CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2224-2020 Radicación n.° 65417 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISAAC POVEDA POVEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso que adelantó en contra de la empresa COMPAÑÍA AUTOMOTRIZ DIESEL SOCIEDAD S. A. - CODIESEL S. A. I.
ANTECEDENTES ISAAC POVEDA POVEDA llamó a juicio a CODIESEL S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo escrito a término indefinido, del 15 de enero de Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 2 2001 al 19 de octubre de 2012, día en que el empleador lo dio por terminado sin justa causa; que el último salario mensual a tener en cuenta para la liquidación, era de $5.293.271,oo; que la demandada realizó un despido colectivo, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2012, al dar por terminado el contrato de trabajo a más del 9 % de los trabajadores que conformaban su planta de personal; que para el efecto, no solicitó la respectiva autorización al Ministerio del Trabajo, lo que lo hace ineficaz; subsidiariamente pidió que se declare que el despido fue unilateral y sin justa causa; que, como consecuencia, se condenara a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de mejor jerarquía, sin solución de continuidad, a partir del 25 de agosto de 2012, con el pago de salarios, cesantías, intereses de estas, primas de servicio, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social integral, a partir del 19 de octubre de 2012 hasta que se haga efectivo el reintegro, más lo que se encuentre demostrado.
Subsidiariamente también solicitó, que se condenara a pagar las diferencias entre lo consignado y lo verdaderamente devengado, por vacaciones, cesantías, intereses de estas, primas de servicios, indemnización por despido sin justa causa, en el periodo comprendido entre el 15 de enero y el 19 de octubre de 2012; más indemnización por el no pago de prestaciones sociales e indexación. Relató, que prestó sus servicios personales a CODIESEL S. A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 15 de enero de 2001; que el cargo Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 3 desempeñado fue como asesor de P&A; que cumplía horario de lunes a viernes; que el último salario pagado en el mes de octubre de 2012, fue de $499.376,oo más el 1.4 % correspondiente a comisiones; que la demandada terminó el vínculo, de manera unilateral y sin justa causa, el 19 de octubre de 2012; que le pagó como indemnización por despido sin justa causa la suma de $30.583.681,oo con un salario mensual de $3.740.696,oo; que la liquidación se efectuó con esa remuneración, cuando lo cierto es que el último que percibió fue de $5.293.271,oo; que la accionada le adeuda $19.971.361,oo; que al 30 de junio de 2012, la compañía contaba con una planta de personal de 203 trabajadores, entre los cuales se encontraba él; que entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2012 realizó un despido colectivo de trabajadores, sin solicitar el permiso correspondiente ante el Ministerio del Trabajo (f.° 2 a 10, subsanada f.° 32 a 41, cuaderno del Juzgado).
La demandada, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el salario percibido más comisiones y su terminación; dijo que, en efecto, el 19 de octubre de 2012, se dio por terminado de manera unilateral el vínculo laboral con el actor, sin embargo se le reconoció y pagó la indemnización y demás conceptos laborales, conforme a lo establecido en la normatividad colombiana; aclaró que la finalización del vínculo obedeció a la reestructuración del área en donde él se desempeñaba, cómo se observa en la carta de terminación del contrato; que debía cancelar la indemnización por despido injusto Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 4 con un ingreso base de $3’882.907,oo, por lo que canceló la suma total de $31’746.652,oo; que, no obstante, por un error de cálculo se le canceló al actor la suma de $32’526.665,oo, es decir, le pagó de más $780,013,oo; que lo devengado por éste en su último mes de salario fue de $7’258.713,oo; que el pago de las comisiones se hacía en la primera quincena del siguiente mes al que se generaron; que dichos valores podían ser corroborados con las liquidaciones que anexó; que a la fecha no le adeudaba nada al reclamante, pues todas las acreencias le fueron sufragadas en su debido momento.
Propuso como excepciones perentorias, las de prescripción, pago, inexistencia de la obligación, compensación y buena fe (f.° 41 a 81, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 1° de agosto de 2013, resolvió: […] DECLARAR que entre ISAAC POVEDA POVEDA y la COMPAÑÍA AUTOMOTRIZ DIESEL S.A.-CODIESEL S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 15 de enero de 2001 al 19 de octubre de 2012. […] Absolver a CODIESEL S.A. de todas las pretensiones de la demanda por las razones expuestas. […] CONDENAR en costas al demandante (CD anexo, en concordancia con el acta f.° 381 ib).
Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 10 de octubre de 2013, confirmó la de primer grado, sin costas. Destacó como hechos indiscutidos, la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, del 15 de enero de 2001 al 19 de octubre de 2012 (f.° 11 del expediente); la terminación unilateral y sin justa causa del mismo y el pago al trabajador de la respectiva indemnización (f.° 87, ibídem); así como el cargo desempeñado por éste.
Consideró, que las súplicas principales y subsidiarias que se formularon sobre el supuesto despido colectivo, estuvieron bien denegadas, en razón a que no existió, debido a que los 12 trabajadores que entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2012, fueron desvinculados por la demandada, sin motivo justificante (f.° 309 a 322, ib), sólo son el 5.94 % del total de 202 operarios que para entonces se hallaban vinculados a la empresa, cifra que es inferior al 9 % que legalmente permitiría así catalogarlo.
Frente a la pretensión subsidiaria de reconocimiento de los mayores valores que se le adeuden al trabajador, con referencia en un salario final superior al considerado para la liquidación, expuso que tampoco estaba llamada a prosperar, pues con los desprendibles de nómina aportados Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 6 por la demandada (f.° 147 a 197, ibídem), que no fueron tachados de falsos en el curso del proceso, estaba acreditado que la remuneración de éste, entre el 20 de octubre de 2011 y el 19 de octubre de 2012, tuvo una variabilidad, en tanto su fijación no pendió del básico estipulado de $499.376,oo, sino también del monto de las comisiones, de acuerdo al margen bruto de las ventas; que, en ese orden, al obtenerse un promedio salarial mensual de $3.758.279, es con base en este y no con el solicitado en la demanda, a la luz de lo estatuido en el numeral 2° del artículo 192 del CST, que debió realizarse la liquidación de las vacaciones no disfrutadas, como en efecto se hizo, pues solo hasta el mes de enero siguiente se causaría la prestación del derecho del otro periodo.
Aclaró, que si bien el ordenamiento jurídico guardó silencio, en cuanto al salario base para la liquidación de la indemnización por despido del artículo 64, ibídem, siguiendo derroteros jurisprudenciales, […] para tales efectos debe tenerse en cuenta el promedio analizado de todos los factores variables constitutivos de salario de acuerdo al artículo 127 del CST, igualmente para el computo de auxilio de cesantías por virtud de la disposición expresa en el numeral 1° del artículo 253 y las primas de servicios, pero acorde con el ingreso percibido lógicamente durante el semestre respectivo.
Concluyó que, sin embargo, contrario a lo pretendido por el demandante, la decisión examinada se ajustaba a derecho y tampoco había lugar al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 65 del CST, como quiera que el presupuesto que la origina es la ausencia de Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 7 satisfacción, a la finalización del vínculo, de los salarios y prestaciones sociales, situación que no es la que acontece en el caso, pues la demandada procedió a su pago (f.° 12 a 14, del plenario) (CD anexo, en concordancia con el acta f.° 389 a 391, ibídem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones (f.° 14, cuaderno de casación). Con tal finalidad, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, pues se orientan por la misma senda, acusan la violación de similar compendio normativo y persiguen el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, por infracción directa de los artículos 67 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965; 1° de la Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 8 Ley 995 de 2005; 189 del CST y 53 de la CN, en concordancia con los artículos 21 y 64 del CST. Afirma, que dentro del proceso quedó ampliamente demostrado que su desvinculación se originó con ocasión de un despido colectivo; que el segundo fallador erró al omitir que por no contar el empleador, con la debida autorización del Ministerio del Trabajo, el mismo era ineficaz; que al ser ello así, la consecuencia lógica y directa, era el reintegro a sus labores habituales, en el cargo que ejercía al momento del despido o a uno de mejor categoría, con el pago de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo cesante.
Sostiene, que al no aplicar el artículo 189 del CST, la segunda instancia desconoció que tenía derecho a que las vacaciones le fueran liquidadas teniendo en cuenta el último salario devengado; que aquella profirió una decisión abiertamente inconstitucional, cuando decidió que la indemnización por despido injusto era la correcta, toda vez que se realizó teniendo en consideración el promedio de los salarios devengados en el último año y no con el último salario devengado; que si bien argumentó que el artículo 64 del CST no contemplaba de manera puntual, qué salario se debe tener en cuenta para tasar ese resarcimiento, también lo es que pasó por alto aplicar el artículo 53 constitucional, que consagra el principio de favorabilidad, sobre todo en donde se observa la duda, «y que por analogía se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 65, [ibídem] que enuncia, que para la indemnización moratoria de debe tener en cuenta Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 9 el último salario devengado por el trabajador»; que ha sido amplia la jurisprudencia Constitucional, en reiterados fallos de tutela, sobre el alcance que se le debe dar a dicho principio constitucional, en concordancia con el 21 del CST (f.° 15 a 18, ibídem).
VII. RÉPLICA Señala, que al haber orientado el ataque por la vía directa, que supone plena conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal, no hay sustento para la acusación, en la medida que si no se da la hipótesis que consagra el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 numeral 4°, mal puede afirmarse que el Colegiado incurrió en vulneración del citado precepto por infracción directa; que, por el contrario, si de acuerdo con lo analizado por el Fallador, a la luz de lo establecido en los documentos de folios 309 y 310 a 322 del expediente, se terminó el contrato de trabajo en forma unilateral, en el período comprendido entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2012, a un número equivalente al 5.94 % de los 202 trabajadores de la empresa, no era dable aplicar esa disposición y, de haberlo hecho, para condenarla, habría significado la violación de la norma sustancial, por aplicación indebida.
Sostiene, que si el recurrente acepta que el Tribunal estableció correctamente el salario base de la liquidación de las vacaciones pagadas al término del contrato, según lo observado en los desprendibles de nómina de folios 147 a 197, tampoco hay sustento para aducir la falta de Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 10 aplicación del artículo 189 del CST, si se tiene en cuenta que dicha norma, en la versión modificada por la ley 1429 de 2010, artículo 20, es aplicable a aquellas situaciones en las que el empleador y trabajador acuerden por escrito el pago en dinero de hasta la mitad de las vacaciones; que en este sentido, acertó el Tribunal al considerar analógicamente lo previsto en el artículo 192 numeral 2° del CST; que, además, como el sentenciador fundamentó su decisión en la prueba documental, técnicamente no cabe formular un cargo por la vía directa; que si el propósito del recurrente era quebrar la decisión en este punto, tenía que haber demostrado que la prueba a la que alude el Colegiado fue mal apreciada y que había otros elementos probatorios, idóneos en casación, que contradicen sus conclusiones; que, en consecuencia, carece de sustento aducir vulneración alguna del artículo 53 constitucional (f.° 28 a 20, ib).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 192 del CST. Asegura, que el Tribunal pasó por alto, que dicha norma establece, de manera taxativa, el salario promedio que se debe tener en cuenta para liquidar las vacaciones, pero cuando estas sean concedidas, situación que para el caso no es de recibo, toda vez que la accionada no le pagó las mismas en ejecución del contrato de trabajo, sino a la Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 11 terminación del mismo y por ello las compensó en dinero (f.° 18 y 19, ibídem).
IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 64 del CST, en concordancia con el 53 de la CN. Afirma que la interpretación realizada por el Tribunal es desfasada y totalmente errónea, […] máxime cuando el artículo 64 no contempla de manera específica el salario a tener en cuenta para dicha liquidación, duda que con meridiana claridad y si mayores elucubraciones se resuelve con el artículo 53 de la CN.
Si el fallador […] hubiese hecho un análisis sistemático y armónico [de las dos normas], no habría podido ser otra la conclusión que interpretar y aplicar la situación más favorable al trabajador como es la de calcular la indemnización por despido sin causa justificada por el último salario percibido que ascendía a la suma de $ 5.293.271.
Dice, que el Fallador aplicó el artículo 64 del CST, norma que efectivamente regula el caso en concreto, ya que se trata de una indemnización por despido sin justa causa, empero le dio un alcance que no establece, dado que la misma no puntualiza sobre qué promedio de salario se calcula la indemnización por despido injustificado; que, por esta razón, […] coloca en desventaja la situación del trabajador y, por el contrario, haciéndola más beneficiosa para el empleador, cuando el principio constitucional es claro al advertir que en caso de duda se debe optar por la situación más favorable al trabajador y no al empleador como lo hizo el Tribunal.
Asegura, que el Colegiado desconoce los presupuestos Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 12 jurisprudenciales de la Sala, relativos al salario a considerar para liquidar la indemnización por despido injustificado (f.° 19 y 20, ib.). X. RÉPLICA Expone, en cuanto al segundo cargo, que al igual que el anterior, debió haberlo planteado por la vía indirecta para establecer la base salarial que estimaba correcta, demostrando el error de hecho en que hubiera podido haber incurrido el Tribunal, lo cual no ocurrió; que en todo caso, éste acertó al considerar como norma analógicamente aplicable al caso, el artículo 192 del CST núm. 2°.
Frente al tercer ataque, señala que acertó la segunda instancia cuando sostuvo que, siguiendo la orientación de la Corte en la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 27539, cuando el salario es variable, debe acudirse al promedio de lo devengado en el último año de servicio, para establecer la base de liquidación de la indemnización en cuestión (f.° 30 y 31, ibídem).
XI. CONSIDERACIONES El Tribunal, argumentó su decisión las siguientes reflexiones: i) Que no se presentó un despido colectivo, dado que los 12 trabajadores que desvinculó la empresa sin justa causa, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2012, tan Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 13 solo conformaban el 5.94 % del total de 202 operarios, porcentaje inferior al requerido legalmente para que esa determinación pudiera ser catalogada como tal (9 %); ii) Que se encontraba demostrado (f.° 147 a 197, ibídem), que la remuneración percibida en el último año de servicios fue variable, pues no dependió de la básica estipulada de $499.376,oo, sino también de las comisiones, de acuerdo al margen bruto de las ventas, por lo que, a la luz del numeral 2° del artículo 192 del CST, la liquidación de las vacaciones no disfrutadas; así como también la de la indemnización por despido injusto, del artículo 64 CST, debía realizarse con base en dicho promedio, como en efecto se hizo, pues conforme a lo orientado por la jurisprudencia, debía tenerse en cuenta el de todos los factores variables constitutivos de salario, de acuerdo al artículo 127 ibídem. iii) Que en ese orden, tampoco había lugar al reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 65 del CST, como quiera que la demandada pagó a la finalización del vínculo, los salarios y prestaciones que le correspondían.
El impugnante, en contraste, cuestiona la legalidad del fallo, mediante tres cargos, con los siguientes argumentos: i) En el primer ataque asegura, que el Fallador erró al omitir que, por no contar el empleador, con la debida autorización del Ministerio del Trabajo para realizar un despido colectivo, el mismo era ineficaz; que al ser ello así, Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 14 la consecuencia lógica y directa, era el reintegro que reclamaba, con todas sus consecuencias. ii) En la segunda parte del cargo y en los otros dos, esencialmente se duele de que el Sentenciador no haya ordenado la reliquidación de la compensación de las vacaciones y la indemnización por despido injusto con el último salario devengado por él. Frente al primer tópico, debe decirse que el Juez colegiado no pudo haber infringido directamente el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, pues, como quedó visto, en punto del alegado despido colectivo, precisamente coligió que no se había configurado, en vista que el número de trabajadores desvinculados por la empresa sin justa causa, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2012, no alcanzaba el 9 % requerido legalmente para que pudiera ser catalogado como tal.
Impone recordar, que la infracción directa de la ley se estructura cuando el Juez la ignora, se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, siendo aplicable al caso, según lo orientado la Corte, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el Juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.
Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 15 Luego, en perspectiva de la regla jurisprudencial en cita, es claro que el Juez plural no trasgredió esa normativa en el sub motivo que se denuncia, pues la aplicó al caso que correspondía, sin ignorarla o rebelarse contra ella, así como sin negarles validez espacio – temporal alguna. Adicionalmente, en relación con el primer ataque, no pasa inadvertido la Corporación, que la sentencia recurrida, en punto del despido colectivo sobre el que discernió, asentó una conclusión esencialmente fáctico probatoria, que no podía discutir por la senda de puro derecho por la que optó, con lo cual la dejó indemne, concerniente con que la empleadora no incurrió en aquél tipo de desvinculación masiva, pues del universo de sus trabajadores, en el lapso referido por el reclamante, solo terminó unilateralmente el contrato laboral del 5.94 % de sus servidores, cantidad inferior a la requerida para el efecto, que era del 9 %.
Es decir, que este puntal aserto del segundo proveído de instancia, continúa protegido por la doble presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente para sostenerlo en el aspecto que se examina, según lo ha explicado la Sala en múltiples providencias, en perspectiva de que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para que el acudiente en casación logre su objetivo de sustraer del mundo jurídico uno como el acusado.
Ahora, en cuanto al segundo tópico, relativo al salario con el que se tasaron la compensación por vacaciones y la Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 16 indemnización por despido injustificado, la Sala halla que no le asiste razón a censura, ni en la segunda parte del primer ataque, ni en el cargo segundo ni en el tercero, por los motivos, expuestos en la sentencia CSJ SL5527-2018, a propósito de la impugnación de un fallo, producido en un caso similar, que involucraba a la demandada, así: Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del Tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al no ordenar la reliquidación de la compensación de las vacaciones y la indemnización por despido injusto con el último salario devengado por la demandante, le corresponde a la Sala determinar si en la sentencia acusada se incurrieron en los dislates jurídicos que se le endilgan.
Afirma el censor, de una parte, que se aplicó de manera indebida el artículo 192 del CST, porque la situación la regula es el artículo 189 ibídem, e interpretó en forma errada el artículo 64 del mismo ordenamiento, en concordancia con el 53 de la C.P. Se encuentra fuera de discusión, que a la actora se le reconoció y pagó a la finalización del contrato de trabajo, la compensación en dinero de las vacaciones, y la indemnización por despido injusto.
El Fallador de segundo grado consideró que estos conceptos se liquidaron de acuerdo con lo que disponen las normas que regulan el asunto. En cuanto al salario para liquidar las vacaciones, concluyó que si bien el artículo 189 del C.S.T., menciona que para la compensación en dinero se toma el último salario devengado por el trabajador, y como la actora percibió remuneración variable, este monto correspondía al promedio de lo devengado en el año anterior a la fecha en que se concede el descanso remunerado, como lo dispone el numeral 2º del artículo 192 del C.S.T. Si bien en la proposición jurídica el recurrente no relaciona el artículo 189 del C.S.T., sí lo hace en la demostración del cargo cuando dice que la compensación en dinero de las vacaciones a la actora, no se hizo como lo dispone la referida norma.
El Tribunal en los argumentos que expuso en su decisión, afirmó que los artículos 189 y 192 del C.S.T debían interpretarse en forma armónica, lo que evidencia que no dejó de aplicar esta disposición como lo afirma el recurrente, por el contrario, aseguró que esta no podía tenerse en cuenta de manera aislada para definir el asunto, sino que se integraba con lo expuesto en el artículo 192.
Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 17 Le asiste razón al recurrente en cuanto que el artículo 192 del C.S.T., regula la remuneración de las vacaciones de los trabajadores con vínculo contractual vigente, y que el artículo 189 del mismo ordenamiento, dispone la compensación de las mismas. Sobre este particular asunto, conviene precisar los cambios que ha tenido el actual artículo 189 del C.S.T. El artículo 14 del Decreto 2351 de 1965, disponía: 1.
Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el Ministerio del Trabajo podrá autorizar que se pague en dinero hasta la mitad de estas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria. 2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que ésta exceda de seis meses. 3.
Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales anteriores se tomará como base el último salario devengado por el trabajador. Luego, el artículo 27 de la Ley 789 de 2002 modificó el numeral 2º, en los siguientes términos: 2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses.
Los apartes resaltados en negrilla y subrayados, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-19 de 2004 y C-35 de 2005, respectivamente. Entre tanto, el artículo 2 de la Ley 995 de 2005, expresamente derogó el numeral 2º del artículo 189 del CST, quedando en los siguientes términos: «Artículo 1º. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado. Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 18 Artículo 2º.
Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las normas que le sean contrarias, en especial el artículo21 del Decreto 1045 de 1978 y el numeral 2° del artículo189 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002.» (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el artículo 20 de la Ley 1429 de 2010, modificó el numeral 1º del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedó así: 1.
Compensación en dinero de las vacaciones. Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones” De manera que a lo largo de los cambios que ha tenido esta norma, es notorio que la compensación en dinero de las vacaciones resulta una excepción a la regla general, esto es, remunerar un periodo que le permita al trabajador gozar de un tiempo real de descanso, y así recuperar su fuerza de trabajo, luego de prestar el servicio a favor de su empleador.
Ahora bien, y con relación al salario base para compensar en dinero las vacaciones por finalización del vínculo laboral, es claro que a pesar de los cambios de esta norma, se ha mantenido constante en cuanto a que se “tomará como base el último salario devengado por el trabajador”. El artículo 192 del C.S.T. modificado por el artículo 8 del Decreto 617 de 1954, instituye la remuneración de las vacaciones en ejecución del contrato de trabajo, en estos términos: 1.
Durante el periodo de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo suplementario o de horas extras. 2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.
De manera que, resulta diáfano que los artículos 189 y 192 del C.S.T. regulan situaciones jurídicas distintas, y por tal razón, no podía el Juez acudir a esta última con el argumento de que en forma específica regula el evento del salario variable, porque como se ha explicado, esta norma refiere a la remuneración de las vacaciones cuando se disfrutan en tiempo, que no es el caso que ocupa la atención de la Corte.
Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 19 De antaño así lo ha entendido esta Sala. En la providencia del 2 de diciembre de 1976, se dijo: «En efecto mientras el artículo 8º del Decreto Legislativo 617 de 1954 indica cuál es el salario que debe pagársele cómo remuneración de las vacaciones cuando las disfruta en tiempo, el artículo 14 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 estatuye que el monto de la compensación monetaria de vacaciones no aprovechadas en tiempo por el empleador durante la vigencia del contrato de trabajo debe liquidarse con base en el último salario, sin excluir, cómo es obvio porque la ley no lo hace, ninguno de los elementos que conforme el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo.» En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones se concluye que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y en estas condiciones el cargo resulta fundado, sin que tal hecho conlleve a que se case la sentencia del Tribunal, porque la Sala en sede de instancia arribaría a la misma conclusión del ad quem, en cuanto que la compensación de las vacaciones, en el caso de la accionante que devengaba salario variable, se debe realizar con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
El fundamento para llegar a esa conclusión es que si bien el numeral 3º del artículo 189 del C.S.T. menciona que «tomará como base el último salario devengado por el trabajador», también lo es que de acuerdo con lo señalado en el artículo 127 del mismo ordenamiento, «constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable», es decir, que para la compensación debe tenerse en cuenta según sea el caso, si se trata de remuneración invariable o movible, como fue el de la trabajadora que mes a mes era diferente, por lo que la aplicación armónica de los artículo 189 y 192 ibídem, permiten que dicho salario base para liquidar la compensación en dinero de las vacaciones, en el sub lite, resulte de promediar los ingresos obtenidos en el último año de servicios.
Y ello debe ser así, pues si se atendiera el criterio de la censura, esto es, que se deben compensar con el salario devengado en el último mes, en el evento de que este hubiera resultado inferior al monto que percibió durante el último año por ser variable, palmario es el perjuicio que sufriría el trabajador, circunstancia que se soslaya liquidando la obligación con los salarios devengados durante dicho período, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como con tino concluyó la segunda instancia. De viejo cuño este ha sido el entendimiento de esta Sala de Casación, aún desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, el que ahora se reitera.
Así, por ejemplo, en la sentencia del 4 de agosto de 1952, se dijo: Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 20 Cuando las vacaciones no se otorgan en las oportunidades debidas, es necesario pagar el valor de ellas a la terminación del contrato y se calculan en razón del salario devengado en el momento en que se adquirió el derecho a ellas. Este sistema de liquidación consagrado para los trabajadores oficiales por el artículo 3º del decreto 2939 de 1944, está acogido para trabajadores particulares en reiterada jurisprudencia de este Tribunal supremo, y fue consagrado en el actual Código Sustantivo de Trabajo.
Como el salario del demandante fue variable no solo en los últimos tres meses, sino en todo el tiempo de servicios, por ser un porcentaje sobre ventas, debe calcularse ese salario para el cómputo de vacaciones, sobre el promedio de lo devengado en el año a que corresponde el derecho, pues cabe la analogía de la norma sobre cesantía vigente en la época de la vinculación, por ser más equitativa que la escogencia de un mes determinado que estaría sujeto al aumento o disminución de las ventas.» Con relación al cargo tercero, esto es la interpretación errónea del artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia del artículo 53 de la Constitución Política, se debe indicar que el artículo 64 denunciado, no menciona en forma expresa que el salario con el que se debe liquidar esta indemnización, deba ser el último devengado por el trabajador despedido, pues simplemente menciona el salario entendido eso sí, en los términos del artículo 127 del C.S.T. De manera que no pudo incurrir el Sentenciador en la infracción que se le endilga, porque no interpretó de manera equivocada el contenido de esta norma, ni mucho menos le dio un alcance que no correspondía, por lo que resulta acertado para obtener el valor de esta indemnización, en el caso de la actora quien percibía remuneración variable, promediar de acuerdo con lo devengado mensualmente en el último año de servicios, porque no resultaría equitativo y menos favorable para la trabajadora que de haber sido despedida cuando menos salario devengó, fuera con ese monto con el que se le liquidara la referida indemnización. El pronunciamiento que con relación a idénticas acusaciones se acaba de citar, permite concluir, que como no se discute, que el recurrente para el momento del finiquito contractual, devengaba un salario variable, la compensación de las vacaciones y la indemnización que establece al artículo 64 del CST, debían liquidarse, como lo dedujo el Tribunal, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente cumple anotar, con apego a lo dicho, que el Tribunal no pudo incurrir en la «infracción directa» de los artículos 21 del CST y 53 de la CN, porque en el asunto no existía vacío legislativo que subsanar o duda acerca de la aplicación de la ley que regula el tema, circunstancias que aparejan que no tenía ese juzgador razón para acudir a esos preceptos para resolver la alzada.
En consecuencia, el cargo primero no resulta estimable en lo que hace al despido colectivo y no prospera ni este, ni el segundo, ni el tercero, en lo que atañen con el salario base de liquidación de la compensación por vacaciones y la indemnización por despido injusto. Sin costas, pues los cargos segundo y tercero resultaron parcialmente fundados.
XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que ISAAC POVEDA POVEDA, adelantó en contra de la empresa COMPAÑÍA AUTOMOTRIZ DIESEL SOCIEDAD S. A. - CODIESEL S. A. Radicación n.° 65417 SCLAJPT-10 V.00 22 Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.