tutela; el primero, [con] fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083- 1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder «en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966.

Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%.», tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores.

Por las razones expuestas se niega la prosperidad de los cargos. Sin costas dado que no hubo oposición. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 95881 SCLAJPT-10 V.00 24 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que WILSON LINO HIDALGO MONTEALEGRE le instauró a la sociedad ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA.

Costas conforme a la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.