CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48197 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL22230-2017 Radicación n.°48197 Acta N.° 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 19 de mayo de 2010, en el proceso que instauró OLAYA SUÁREZ BERMÚDEZ contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF y LOS HEREDEROS INDETERMINADOS DE CARMEN SOFIA ESPINEL GAMBOA y LUISA ALBERTINA ESPINEL GAMBOA.

I.

ANTECEDENTES Olaya Suárez Bermúdez llamó a juicio al ICBF y a los herederos indeterminados de Carmen Sofía Espinel Gamboa y Luisa Albertina Espinel Gamboa, con el fin de que mediante sentencia judicial se declarara que el 27 de agosto de 1990, entre la actora y las señoras Espinel Gamboa, se empezó a ejecutar un contrato de trabajo a término indefinido, el cual terminó el 23 de mayo de 2005, por la muerte natural de las señoras Espinel Gamboa, como empleadoras.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a la parte pasiva a pagarle « conjunta, solidaria e individualmente », por el tiempo laborado, i ) la prima de servicios; ii ) prima de navidad; iii ) cesantías; iv ) intereses a las cesantías; v ) indemnización por la dotación no cancelada; vi ) las vacaciones no disfrutadas indexadas; vii ) la compensación por no haberla afiliado a la seguridad social, a una caja de compensación familiar y a un fondo de pensiones; viii ) « la indemnización por concepto de terminación de contrato a término indefinido»; ix ) la indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales; x ) los derechos ultra y extra petita que encuentre probados en transcurso del proceso; xi ) y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que, bajo continuada dependencia y subordinación, prestó sus servicios en labores domésticas y de compañía a las señoras Carmen Sofía Espinel Gamboa y Luisa Albertina Espinel Gamboa; « que con LUISA ALBERTINA ESPINEL trabajó dos años y medio largos exclusivamente. Téngase en cuenta que los dos años y medio se cuentan hasta el 23 de mayo de 2005, fecha en la que falleció LUISA ALBERTINA»; que por el grado de amistad que tenía con sus empleadoras, y dado que también ejerció labores de modistería de las que derivó su manutención, las señoras Espinel Gamboa, nunca la afiliaron a seguridad social, ni le pagaron la dedicación de casi las veinticuatro horas, prácticamente exclusiva, dado que «residía en el mismo sitio donde residían las citadas personas»; que tuvo una jornada de trabajo de lunes a domingo, que excedió el máximo legal de 8 horas diarias, ya que en cualquier momento podía ser requerida por las señoras Espinel Gamboa para que desempeñara su labor; que, por lo anterior, tenía derecho a ganar el salario mínimo legal vigente, «además porque las señoras Espinel Gamboa comentaban a sus visitantes que OLAYA SUAREZ BERMUDEZ era su dependiente y que debía reconocerle sus prestaciones»; y finalmente, sostuvo que, como aparentemente no existían herederos determinados de las señoras Carmen Sofía Espinel Gamboa y Luisa Albertina Espinel, «el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, es el que ha iniciado con radicación en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona el proceso de sucesión intestada de las citadas causantes, por esta razón es que se demanda también al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF».

Al dar respuesta a la demanda, el curador ad litem de los herederos indeterminados de las señoras Carmen Sofía Espinel Gamboa y Luisa Albertina Espinel Gamboa, manifestó que no se oponía a las pretensiones de la parte activa, siempre y cuando se probaran en el proceso todos los supuestos de hecho en los que la demandante fundó sus súplicas.

En el mismo sentido, frente a los hechos manifestó que ninguno de ellos le constaba, y por lo tanto, debía probarlos la accionante probarlos, excepto el hecho según el cual, el ICBF « ha iniciado con radicación en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona el proceso de sucesión intestada de las citadas causantes», respecto del cual afirmó, que era parcialmente cierto, pues la demandante había anexado copia del auto, mediante el cual se dio apertura a la citada sucesión, siendo el ICBF el interesado, pero manifestó que no le constaba la existencia de herederos determinados de las señoras Espinel Gamboa.

Teniendo en cuenta lo dicho, en su defensa no propuso ninguna excepción. Por su parte, el ICBF al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y respecto a los hechos negó la existencia de la relación laboral aducida por la actora; manifestó que la relación que existió entre la demandante y las de cujus estuvo regida por un contrato de comodato civil; aseveró que la accionante vivía de sus actividades de modistería, que incluso de esos ingresos le prestó dinero a las señoras Espinel Gamboa para pagar los servicios públicos; que no era cierto que tuviera o excediera la jornada laboral al punto de ser requerida en cualquier momento por las fallecidas, pues las señoras Espinel Gamboa residían en la ciudad de Bogotá D. C. y muy pocas veces iban a la ciudad de Pamplona; y finalmente, respecto del hecho según el cual, el ICBF inició el proceso de sucesión intestada de las causantes, manifestó que no era un hecho, que se trataba de una interpretación subjetiva de la actora.

En su defensa, el ICBF propuso como excepciones perentorias: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pamplona con funciones laborales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de febrero de 2010 (CD.1), declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuestas por el ICBF; declaró que entre la actora y las causantes señoras Carmen Sofia y Luisa Albertina Espinel Gamboa, existió una relación laboral regida por un contrato verbal a término indefinido, que se extendió desde el 27 de agosto de 1990 hasta el 23 de mayo de 2006; declaró la prescripción de las acreencias laborales por salarios, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y dotaciones, correspondientes al término que va desde el 27 de agosto de 1990 hasta el 6 de mayo de 2006; declaró que el ICBF Regional Norte de Santander, como único heredero de los bienes de las causantes Espinel Gamboa, estaba obligado a pagar a la actora la suma de $275.523.00 por concepto de salario, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones, por el término correspondiente a 18 días laborados, contados desde el 6 al 23 de mayo de 2006, más los intereses bancarios a título de indexación, desde cuando la obligación se hizo exigible, hasta cuando se verificara su pago, una vez ejecutoriada la sentencia; ordenó al ICBF Regional Norte de Santander pagar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones a favor de la demandante, por el término de vigencia de la relación laboral, que va desde el 27 de agosto de 1990 hasta el 23 de mayo 2006, en la entidad o fondo que eligiere la actora; condenó en costas parciales al ICBF Regional Norte de Santander; y finalmente declaró terminado el proceso y ordenó el archivo del expediente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, mediante fallo del 19 de mayo de 2010, resolvió el recurso de apelación incoado separadamente por la actora y el ICBF; declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el ICBF; revocó la sentencia apelada, y en su lugar, rechazó todas las pretensiones de la demanda; condenó a la actora a pagar las costas de ambas instancias; y ordenó compulsar copias de su decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la inconformidad de la actora con el fallo de primera instancia radicaba en la declaratoria de prescripción parcial de las acreencias laborales, y la inconformidad de la pasiva, en la declaratoria de existencia del contrato de trabajo.

Así las cosas, en primer término, el ad quem dilucidó la naturaleza jurídica, tanto del contrato laboral invocado en la demanda, como del contrato de comodato aducido y aportado (f.o 37 a 41) por la pasiva, pues consideró que las obligaciones contenidas en los contratos, eran determinantes del tipo de negocio que las partes querían celebrar y, por lo tanto, servirían para resolver el litigio.

Sobre el contrato de trabajo, el juez colegiado trajo a colación sus elementos esenciales, la prestación personal de un servicio, la subordinación y el pago de una remuneración. Afirmó que la relación laboral se presumía en los términos del artículo 24 del CST, «cuando se concreta la prestación personal del servicio y corresponde al empleador demostrar que si bien se presenta dicha relación, ésta fue independiente y no subordinada»; por lo que consideró que la subordinación era uno de los aspectos que edificaba la diferencia entre los contratos conmutativos y los contratos laborales, pues adujo que, a pesar de que en ambos era imperioso el cumplimiento de obligaciones por ambos extremos contractuales, en los segundos se observaba la facultad del empleador de dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de éste de acatarlas.

Respecto del contrato de comodato, recordó la definición que de dicho negocio jurídico tiene el artículo 2200 del CC, según el cual, «es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso»; mencionó el artículo 2203 ibídem y afirmó que tal norma daba fe de las responsabilidades del comodatario, por lo que aseguró que el comodato tenía una subordinación objetiva, inherente a todo contrato conmutativo.

Acto seguido, el ad quem se adentró en el estudio de los elementos probatorios contenidos en el expediente, así como del interrogatorio de la parte actora, del que resaltó que ésta aceptó la suscripción del contrato de comodato y que, en virtud de él, manifestó que, «cuidaba la casa, la barría y la tenía limpia, “pero después fue que salió que tenía que hacer mandados».

Luego citó las cláusulas primera y tercera del contrato de comodato suscrito el 27 de agosto de 1990, por Carmen Sofía Espinel Gamboa como comodante y Olaya Suárez Bermúdez como comodataria, las cuales, en su orden, establecían: […] La Comodante entrega a la Comodataria y a una niña que la acompaña, una pieza de habitación junto con cocina y servicios sanitarios y de baño, para su uso y servicio y que forma parte de una casa de habitación de propiedad de la comodante, ( ).

La Comadataria (sic), en reciprocidad por el uso y servicio que obtienen (sic), se obliga a cuidar y mantener en buen servicio, en optimas (sic) condiciones de aseo y en continua vigilancia el resto de la casa de habitación, sin exigir ninguna remuneración en dinero a la Comodataria (sic) a la terminación del contrato, ademas (sic) comunicará a esta (sic), cualesquiera anomalía de que tenga noticia y no podrá usar las piezas y servicios de ese resta de la casa […].

(resalta la Sala). Regresó al análisis del interrogatorio de parte rendido por la actora y los testimonios decretados, tanto de esta parte como de la pasiva, estimó que el vínculo que unió a los contendientes del proceso no había sido de carácter laboral, ante la ausencia de los requisitos para que se configure un contrato de tal naturaleza, sino uno de comodato, de conformidad con los folios 37 a 41 del primer cuaderno, a los que se les dio plena credibilidad.

Finalmente, refiriéndose al contrato de comodato obrante en el expediente, que era la prueba más convincente, (f.o 37 a 41), observó que el mismo no revelaba mala fe de las señoras Espinel Gamboa, «pues la clase de relación que se tuvo, y que se venía ejecutando, permite inferir que esta fue la intención y voluntad de las partes, sin que pueda decirse que aquél "fue apenas aparente”».

Teniendo en cuenta las señaladas consideraciones, especialmente porque encontró inexistente el contrato laboral, el Tribunal concluyó que como el principio del artículo 53 de la CN obraba en doble sentido, al no haber sido la relación de carácter laboral, no podía el ad quem interpretar la realidad en sentido contrario. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, « en cuanto REVOCÓ la sentencia de primera instancia », para que en sede de instancia, confirme los numerales primero, segundo, quinto, sexto y séptimo, revoque el numeral tercero y modifique el cuarto, de la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceda a todas las pretensiones del libelo inicial.

Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados por los demandados y se proceden a resolver, de manera conjunta, por cuanto denuncian similar conjunto normativo, se valen de afines argumentos que se complementan y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Impugnó la sentencia acusada por la causal primera, por violación de la ley sustantiva por la senda directa, en la modalidad de « FALTA DE APLICACIÓN » de los artículos, 1,2, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 37, 38, 55, 56, 57 numerales 4, artículo 65, artículo 142, 144, 186, 249, 306, del CST.

Los artículos 1, 2, 4, 13, 17, 25, 29, 43, 46, 48, 53, 93, 228, y 230 de la CN, los que llevaron a que el fallo de segunda instancia fuera adverso a las normas dejadas de aplicar. Para su demostración, en resumen, reiteró que la « falta de aplicación » del listado de normas denunciadas, desconocieron los derechos laborales y humanos de la demandante.

Advirtió que los artículos dejados de valorar como el artículo 1° del CST, traía para los trabajadores la efectiva aplicación de justicia y en igual forma se manifestaba el artículo 3° ibídem, sobre que las relaciones de trabajo eran reguladas por el CST y que el ad quem debió aplicar el principio de la primacía de la realidad a favor de la trabajadora.

Así mismo, refirió el artículo 53 constitucional, para señalar que dicho principio en lo fundamental obra es en protección del trabajador, y por ello no es acertado como lo dice el Tribunal, desconoció esa realidad al aplicar ese mandato constitucional, donde en caso de discordia entre lo que se encuentre documentado y los datos de esa realidad que es una sola, debe privilegiarse esta última.

Continuó con su farragosa argumentación, refiriendo la violación del artículo 25 del CST sobre concurrencia de contratos; el desconocimiento que hizo la segunda instancia de la legalidad sobre el objeto y finalidad de las normas laborales. Refirió el artículo 5° del CST también desconocido, en cuanto la definición de trabajo; mencionó el artículo 23 de la codificación en mención, para decir que la demandante demostró los tres elementos del contrato; pero que al ser inaplicadas las normas mencionadas, se desconocieron los derechos fundamentales a la salud, pensión y mínimo de derechos laborales irrenunciables.

De la misma manera, señaló que se violaron por el Tribunal los artículos 9, 10, 13, 14 y 17 del CST, y reiteró la finalidad del artículo 1° del código y principios rectores que están en las demás normas. Observó que se había conculcado el debido proceso al dejarse de aplicar normas que protegen derechos fundamentales y al no aplicar normas sustanciales como las ya anunciadas y el artículo 21 del CST que contenían principios vulnerados, como el de la inescindibilidad y favorabilidad de la ley.

Manifestó que la segunda instancia apresuradamente y dado que el caso estaba totalmente fuera del ámbito legal del proceso, y frente al caso concreto determinó que existía en contrato de comodato que aceptó la misma demandada, dejando de aplicar los artículos 22, 23, 24, del CST, al darle validez al contrato civil en mención, a pesar de que estaban probados lo elementos el contrato de trabajo.

De conformidad con lo anterior, recordó que el artículo 17 de la Constitución Nacional, dejado de aplicar, prohibía la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas y que mirada la relación contractual que el juez colegiado le dio valor probatorio, se llega a la conclusión de que la actora estaba sin ningún salario y bajo la autoridad de las señoras Espinel Gamboa, es decir, en estado de esclavitud.

Afirmó que era arbitrario y contrario a la ley, que no hubiera concluido que la demandante no había probado la relación laboral, cuando en la realidad, de haberse aplicado el artículo 53 constitucional, la demandante tenía un contrato verbal frente a las obligaciones adquiridas en el contrato de comodato. Que la realidad estaba dada por el contrato de comodato, que era un instrumento que pudiera desvirtuar los hechos relatados por los testigos.

Expresó que el ad quem dejó de observar las normas descritas y en especial el artículo 24 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 2, que consagra la presunción de contrato de trabajo y más si se tenía en cuenta que en el caso concreto se trataba de una trabajadora del servicio doméstico, que además, hacía las funciones de la vigilancia de la casa, a cambio de que le brindaran la vivienda a través de un contrato de comodato, con el fin de desconocer el salario en especie, y que pareciera que la Constitución Nacional, como norma de normas, no existiera para el Tribunal Superior de Pamplona.

Advirtió que se vulneraron los principios condición más beneficiosa, la favorabilidad y el de la irrenunciabilidad de derechos laborales y por ende se debería condenar al ICBF, a liquidar y pagar los salarios, cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones, primas y subsidios, causados desde el 27 de agosto de 1990 hasta la fecha en que se terminó el contrato de trabajo y las demás pretensiones de la demanda.

Por último, señaló que la sentencia acusada viola los convenios internacionales sobre la materia, que forman parte del derecho a través del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y prevalecían en el orden interno, destacando que los derechos humanos no solo eran para proteger la vida y la subsistencia de las personas, sino para proteger los derechos ciertos e irrenunciables de los trabajadores y que, al no haberse aplicado las normas enlistadas, se habían conculcado los artículos 228 y 230 constitucionales.

VII. RÉPLICA Como se recordará, la demanda no fue replicada. VIII. CARGO SEGUNDO La censura le endilgó al Tribunal haber violado por la causal primera, vía directa, la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2200, 2201, 2202 y 2203 del CC y artículo 53 de la C.N., lo que condujo al desconocimiento de derechos sustanciales perseguidos por la actora y los artículos: 1,2, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 37, 38, 55, 56, 57 numeral 4, artículo 65, artículo 142, 144, 186, 249, 306, del CST; los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 15, 17 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1, 2, 4, 13, 17, 25, 29, 43, 46, 48, 53, 93, 228, y 230 de la Constitución Nacional; artículo 2 -1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 9 numeral 3 y 4, 23, artículo 14 numeral 1 del Pacto Derechos Civiles y Políticos; artículo 18 y 26 inciso 2 de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre;

Convención Internacional sobre todas las formas de Discriminación artículo 5, literal A. En esencia los argumentos de este cargo son similares a los que ya se hizo alusión en el cargo inmediatamente anterior, sólo que en éste al haberse citado en la proposición jurídica las normas que consagran el contrato de comodato, se dedicó espacio para hacer referencia a éste, cosa que no ocurrió en el cargo anterior.

En consecuencia, sobre el tema del contrato de comodato, que será el que por economía procesal referirá esta Corporación, el censor manifestó que no encuentra razón alguna para la conclusión del ad quem, sobre que el aludido contrato civil « esté dado como beneficio reciproco »,, cuando era claro que una de las partes entregaba a la otra, en forma gratuita, una especie mueble o inmueble, para que hiciera uso de ella, con la obligación de restituir la misma especie después de terminar el uso, preguntándose a cuenta de qué la demandante tenía la obligación de trabajar para las demandadas, sin reconocimiento económico alguno. Sobre la señalada reciprocidad expresó, que dicho contrato no obliga a que el comodatario tenga que pagar con su trabajo, en este caso, con el cuidado y vigilancia de una casa y de servir a la comodante, por el hecho de haber entregado la habitación; que en el contrato de comodato se debía dar a título gratuito, recordando que en Colombia, desde 1853 la esclavitud y la servidumbre desaparecieron y que el artículo 17 constitucional las prohíbe.

Dijo que era evidente que en este caso y de conformidad con el contenido de la cláusula tercera, que el contrato no había sido gratuito, puesto que la comodataria, en reciprocidad por el uso y servicio que obtenía, se obligó a cuidar y mantener en buen servicio y en óptimas condiciones de aseo y en continua vigilancia la casa de habitación, sin exigir ninguna remuneración en dinero a la terminación del contrato; y al no haber existido gratuidad, era evidente que lo que se dio fue un contrato de trabajo.

La aplicación indebida de las normas denunciadas, se produjo al considerarse que se debía aplicar la ley civil, a una clara relación de trabajo, sin la búsqueda de la realidad como estaba demostrado. IX. CARGO TERCERO La censura denuncia las mismas normas que identificó para el cargo anterior, aunque esta vez utilizando como concepto de violación la interpretación errónea.

En lo demás, las argumentaciones para demostrar dicha equivocada intelección, son equivalentes a las plasmadas en el segundo cargo, motivo por el cual la Corte omite su referencia nuevamente. X. CARGO CUARTO La censura le endilgó al ad quem, haber infringido indirectamente, por violación de la ley sustancial por la senda indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 37, 38, 55, 56, 57 numeral 4, artículo 65; artículo 142, 144, 186, 249, 306, del CST; artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 15, 17 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 2, 4, 13, 17, 25, 29, 43, 46, 48, 53, 93, 228, y 230 de la Constitución Nacional; artículo 2-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 9 numeral 3 y 4, 23; artículo 14 numeral 1 del Pacto Derechos Civiles y Políticos; artículo 18 y 26 inciso 2 de la Declaración Americana sobre los Derechos y deberes del Hombre, Convención Internacional sobre todas las formas de Discriminación, artículo 5, literal A. Denunció del Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora OLAYA SUAREZ demandante tiene derecho al pago de sus acreencias laborales pedidas en la demanda. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre las demandadas y la señora OLAYA SUAREZ estuvo regida por un contrato laboral. 3. No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación del contrato laboral la demandante tenía derecho a que se le liquidara y pagara sus prestaciones laborales tal y como lo determinan las normas laborales que rigen el derecho laboral. 4.

No dar por demostrado estándolo, que la señora OLAYA SUÁREZ estaba bajo la continua subordinación y dependencia de las demandadas. 5. No dar por demostrado estándolo, que la señora OLAYA SUAREZ prestó los servicios de vigilancia y realizó las labores de aseo personalmente y bajo la continua subordinación y dependencia de las demandadas. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la señora OLAYA SUAREZ tenía como salario el mínimo legal. 7. No dar por demostrado estándolo, que la señora OLAYA SUÁREZ tenía una relación laboral en la modalidad de contrato verbal con las demandadas. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que frente a las labores realizadas por la señora OLAYA SUAREZ, de realizar el aseo de la casa y vigilarla o cuidarla éstas funciones estaban regidas por el contrato de comodato por reciprocidad. 9.

Dar por demostrado sin estarlo que el contrato de comodato que es gratuito es igual al contrato de trabajo que es oneroso. Los dislates anteriores los habría cometido el ad quem, a consecuencia de la errada valoración de las siguientes pruebas: 1. Contrato de comodato y sus prorrogas (sic) a folio 37,38, 39,40, 41. Donde se puede determinar el comportamiento de mala fe de las señoritas Espinel Gamboa al esconder mediante un contrato de comodato la relación laboral existente. 2.

CD. A folios 134 Testimonios rendidos por Alba Ruth Suarez, (sic) Mery del Carmen Santos Rojas, Hermes Calderón y Cornelia Eugenia de Duque. Para demostrar la ocurrencia de los yerros fácticos referidos y la equivocada valoración probatoria efectuada, el censor manifestó que el contrato de comodato se celebraba, cuando se requería que una persona tuviera un auxilio de otra, siendo su principal característica, la gratuidad y que su perfeccionamiento se daba con la entrega de la cosa.

Afirmó que no era posible admitir confusión alguna con otras expresiones contractuales como la laboral que no reconocen los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general; diferenciándolo del civil, en que cuando se entrega una cosa de forma gratuita para el disfrute de ella al comodatario, no se espera pago alguno del comodatario, pues es a manera de solidaridad.

Indicó que el ad quem no se detuvo a analizar el acervo probatorio en forma integral y por ello su decisión final fue equivocada, pues aplicó indebidamente las pruebas referidas, en especial aquellas donde se podía establecer con claridad, la existencia de los elementos que conforman el contrato de trabajo verbal que existió entre las partes, de conformidad con el artículo 37 del CST, que el Tribunal no aplicó. Afirmó que, dentro del mismo contrato de comodato, se apreciaba que existía una relación de trabajo, al ordenarse hacer actividades típicas de la relación laboral como la de vigilancia de la casa y aseo de la misma, que fue ignorada por la segunda instancia al dar como válido el contrato civil de comodato, violando los derechos humanos laborales.

Se detuvo en la prueba testimonial y en el mencionado contrato civil, para de ellas manifestar que claramente la demandante trabajó para las demandadas bajo una forma contractual de trabajo, recibía órdenes de las señoritas Espinel Gamboa, elementos probatorios que fueron mal observados; en especial los testimonios que daban cuenta de la existencia de un contrato realidad, celebrado entre las señoritas Espinel Gamboa y la accionante, pudiéndose observar la subordinación en el mismo contrato de comodato, folios 37 a 41 del primer cuaderno. Advirtió el censor, que efectuado el análisis probatorio, se llegaba a la conclusión de que el contrato de trabajo terminó por la ultima prorroga adiada 15 de mayo de 2007, tal como lo refleja el documento de folio 41 del mismo cuaderno y que de acuerdo con lo expresado, era evidente que la demandante mantuvo una vinculación o relación laboral reglada por las normas laborales y no por las del Código Civil.

Para terminar la sustentación del cargo y respecto de la incidencia de los yerros enrostrados en la sentencia acusada, expresó que al haberse apreciado equivocadamente los documentos citados y no haber apreciado el contenido de ellos, se desconocieron los supuestos fácticos de los derechos reclamados. XI. CONSIDERACIONES Se debe rememorar que para la Sala lo trascendental del primer cargo estriba en la acusación de haberse conculcado por la segunda instancia, la preceptiva contenida en el artículo 24 del CST, sobre la presunción legal del contrato de trabajo, por ello esta Corporación centrará su atención en la verificación de sí en efecto, dicha disposición fue desconocida por el Tribunal.

Tempranamente la Corte debe señalar que le asiste razón a la censura en su acusación, respecto de la violación del artículo 24 del CST, que consagra una de las expresiones tuitivas más relevantes del derecho del trabajo, esto es, la presunción de existencia del contrato de trabajo a favor del trabajador, a través de la cual no sólo se protege la actividad laboral como expresión humana y determinante de una sociedad, sino a la persona que con su fuerza intelectual o material, hacen posible la producción de bienes y servicios.

Tal mandato legal consiste básicamente en que de probarse la prestación personal del servicio, se presume la subordinación jurídica, lo cual es desvirtuable por admitir prueba en contrario, que acredite que los servicios se prestaron de manera independiente. Sobre esa figura en particular y por su total pertinencia con este asunto, esta Sala en sentencia CSJ SL 15 feb. 2017, rad. 47044, enseñó: […] Cabe agregar a lo dicho, que igual desconoció el a quo –la presunción legal del art. 24 del CST establecida a favor del trabajador y que la demandada no desvirtuó, pese a que reconoció la labor personal que desplegó el demandante al servicio de la demandada, incluso con el «cumplimiento de un horario de trabajo» y su propia conclusión en el sentido de que «el elemento de la actividad personal está estructurado a favor del demandante, y en tal sentido, al hacer uso entonces del citado artículo 24 del C.S.T., sin otro miramiento, tendríamos que inferir que esta labor de CONTROL DE RUTAS estuvo cobijado por un contrato de trabajo», no obstante lo cual, no aplicó el efecto de dicha presunción, máxime que la empresa demandada se limitó a desconocer la relación laboral del actor, incluidos sus servicios personales a la misma, y que las probanzas acreditadas lejos de demostrar lo contrario, corroboran las afirmaciones del accionante en tal sentido.

Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, Rad. 34223, que aplica al caso, en lo pertinente precisó: Para la Corte es claro que si el Tribunal tuvo por probado que el actor le trabajó a la demandada, no tenía por qué verificar si esa actividad laboral se hizo bajo subordinación laboral, pues ese hecho debió considerarlo debidamente acreditado por razón de la presunción consagrada en la norma legal que infringió directamente.

Toda vez que esa presunción es de naturaleza legal y, por lo tanto, susceptible de ser desvirtuada, ha debido entonces el fallador indagar si la presunción se desvirtuó por la parte demandada, acreditando que los servicios se prestaron de manera independiente, esto es, su labor de análisis de las pruebas se debió orientar a encontrar la autonomía en la prestación de los servicios, mas no la subordinación, que, en principio, estaba acreditada por ministerio de la ley.

En este conflicto jurídico el Tribunal, contrario a lo sostenido por la censura, sí aplicó el artículo 24 del CST, puesto que verificó los requisitos esenciales del contrato de trabajo de que trata el artículo 23 del CST, para luego concluir que: « La puesta en marcha de este convenio es lo que se conoce como relación de trabajo acepción que se presume en los términos del artículo 24 del C. S. del T. a favor del trabajador cuando se concreta la prestación del servicio y corresponde al empleador demostrar que si bien se presenta dicha relación, ésta fue independiente y no subordinada » (subraya la Sala, f.° 39 y 40 del cuaderno del Tribunal), lo cual por si sólo da al traste con la acusación de cara al motivo de violación invocado que corresponde a la infracción directa.

En efecto, observa la Corte, que el Tribunal, a pesar de haber aplicado el artículo 24 del CST y deducir la presunción allí prevista, esto es, la existencia del elemento de la relación de trabajo relativo a la subordinación y advertir que al demandado, si quiere salir airoso de las consecuencias que la declaratoria de tal hecho implica, le correspondía desvirtuar que los servicios recibidos lo fueron en desarrollo de otro tipo de vinculación contractual y no de la que se afirmó existía, encontró que tal presunción quedó desvirtuada con el contrato de comodato que, consideró, se presentó entre la demandante y las causantes.

En lo que si se equivocó el Tribunal, fue al aplicar el artículo 53 de la C. N., que consagra el principio de la primacía de la realidad, y concluir que el mismo obra « en doble sentido », o sea, para el caso, también a favor de los demandados, por haberse encontrado, según la sentencia, probado en la realidad un contrato de comodato; lo cual es errado en la medida en que como lo señala la recurrente, este principio constitucional y legal obra sólo a favor del trabajador, es decir, que el mismo tiene cabida para establecer que en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, esto es, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Sobre el referido principio y su aplicación a los trabajadores se ha señalado: En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.

Dentro de este contexto ha de considerarse que por el hecho de que las partes hayan firmando un contrato bajo la apariencia de uno de prestación de servicios profesionales independientes, después de haber venido sosteniendo uno celebrado de manera verbal, por sí solo, no le da a la relación la connotación de una de naturaleza civil o comercial, máxime cuando lo pactado en él constituye e impone obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el vínculo contractual de carácter laboral.

La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba ordenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales.

Al respecto la Corte en sentencia de Diciembre 1º de 1981 – GJ. XCI – 1157 expresó: ( ) Dada la multiplicidad de los aspectos y de las formas con que se realiza el contrato de trabajo, es criterio generalmente adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, que no se debe estar a las denominaciones dadas por las partes o por una de ellas a la relación jurídica, sino observar la naturaleza de la misma respecto de las prestaciones de trabajo ejecutadas y de su carácter para definir lo esencial del contrato”.

CSJ SL, 2 Ag. 2004, rad 22259 Así las cosas, no puede operar el principio de la primacía de la realidad en protección del demandado, como equivocadamente lo infirió el ad quem. Consecuente con lo anterior, la Corte debe señalar que esa circunstancia haría fundado el cargo parcialmente, sin embargo en sede de instancia esta Corporación, arribaría a igual conclusión a la que plasmó el Tribunal en la sentencia gravada, respecto de la inexistencia del contrato de trabajo entre la demandante y las señoras Espinel Gamboa, por cuanto los medios de convicción desvirtúan la presunción legal del artículo 24 del CST.

En efecto, del mismo interrogatorio de parte que absolvió la demandante, se sabe que mientras la señora Carmen Sofía Espinel Gamboa, previo a la fecha de su deceso, estuvo enferma, por lo menos los últimos seis (6) años que los vivió en Bogotá y no en Pamplona, en compañía de su hermana Albertina, hecho que deja sin fundamento alguno la existencia de la prestación personal del servicio como dama de compañía; de otro lado, que en la misma casa de habitación en donde vivía la demandante, las señoras Espinel Gamboa contrataron los servicios de una empleada para el servicio doméstico por medio tiempo, aspecto que deja también demostrado que para esos oficios que dice la actora haberlos ejecutado personalmente, las mencionadas señoras contrataron a otra persona por medio tiempo para atenderlos, lo que por sustracción de materia la accionante no podía ejecutar esa labor, lo que desvirtúa la presunción prevista en el artículo 24 del CST; sin perjuicio de las propias actividades que debía efectuar la demandante a cambio del uso de una habitación, baño, cocina y servicios, que implicaban, mantener la casa donde vivía, debidamente aseada y además procurar por el cuidado de la misma (cd n.o 8 practica de pruebas).

En el mismo sentido, la Corte relieva que con la prueba testimonial arrimada al proceso, se acreditó que la demandante ejercía el oficio de modista, labor que ejecutaba en la misma casa de habitación donde vivía, actividad de la cual obtenía los recursos para su sostenimiento (testigo Hermes Calderón Antolinez, cd de pruebas n.o 8) Adicionalmente, en ejercicio de la facultad que tenía la parte accionada de desvirtuar la presunción legal existente, se arrimó a folios 37 a 41, respectivamente, el contrato de comodato suscrito entre la actora y la señora Carmen Sofía Espinel Gamboa, así como las prórrogas efectuadas a ese convenio, entre el 27 de agosto de 1990 y hasta el 15 de mayo de 2006, incluida la suscrita por Albertina Espinel Gamboa una vez falleció su hermana, acuerdo que goza de pleno valor probatorio y de alguna manera desvirtúa la presunción de existencia del contrato de trabajo, ya que, ese documento recoge la voluntad contractual de las partes, y por tanto se observa exactamente lo mismo que encontró acreditado el Tribunal, que esa relación que se dio entre la demandante y las causantes Espinel Gamboa, no estaba regida por un vínculo contractual laboral.

Es por lo anterior, que es dable concluir que en efecto quedó desvirtuada la subordinación prevista en el artículo 24 del CST. De otro lado la declaración del testigo señor Hermes Calderón, no ofrece mayor credibilidad, en tanto que a pesar de haber narrado de manera detallada el discurrir del día de la demandante hasta informar la hora en que se levantaba y la hora en que la terminaba, afirmó que no residía de manera continua ni esporádica en la casa de habitación de la actora y por ello su dicho no tiene sustento (cd n.o 8 practica de pruebas).

Más aún la testigo María del Carmen Santos Rojas, quien refirió los quehaceres domésticos que supuestamente hacia la actora, es clara en indicar que todo lo sabe, no porque le constara directamente sino porque se lo comentó la demandante (cd n.o 8 practica de pruebas). Del mismo modo la testigo María Antonia Parra de Cañas precisó que la actora era muy servicial, al punto que se ofrecía para hacer algunos mandados, lo que devela que si llegó a realizar una actividad personal en favor de las demandadas fue a dicho título, es decir, como mero ofrecimiento y no bajo el mandato de la subordinación jurídica (cd n.o 8 practica de pruebas).

De suerte que, este primer cargo encausado por la senda indirecta, aunque es fundado parcialmente, no puede prosperar. Respecto del segundo y tercer cargo, orientados por la vía directa que como se recordará están encaminados en esencia a demostrar la existencia de un contrato de trabajo, que no podía confundirse con el de comodato civil que formalmente se suscribió, acudiendo a argumentos similares a los que ya se hizo alusión para el primer cargo, a juicio de esta Corte, las razones vertidas son suficientes para resolver el primero y para rechazar estos dos ataques, siendo pertinente agregar que el Tribunal no desconoció las diferencias jurídicas que le son propias al contrato de comodato y de trabajo, sino que sus conclusiones en concordancia con la valoración del acervo probatorio en su conjunto, lo llevaron a tener por desvirtuada la presunción legal tantas veces mencionada.

Finalmente y en lo que tiene que ver con el cuarto cargo enderezado por la vía indirecta, en el cual se le endilgó al Tribunal haber cometido nueve errores de hecho, al estimar equivocadamente el contrato de comodato y sus prórrogas, así como los testimonios de Alba Ruth Suarez, Nery del Carmen Santos Rojas, Hermes Calderón y Cornelia Eugenia de Duque, el mismo está llamado al fracaso por lo siguiente: 1.

En lo que atañe al cuestionamiento que hace la censura a los documentos contentivos al contrato de comodato y sus prórrogas folios 37 a 41, la Corte no encuentra desde el punto de vista fáctico ningún yerro, por cuanto su contenido no ha sido distorsionado, toda vez que, el Tribunal se atuvo a lo que muestra tal prueba; además la alegación sobre las diferencias entre los elementos esenciales de un contrato de trabajo con los de un contrato de comodato de cara a la aplicación indebida del artículo 37 del CST, involucran discernimientos más jurídicos que fácticos que ya se mencionó en precedencia. De ahí que lo pactado en el contrato de comodato en este caso en particular, no le da la razón a la censura sobre la supuesta simulación que alude para esconder un contrato de trabajo. 2.

En cuanto a la prueba testimonial que se alude en este último cargo se hace innecesario su estudio, porque fue la propia demandante quien al absolver el interrogatorio de parte que se decretó, en su confesión se encargó de desvirtuar la presencia de una relación laboral como ya se explicó. De conformidad con lo anterior, el cargo no sale avante.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda no fue replicada por ninguna de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 19 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que le instauró OLAYA SUÁREZ BERMÚDEZ contra INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF y LOS HEREDEROS INDETERMINADOS DE CARMEN SOFIA ESPINEL GAMBOA y LUISA ALBERTINA ESPINEL GAMBOA.

Costas como se indicó en la parte motiva. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00