CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50244 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL22242-2017 Radicación n.°50244 Acta 12 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HAROLD RAFAEL CALDERÓN OJEDA, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2010, por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que promovió contra HONOR SERVICIOS DE SEGURIDAD LIMITADA.
I.
ANTECEDENTES Harold Rafael Calderón Ojeda demandó a la empresa Honor Servicios de Seguridad Ltda., para que se le condenara al pago de la indemnización por «despido incausado», y previo reconocimiento del carácter salarial de los pagos por concepto de rodamiento, PL extra y PL extra semestral, se le condenara al reajuste del auxilio de cesantías, los intereses sobre cesantías, las vacaciones y las primas de servicio.
Adicionalmente, solicitó el pago de las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, así como el pago de los ajustes por aportes a la seguridad social. En subsidio, solicitó que se condenara a la empresa a pagar la suma de $400.000 mensuales, desde la fecha de su vinculación, por haber puesto a disposición de aquella la moto de su propiedad, para cumplir con las funciones inherentes al cargo.
Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó con la demandada, mediante contrato de trabajo a término fijo de tres meses, cuya vigencia empezó el 1º de febrero de 2000; que no se realizaron prórrogas expresas o escritas, tal como lo dispone la ley; que los servicios prestados con posterioridad al primer año de servicios «[…] estuvieron regidos por la normatividad existente sobre los contratos a términos indefinidos, como quiera que no hubo renovación expresa por un año mas (sic)» y que la empresa no observó los procedimientos legales para la terminación de este tipo de contratos.
Relató que, desde su vinculación laboral, recibió el pago de prima extra semestral, rodamiento y PL extra, sumas que al ingresar a su patrimonio, debieron incluirse «[…] como factores de computo (sic) para efecto de liquidación de prestaciones sociales ANUALES Y DEFINITIVAS»; que al no haber sido acordadas como no constitutivas de salario y al aparecer en las nóminas, estas sumas son retributivas del servicio y, por tanto, constituían factor salarial; de manera que los pagos por prestaciones sociales se realizaron de forma deficitaria, por lo cual adquirió el derecho a percibir las indemnizaciones moratorias.
Por último, señaló que en la liquidación de prestaciones sociales se incluyó la suma de $454.000, por concepto de vacaciones, lo que demuestra que no era retirado de la empresa cuando se cumplía cada prórroga contractual. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones, señalando que las prórrogas del contrato se realizaron conforme a la ley y que los pagos por cuota de rodamiento y extralegales, no tenían carácter salarial.
Explicó que la prima extralegal fue pagada en los meses de junio y diciembre de cada año y que por PL extra se le pagó al demandante, en la liquidación final de prestaciones, la suma de $411.387, pagos que al igual que el rodamiento, no constituían factor salarial, conforme a lo pactado entre las partes. Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2008, absolvió a la empresa demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado.
En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal precisó que de la documental contenida a folios 16 a 19 del expediente, se concluía que las partes pactaron un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, por el período inicial de 3 meses, cuya vigencia empezó el 1º de febrero de 2000, tal como lo reconoció el actor durante todo el trámite del proceso, lo cual descartó que frente a este tópico el a quo se hubiera equivocado en su apreciación. Se refirió a la buena fe con que debía ejecutarse el contrato de trabajo, «[…] para poner de presente que no es de recibo, cuandoquiera que no se denuncian y prueban vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo —Art. 1508 C.C.), alegar situaciones extrañas a las que libérrimamente pactaron las partes, como en últimas, lo sugiere la demanda y el recurso que se define».
Concluyó que la indemnización por despido injusto no era procedente, ya que el contrato a término fijo «no perdió su linaje en el discurrir del tiempo»; dado que se efectuaron tres prórrogas por períodos iguales al inicialmente pactado (3 meses), y posteriormente, a un año, conforme a lo establecido en el artículo 3º de la Ley 50 de 1990.
De esa forma, el preaviso comunicado por el empleador el 30 de diciembre de 2005, fue perfectamente legal, pues el vencimiento del contrato era el 31 de enero de 2006. En torno a la discrepancia sobre los factores salariales, no tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, esto asentó el Tribunal: Ahora bien, los ítems que, en el entender del demandante, constituían factor salarial, que debieron ser atendidos por la empresa durante su estancia laboral para liquidar cesantías, intereses sobre éstas, vacaciones y primas de servicio, esto es, "rodamiento, PL extra y PL extrasemestral", no ostentan tal cariz.
No existe ningún elemento probatorio que contradiga tal conclusión. Por el contrario, el contrato de trabajo es absolutamente explícito en señalar que ninguno de los pagos enumerados en el Art. 128 del C.S.T. tienen el carácter de salario; previniendo además, que los beneficios y auxilios por alimentación, transporte, alojamiento, vestuario, prima extralegal de cualquier naturaleza y todo auxilio o beneficio en dinero que en forma habitual u ocasional, que extralegalmente el empleador reconozca a sus trabajadores, no registran aquella connotación. Por lo demás, tanto el precepto citado, que fue subrogado por el Art. 15 de la Ley 50 de 1990, como el Art. 16 de la codificación en comento, auspician el pacto reseñado.
De modo, que por ser el contrato ley para las partes (Art. 1602 C.C.), impera concluir que los requerimientos del actor carecen de respaldo fáctico - probatorio y jurídico, en cuanto, los conceptos que alegó constituir factor salarial para de contera requerir por reconocimiento diferencial de los conceptos señalados al comienzo d este párrafo, e indemnizaciones del numeral 30.
Del Art. 99 de la ley 50 de 1990 y 65 del C.S.T. no tienen ese carácter. En suma, no emergen razones atendibles para quebrantar la sentencia atacada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó el recurrente casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 29 de septiembre del 2010 para que, convertida la Corte en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia, e imponga las condenas solicitadas en la demanda.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, «[…] por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de las disposiciones: artículos 1, 13, 14, 21, 43, 46, 55, 57.4, 59, 65, 127, 128, 143 CST, 61 del Código Procesal del Trabajo, artículo 99.3 ley 50/90 y resultó desconocido el artículo 53 de la Carta Política…».
Atribuyó esa violación legal a los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que no existen prórrogas escritas, para el segundo, tercero y cuarto semestre correspondiente al primer año de servicio y los subsiguientes. 2.-Pretender dar por demostrado, no estándolo, que los pagos percibidos de manera periódica por el actor por conceptos de rodamiento, PL extra, PL extra semestral Y PL extra anual no ostentan el cariz salarial.
Y que el contrato de trabajo enseña que ninguno de los pagos enumerados en el artículo 128 del CST, tienen carácter salarial. 3.-Pretender dar por demostrado, no estándolo, que la empresa le canceló al actor los turnos proporcionales devengados por supervisores titulares a cambio de la manutención total de la moto de su propiedad puesta al servicio de la empresa. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no trasladó al fondo de pensiones en su debido momento los pagos por conceptos de rodamiento, PL extra, PL extra semestral.
Señaló como prueba apreciada erróneamente, la contestación de la demanda, visible a folios 114 y siguientes, y el contrato de trabajo como su adición, contenidos a folios 16 a 22 del expediente. Indicó, además, que las pruebas no apreciadas fueron los volantes de pago (folios 40 a 110), las certificaciones de la empresa (folios 32 a 35), las «comunicaciones diversas en las cuales consta que el actor cumplía funciones y deberes de supervisor» y el acta de conciliación obligatoria del folio 238.
En la demostración del cargo, frente al primer error que le endilga al Tribunal, antes de transcribir apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-016 de 1998, manifestó: Examinado el artículo 46 del CST reformado por la ley 50/90, allí se establece la opción que debe ejercer el juez laboral, examinando las circunstancias que aparecen en el juicio y como no aparece ninguna que demuestre que el patrono cumplió con la obligación ineludible de producir las prórrogas escritas cada vez que se venciera el único contrato que sostuvo la relación laboral, no queda otra alternativa que ordenar la condena por despido INCAUSADO pretendido por el actor. […] En efecto, ha dicho la Corte Constitucional.
C-016/1998) y ahora lo reitera que el sólo hecho de la renovación del contrato no cambia su naturaleza, es decir, no se trueca en indefinido. Pero si se produce esa mutación en la naturaleza del convenio cuando acontece lo contrario, esto es, cuando se ha celebrado bajo la modalidad de término fijo y no se prorroga de manera expresa dándose simultáneamente y de hecho la prolongación tácita de los servicios prestados por el trabajador.
No puede entonces el patrono, acogerse al carácter fijo del contrato inicial para alegar su libertad de dar por terminada la relación laboral que se ha tornado en indefinida. Con relación al segundo error de hecho denunciado, la cesura razonó de la siguiente manera: A este error se llega por cuanto no apreció la siguiente documental: Nóminas folios 40 al 110.
Certificaciones de la empresa folios 32 a 35 donde se confirma el salario real del actor. Mayo 1/2002: $330.000.00+34.000.00+380.792.00+201.946.00+403.892.00, P L extra mensual, PL extra semestral, PL extra anual y rodamiento respectivamente. Nómina año 2005, PL extra semestral $305.239.00, rodamiento $3.078.431.00, PL extra $2.929.076.00.
Dichos pagos también los percibió por nómina en los años 2000, 2001, 2002, 2003, y 2004 sin que se les (sic) tuviera en cuenta como salario o factor salarial. Folios 31, 32, 33, 34, 35, memorandos de diversas anualidades firmados por la empresa certificando el salario del actor y se dice que estos documentos hacen parte integrante del contrato de trabajo.
En el citado folio 32 expresa que las bonificaciones aquí pactadas se computaran como factor o elemento del salario para la liquidación de sus prestaciones sociales al momento de su retiro. Está claro que dichos pagos aparecen otorgados de manera especial en todas las nóminas, mes a mes, año a año laborado, se supeditan al salario básico del trabajador, nunca tuvieron merma en su valor, nunca se les despojó su atributo de ser pagos por prestación directa del servicio, no eran reconocidos accidentalmente, sino como pagos periódicos, constituyéndose en típicas obligaciones a cargo del empleador, su otorgamiento no propendían el desarrollo propio de las tareas encomendadas; al contrario, enriquecían patrimonialmente al trabajador; lo precedente indica a las claras, que encuentran su causa última en la prestación del servicio o más bien los convierten en pagos derivados de la ejecución de un contrato de trabajo, en consecuencia retribuyen de manera directa el servicio prestado, de esta suerte, la posición del Tribunal de absolver a la demandada argumentando que los pagos realizados al actor por rodamiento, PL extra y PL extra semestral no ostentan el cariz salarial pretendido por el actor, entonces resulta inconsecuente ante los claros elementos probatorios que demuestran sin duda alguna la naturaleza salarial de dichos pagos.
No cabe duda que el juez de apelación omitió deliberadamente valorar las pruebas y circunstancias que dan sustento a la naturaleza salarial de dichos pagos a efecto de reajustar las cesantías y otras prestaciones sociales anuales y definitivas del actor, pues, aquí se configura una abierta violación al debido proceso, y por ende, el fallo carece de legalidad y acierto.
Así mismo, no cabe alegar en el caso que nos ocupa, que es potestativo del patrono determinar cuando (sic) un pago es salario o cuando (sic) no lo es, pues, no le es dado ni siquiera al legislador ni por quienes celebren un convenio individual o colectivo de trabajo, disponer que aquello que por esencia es salario deje de serlo. Se apoyó en lo resuelto por la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-710 de 1996 y en el Convenio 095 de la OIT, ratificado mediante la Ley 54 de 1962, para rematar su argumentación de la siguiente manera: Demostrado como está la naturaleza salarial de los pagos en discusión no cabe duda que la cláusula del contrato de trabajo que hace alusión con el artículo 128 del CST es ineficaz por los claros términos del artículo 127 del CST, como quiera que unos pagos de esta índole y naturaleza no pueden encajarse en el artículo 128, máxime que dicho artículo no los enumera de manera expresa, pues en el primer texto legal precitado se enuncian como salario.
Como consecuencia de no haber apreciado los diversos documentos que acreditan la naturaleza salarial de los citados pagos, se absolvió a la demandada de condena por no pago completo de las prestaciones sociales del actor y de contera, terminó también absolviendo a la empresa en relación con la indemnización moratoria que correspondía imponer.
No existe absolutamente ninguna disculpa de carácter legal para relevar a la demandada de la obligación de incluir los factores señalados al momento de liquidar las prestaciones sociales anuales y definitivas del actor. Lo precedente, nos lleva inferir que la decisión de la demandada de no cuantificar los precitados estipendios laborales dentro de los elementos remunerativos del salario base para liquidar las cesantías y otras prestaciones sociales del actor obedeció a un proceder de mala fe, que hace plenamente legal la condena por sanción moratoria contemplada en la ley positiva artículo 65 del CST.
El examen fáctico probatorio no permite de ninguna manera acoger la tesis que esboza el Tribunal para absolver a la demandada del pretendido reajuste del auxilio de cesantía e intereses de la misma, vacaciones y primas de servicios como de la sanción moratoria desde el día que se causaron los precitados pagos; es que el hecho que la empresa haya hecho a su amaño con contrato de trabajo leonino para desconocer la connotación salarial de los citados pagos, en modo alguno, desvertebra el derecho que le asiste al actor.
Precisamente la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el empleador no puede a través del contrato de trabajo declarar sin efecto alguna norma del código sustantivo del trabajo que regula las relaciones y prestaciones sociales mínimas que aun (sic) trabajador se deben reconocer y que todos los pagos recibidos como consecuencia de la prestación directa del trabajo y en forma habitual constituyen salario.
Para sustentar los errores tercero y cuarto, la censura señaló que: (i) se cometió el tercer error porque el Tribunal no apreció la documentación donde la empresa hizo evidente que el recurrente cumplió de forma permanente y en propiedad las funciones de supervisor. Como consecuencia de ello, aseguró que, no podía admitirse que los pagos recibidos como supervisor tenían como objetivo compensar los gastos de la moto puesta al servicio de la empresa; y (ii) el cuarto error proviene de la mala apreciación de la demanda, de donde se infiere que la empresa no trasladó al fondo de pensiones, los valores que de manera periódica percibió por rodamiento, PL extra, PL extra semestral y PL extra anual, lo cual implicó que las cesantías anuales del fueran liquidadas deficitariamente y habría lugar entonces al pago de las sanciones moratorias.
VII. RÉPLICA Sostuvo que además de los errores de técnica en que incurrió la censura, lo cierto era que el Tribunal no se equivocó al absolver a la demandada, dado que interpretó con acierto los artículos 3º y 15 de la Ley 50 de 1990. Indicó que los pagos realizados por concepto de rodamiento, PL extra y PL extra semestral no eran salariales, pues tanto en el contrato de trabajo como en su adición, se acordó que ninguno de ellos ostentaría tal carácter, conforme a lo previsto en el artículo 128 del CST.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía del ataque escogida por la censura, esta Sala considera que el tema a dilucidar se concreta en dos aspectos puntuales: (i) si fue acertada o no la interpretación que el censor hizo del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, y (ii) si fue acertado o no, que los pagos por concepto de rodamiento, PL extra y PL extra semestral, constituyeran factor salarial para efectos de calcular el valor de las prestaciones sociales y pagos a la seguridad social.
Frente al primer asunto, conviene recordar que el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990 es del siguiente tenor: Artículo 46. Subrogado. L. 50/90, art. 3. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. 1.
Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea. De antaño, esta Corporación ha entendido que la norma en comento consagra una prórroga automática, o tácita de todos los contratos de trabajo a término fijo, que hayan sido acordados por un plazo superior a un año, o por un término inferior a éste; caso en el cual se autoriza la prórroga hasta por tres veces, por el mismo término o uno inferior, al cabo de las cuales el plazo mínimo de renovación será de un año, y así sucesivamente.
No se contrapone a ese entendimiento, el hecho de que la demandada, usualmente, comunicaba de forma previa a cada vencimiento contractual, su intención de no renovar el contrato, porque la circunstancia de que el demandante continuara prestando el servicio, naturalmente implicaba que el contrato seguía vigente, con las mismas condiciones y características que traía. En relación con el tema, la sentencia CSJ SL12484-2017 citó lo explicado por esta Corporación en la CSJ SL, 19 noviembre 2008, radicado 34106, así: Empero, tratándose de contratos a término fijo inferiores a un año, estos únicamente pueden prorrogarse por tres períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales, es decir vencidas las prórrogas legalmente permitidas, el término de renovación no podrá ser inferior a un año y así sucesivamente.
Entonces, para finalizar un contrato a término fijo por cualquiera de las partes, es necesario que con antelación no inferior a 30 días, la parte que tiene la intención de terminarlo manifieste a la otra esa determinación, de manera que vencido el plazo pactado o el que corresponde a la prórroga, el contrato de trabajo debe entenderse finalizado.
No obstante, si una de las partes hace uso de esa facultad legal, pero el trabajador, expirado el término, continua prestando sus servicios con anuencia de la otra, es lógico suponer que las partes decidieron dejar sin efecto la comunicación de no prórroga para que el contrato mantuviera su vigencia, pues no siempre que se comunique con la antelación debida la manifestación de no prorrogar el contrato a término fijo, éste debe inexorablemente finalizar el día en que se fenece el plazo, ya que si hay la voluntad de las partes de continuar la vinculación, como efectivamente puede suceder y sucedió en el asunto bajo examen, lo único que puede concluirse es que los sujetos contractuales decidieron seguir vinculados mediante la modalidad pactada.
No puede olvidarse que al igual que en el derecho privado, pero con algunas limitaciones en el derecho del trabajo, las manifestaciones de voluntad de los sujetos del vínculo laboral pueden ser revocadas y ello es procedente, por ejemplo, cuando no se vulnere el mínimo de derechos y garantías estipuladas en la ley a favor de los trabajadores o éstos renuncien a beneficios que por su naturaleza son irrenunciables o se les afecten derechos ciertos e indiscutibles.
Jurídicamente nada hay de ilegal, cuando mediando un contrato a término fijo el empleador comunica legalmente al asalariado su determinación de no prorrogar dicho vínculo, pero sin embargo le permite seguir normalmente con la prestación del servicio después de expirado el plazo pactado haciendo abstracción del preaviso, pues esa revocación de la manifestación de voluntad inicial es perfectamente ajustada a derecho y supone que el contrato no se terminó sino que fue prorrogado en las mismas condiciones en que venía operando, naturalmente con sujeción a la ley.
Luego, en situación como la que se estudia, no hay en esa actitud violación alguna de los principios protectores del trabajo humano. […] Desde luego, lo anterior tampoco es obstáculo para que las partes puedan variar libremente la modalidad de contratación, porque tampoco hay ilicitud cuando después de estar vinculados por un contrato a término fijo, deciden pactar un término indefinido o viceversa, caso en el cual es lógico señalar que para esos efectos deben concurrir las manifestaciones de voluntad, que en el evento que se examina no acontece así, dada la oposición entre los planteamientos de los contradictores.
Descendiendo al caso concreto, observa esta Sala que a folios 16 a 19 del expediente, reposa copia del contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, celebrado entre Honor Servicios de Seguridad Limitada y Harold Rafael Calderón Ojeda, que establecía un plazo de tres meses, con una fecha de iniciación de labores el 1º de febrero de 2000 y de vencimiento el 1º de mayo de 2000.
Esos acuerdos son suficientes para concluir, con base en el criterio jurisprudencial, pacíficamente reiterado por esta Corporación, que el contrato de trabajo suscrito entre las partes demandante y demandada, se prorrogó automáticamente, por la primera vez, entre el 1º de mayo y el 31 de julio de 2000; la segunda entre el 1º de agosto y el 31 de octubre de 2000 y, la tercera, entre el 1º de noviembre de 2000 y el 31 de enero de 2001.
A partir de entonces, el término de la prórroga no podía ser inferior a un año, por manera que los siguientes vencimientos del contrato acaecerían el 31 de enero de 2002, el 31 de enero de 2003, el 31 de enero de 2004, el 31 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2006. Con la comunicación identificada bajo el consecutivo n.º 02286, del 30 de diciembre de 2005, el empleador, válidamente, informó al trabajador su decisión de no prorrogar el contrato de trabajo vigente hasta el 31 de enero de 2006, hecho que está revestido de absoluta legalidad, en tanto que ese contrato se había prorrogado automáticamente y sin necesidad de acuerdo escrito entre las partes, de año en año desde el 31 de enero de 2001.
Por lo anterior, no le asiste razón a la censura, cuando denunció que en el expediente no obraba documento que acreditara el «pacto de prórrogas expresas del contrato» y que, por ello, los servicios del demandante estuvieron regidos, con posterioridad al primer año, por las reglas sobre contratos a término indefinido. Se reitera que la prórroga de los contratos a término fijo opera automáticamente por voluntad de la ley, y que lo que debe expresarse por escrito, dentro de la oportunidad prevista en la norma, es la intención de no prorrogarlo o, lo que es lo mismo, de terminarlo cuando finaliza su plazo, en la forma como antes quedó explicado.
El primer error denunciado por el censor, entonces, resulta infundado, máxime si se considera que de la contestación de la demanda, pieza procesal denunciada como mal apreciada, no puede concluirse nada diferente a lo que estableció el Tribunal, en torno a las prórrogas del contrato de trabajo y, además, porque el acta de la audiencia de conciliación que obra a folio 238 del expediente, también denunciada como no apreciada por el Tribunal, no cumple con la formalidad de indicar cuáles hechos se tendrían como ciertos, dada la inasistencia de la demandada a atender esta diligencia. El segundo error, del cual pende la prosperidad del tercero y cuarto, se analizará teniendo como precedente que el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, consagra que no constituyen salario los beneficios o auxilios, habituales y aquellos ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hubieran dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.
De las pruebas denunciadas por el recurrente como dejadas de apreciar o apreciadas con error por el Tribunal, no se desprende conclusión contraria a la del juez colegiado, pero únicamente en cuanto al pago por rodamiento, pues a pesar de ser una remuneración periódica las partes podían excluirla, como en efecto lo hicieron, de ser factor salarial, a la luz de lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Al descender al acervo probatorio denunciado por el recurrente, observa la Sala que el auxilio de rodamiento, que no constituye una contraprestación directa del servicio en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, fue acordado por las partes, expresamente, como no constitutivo de salario, tal como se observa en el documento obrante a folio 22 del expediente, denominado «Adición al contrato de trabajo suscrito entre Honor Servicios de Seguridad Ltda. Y Harold Rafael Calderón Ojeda», en el cual se pactó que la contraprestación por la utilización de la motocicleta de propiedad del trabajador, tenía el «carácter de extralegal y extrasalarial, es decir, que no será tenida en cuenta para efectos de liquidación de prestaciones sociales ni de ningún otro pago laboral».
Ese acuerdo de voluntades de las partes no puede entenderse viciado y, al contrario, refleja un pacto eficaz y legal que pueden suscribir quienes se encuentran vinculados por una relación laboral. Al contrario, en lo que tiene que ver con los pagos por conceptos de «PL extra» y «PL extra semestral», basta con observar que ni en el contrato de trabajo, ni en otro documento que se hubiere allegado al expediente, se pactó expresa y claramente que tales pagos no tenían carácter salarial, y si bien en la cláusula segunda adicional del contrato de trabajo (f.° 19) se acordó que «[…] los siguientes beneficios y auxilios de conformidad con la misma norma tampoco tendrá (sic) naturaleza salarial: Alimentación, transporte, alojamiento, vestuario, primas extralegales de cualquier naturaleza y todo auxilio o beneficio en dinero que en forma habitual u ocasional que extralegalmente el empleador reconoce a sus trabajadores», ese pacto genérico no puede tenerse como válido para descartar el carácter salarial de esos pagos.
La anterior conclusión se refuerza al analizar los comprobantes de pago, obrantes a folios 41 a 110 del expediente, ratificados con los aportados por la demandada a folios 174 a 187, de los que se extraen las siguientes conclusiones: i) que durante el año 2000, el demandante recibió el pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y festivos, con la especificación clara en tales documentos, que no fueron tachados por la demandada, de que se trataba de pagos salariales; ii) que a partir de febrero de 2001, la demandada utilizó los conceptos 067, 071 y 072, que denominó « P.R.», desapareciendo los pagos por horas extras, recargos nocturnos y trabajo dominical y festivo y; iii) que a partir de febrero de 2002, adicionó los conceptos 080 y 081, a los que denominó « P.R. EXTRA», apelativos, todos, que se mantuvieron invariables hasta la fecha de terminación del contrato.
Se sigue de lo anterior, que los llamados « PL o PR EXTRA» y « PL o PR EXTRA SEMESTRAL», son, sin duda, pagos constitutivos de salario, no sólo porque la demandada reemplazó con este nombre la retribución que hacía por horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos, sino adicionalmente porque en relación con ellos, no hubo un acuerdo expreso conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990.
Con relación al tema, en la sentencia CSJ SL20037-2017, esta Sala ya expresó: Valga la pena anotar que, con independencia de la denominación que se le dé al desembolso bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta.
Entonces, dado su carácter salarial, los pagos analizados sí debieron tenerse en cuenta para la liquidación final de las prestaciones sociales del recurrente, que conforme aparece demostrado a folio 15 del expediente, fueron calculadas con un salario de $501.700, para el año 2006, y de $498.500 para el 2005, inferior al que le correspondía. Como las prestaciones sociales causadas desde el 22 de junio de 2003, que no se encuentran prescritas, dado que la demanda se interpuso el 22 de junio de 2006, no pueden liquidarse porque no se demostró dentro del proceso a cuánto ascendió su pago, previamente a definir la instancia y para mejor proveer, se ordenará oficiar a la empresa Honor Servicios de Seguridad Limitada, para que en el término de 15 días, contados a partir del recibo del oficio, certifique los valores pagados a Harold Rafael Calderón Ojeda por concepto de prestaciones sociales, durante el tiempo que prestó servicios a esa entidad, es decir desde el 1° de febrero de 2000 hasta el 31 de enero de 2006.
Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010) por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HAROLD RAFAEL CALDERÓN OJEDA contra HONOR SERVICIOS DE SEGURIDAD LTDA. Previamente a definir la instancia y para mejor proveer, se ordena oficiar a la empresa Honor Servicios de Seguridad Limitada para que, dentro del término de 15 días, contados a partir del recibo del oficio, certifique los valores pagados a Harold Rafael Calderón Ojeda por concepto de prestaciones sociales, durante el tiempo que prestó servicios a esa entidad, es decir desde el 1° de febrero de 2000 hasta el 31 de enero de 2006.
Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00