Microsoft Word - SL2223-2020 (79241).docx SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2223-2020 Radicación n.° 79241 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que el BANCO POPULAR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 6 de julio de 2017, en el proceso que en su contra adelanta RAFAEL ANTONIO BOADA CAVANZO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el Banco Popular S.A. con el propósito que se condene al pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, a partir del 24 de abril de 2010, fecha en que cumplió 55 años de edad, debidamente indexada, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 2 moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, adujo que prestó sus servicios a favor de la demandada en el cargo de cajero auxiliar y en calidad de trabajador oficial, desde el 31 de enero de 1974 hasta el 18 de agosto de 2015; que su último salario promedio mensual ascendió a $3.035.147.56 sin incluir las primas convencionales; que cumplió 55 años de edad el 24 de abril de 2010; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como quiera que para su entrada en vigencia tenía más de 20 años de servicio; que agotó la reclamación del derecho la cual fue resuelta de manera negativa; que la demandada se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo, entre ellas, la del actor mediante apropiación de la suma de $78.883.040.000 según el cálculo actuarial de la reserva de pensiones de jubilación a 31 de diciembre de 1996; que para la data de privatización del banco el promotor del litigio tenía 22 años de antigüedad, y que a la fecha no recibe ningún salario o auxilio del Estado (f.° 25 a 40).

Al dar respuesta al escrito inicial, el Banco Popular S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contrato de trabajo, sus extremos, el cargo que desempeñó el actor, la fecha en que cumplió la edad de 55 años, la reclamación administrativa y su respuesta negativa. Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, manifestó que no es procedente el reconocimiento de la pensión solicitada dado que el demandante hizo cotizaciones al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, una vez, cumpla los requisitos, es esa administradora la llamada a reconocer la pensión prevista en la Ley 33 de 1985.

Agregó que en el hipotético caso que se considere que es el obligado a responder por dicha prestación, debe tenerse en cuenta que el accionante se retiró el 18 de agosto de 2015; luego, la pensión debe liquidarse con arreglo a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y deberá ordenarse la compartibilidad con la pensión de vejez que le otorgue el ISS.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, prescripción y la «genérica» (f.º 101 a 109). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 130 y 131 CD. n.° 3):

PRIMERO: CONDENAR a la demandada (…) a reconocerle al demandante (…), la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del día 18 de agosto de 2015 en un monto del 75% del IBL calculado en la forma prevista en el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, junto con los incrementos legales y mesada adicional a que haya lugar y hasta el momento que cumpla la edad de 60 años, momento en el cual quedará a cargo del banco demandado solo el mayor valor que llegare a resultar entre el Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 4 valor de la pensión pagada por este y la que deberá pagar la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO. - AUTORIZAR al banco demandado a descontar del retroactivo pensional adeudado al actor, las sumas que por aportes al sistema general de seguridad social en salud están en la obligación de trasladar a la EPS que elija el demandante. TERCERO.- ABSOLVER a la demandada del pago de intereses moratorios. CUARTO.- CONDENAR a la demandada (…) a pagar las mesadas debidamente indexadas desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta cuando se verifique el pago.

QUINTO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada en relación con las excepciones que alcanzaron prosperidad. SEXTO.- CONDENAR EN COSTAS de la acción a la parte demandada (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formularon las partes, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.° 146 y 147 vto. cd. n.° 4): PRIMERO.- MODIFICAR el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016, (…) condenando a la demandada (…), a liquidar la pensión de jubilación del demandante (…), con el 75% del ingreso promedio mensual devengado durante el último año de servicios, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR, parcialmente el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en consecuencia, CONDÉNESE al demandado (…), a reconocer y pagar al demandante (…), los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 10 de marzo de 2016, sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 18 de agosto de 2015 y hasta cuando se verifique su correspondiente pago, absolviendo a la demandada (…), del pago Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 5 indexado de las mismas, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR en todo o demás la sentencia impugnada.

CUARTO. - Sin costas en esta instancia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el juez de segundo grado adujo que le correspondía establecer si al actor le asiste o no derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985. Para tal efecto, señaló como marco normativo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el inciso 3.° del artículo 36 y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003.

A continuación, refirió como hechos no discutidos los siguientes: (i) que el demandante nació el 24 de abril de 1955 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2010; (ii) que laboró para la demandada desde el 31 de enero de 1974 hasta el 18 de agosto de 2015 en el cargo de cajero auxiliar; (iii) que para el 1.° de abril de 1994 fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 20 años de servicio;

(iv) que el banco accionado modificó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta del orden nacional a la de sociedad comercial anónima, y (v) que la convocada afilió al actor al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 6 En tal sentido, consideró que había lugar a modificar el fallo de primer grado en cuanto a que el IBL debía liquidarse conforme al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, y no a través del régimen de transición, en la medida que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el promotor del litigio ya había causado el derecho pretendido, como quiera que tenía más de 20 años de servicio para la accionada, pues la edad es un requisito de exigibilidad.

En consecuencia, condenó a la demandada a liquidar la prestación solicitada con fundamento en el ingreso promedio mensual que devengó el accionante durante el último año de servicio, con los factores salariales previstos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 a partir del 18 de agosto de 2015 –fecha efectiva de su desvinculación-. Asimismo, condenó al pago de los intereses moratorios causados desde dicha data y hasta cuando se verifique su pago, y absolvió de la indexación deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formuló la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el banco recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, lo absuelva de las Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 7 pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio, aspira que se «case parcialmente» la decisión atacada en cuanto a sus numerales primero y segundo, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Sala estudiará de manera conjunta el segundo y el tercero, y el cuarto y el quinto, pues atacan el mismo cuerpo normativo, contienen igual demostración y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 8 por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; artículo 9 de la Ley 797 de 2.003 y 48 y 53 Superiores en relación con los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993».

Aduce que el Tribunal no observó que el cambio de composición accionaria del banco demandado mientras el actor se encontraba a su servicio y estaba afiliado al ISS, afecta la naturaleza de su vinculación. Que, en tal medida, resulta inaplicable la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues tal y como lo ha dispuesto esta Sala, dichas normativas serían pertinentes, solo en caso que el funcionario hubiese finalizado sus servicios como trabajador oficial, situación que no acontece en el sub judice, dado que el demandante continuó como trabajador privado al servicio del Banco Popular después del 21 de noviembre de 1996 –fecha en la que se privatizó- hasta el 18 de agosto de 2015.

Indica que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal que debe regir a sus servidores y, en consecuencia, para la data en que Rafael Antonio Boada Cavanzo cumplió los requisitos para acceder a la pensión deprecada, el régimen que regía era el privado y no el correspondiente a los empleados oficiales. Ello, por cuanto el actor no consolidó el requisito de la edad para la fecha en que el banco fue de carácter oficial y, por tanto, tenía una mera expectativa de pensionarse.

En sustento, cita la sentencia CC C 147-1997. Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 9 Argumenta que la Corte Constitucional ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores en los que se incluye los empleados oficiales previo cumplimiento de los requisitos allí consagrados, razón por la cual, aquel aplicable es el propio de los trabajadores particulares, dado que fueron asegurados por el ISS, entidad que sí tiene la capacidad de asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que se solicita, dado que según el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que consagraba las anteriores preceptivas.

Agrega que el artículo 2.º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó dicho instituto, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, los empleados de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal que para esos efectos están asimilados a trabajadores particulares, calidad que previamente estableció el artículo 3.º ibidem.

Entonces, concluye que las normativas aplicables al promotor del litigio son estas últimas y los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990 del Consejo Directivo del ISS y el Decreto 1650 de 1977. Así, en su criterio, independientemente de la calidad de trabajador oficial que tenía el accionante hasta el 21 de Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 10 noviembre de 1996, se asimiló a uno particular y, por tanto, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos exigidos por Colpensiones; por tanto, es a esta última entidad a quien le corresponde su reconocimiento.

VII. RÉPLICA Aduce el demandante que aunque el recurrente formula la acusación por la vía directa acude a aspectos fácticos como es la falta de apreciación del cambio de composición accionaria de la demandada. Asimismo, refiere que nada dijo respecto de la errónea interpretación de las normas que enlistó en la proposición jurídica, pues no les atribuyó un sentido o alcance, ni señaló un «elemento hermenéutico», así como tampoco indicó la inteligencia que, al respecto le dio el Tribunal, ni cual debió dársele.

Con todo, señala que el hecho de que el banco se hubiese privatizado, resulta irrelevante pues el trabajador contaba con más de 20 años de servicios y, por tanto, era beneficiario de la pensión solicitada. En sustento cita apartes de la sentencia CSJ SL, 26. abr. 2005, 24467. VIII. CONSIDERACIONES Según la formulación del cargo, la Corte debe determinar si pese al cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, esta se encuentra obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, al no haberse consolidado el derecho del demandante Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 11 durante el tiempo que la entidad tenía carácter oficial, y si las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales durante la relación laboral para los riesgos invalidez, vejez y muerte, tuvieron la virtud de subrogar el riesgo en cabeza de esa administradora y, a su vez, de excluir la responsabilidad de la demandada.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972- 2018, CSJ SL3801-2018 y CSJ SL2166-2019 en las cuales explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.

En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento del tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 12 acceder a una pensión. En las condiciones anteriores, para esta Sala, resulta dable concluir que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan.

El cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Y TERCERO Ambos fueron encaminados por la vía directa. En el segundo el recurrente le atribuye al Tribunal la aplicación indebida del «artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 62 de 1.985» y, en el tercero, le imputa la interpretación errónea de esos mismos preceptos.

Refiere que el ad quem se equivocó, pues aunque señaló que la transición amparó la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, monto y tiempo de servicio, «perdió el rumbo cuando estudió el tema relativo a la liquidación del ingreso base de liquidación pensional». Ello, por cuanto afirmó -según la jurisprudencia de esta Sala-, a los sujetos amparados por el régimen de transición se les respeta los tres aspectos citados, el último entendido como el porcentaje o tasa de reemplazo que se debe aplicar a la base salarial y, por tanto, el IBL no se rige por las disposiciones anteriores, sino por la Ley 100 de 1993, para el asunto, el artículo 21, como quiera que al Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 13 demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional cuando esta entró en vigencia. En consecuencia, estima que el juzgador atacado incurrió en un yerro jurídico al ordenar hallar el IBL con los salarios que devengó el actor durante el último año de servicio.

X. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Aduce que el recurrente, acusa al juzgador de instancia de aplicar indebidamente el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; sin embargo, esta fue la norma que aquel empleó a fin de otorgar la prestación deprecada; luego, la decisión impugnada goza de la presunción de acierto y legalidad. Agrega que dicha disposición debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de favorabilidad.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no es motivo de controversia entre las partes que: (i) Rafael Antonio Boada Cavanzo cumplió 55 años de edad el 24 de abril de 2010; (ii) prestó sus servicios en el Banco Popular S.A. por más de 20 años en calidad de trabajador oficial; (iii) es beneficiario del régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio, y (iv) le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 14 Claro lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el ad quem se equivocó al considerar que, aunque el demandante era beneficiario del régimen de transición el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debía calcularse según lo previsto en la Ley 33 de 1985 o si, por el contrario, ha de establecerse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar, advierte la Sala que, en efecto, el Tribunal erró al sostener que resultaba dable liquidar la prestación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 y no bajo el régimen de transición, pues esta Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476- 2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

De ahí que el IBL de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para «adquirir» su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo anterior, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal que el cálculo debe hacerse en esa forma. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998- 2015 y CSJ SL8563-2016, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 16 De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse con la nueva ley de seguridad social integral sino que la norma aplicable era el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, resulta desacertada y, por tanto, el cargo es fundado, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al actor le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, cuando dicha disposición comenzó a regir.

Igualmente, se advierte que esta Corte ha señalado que la pensión deprecada se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley (CSJ SL16780-2014 reiterada en la CSJSL 4087-2018). Luego, la edad para este caso constituye un requisito de causación y no de exigibilidad como con error lo concluyó el ad quem.

Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política, porque el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que consagra específicamente la forma de calcular el ingreso base de Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 17 liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. En ese orden, se concluye que el Tribunal cometió el yerro jurídico del que se le acusa y, por ello, el cargo tiene vocación de prosperidad. En esa dirección, se casará la sentencia recurrida, en cuanto modificó el numeral primero de la decisión del a quo, en el sentido de que el IBL de la prestación jubilatoria debía ser liquidada con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

X. CARGO CUARTO Y QUINTO En ambas acusaciones, el censor le endilga a la decisión fustigada la transgresión por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida (cuarto cargo) e interpretación errónea (quinto cargo), del «artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 9 de la Ley 797 de 2003; 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 Superiores».

Acota que en el evento de considerar que el banco accionado está obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, determinará nugatoria la condena relativa a los Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 18 intereses moratorios, pues desde la sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18273 esta Corte señaló su improcedencia para aquellas prestaciones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985.

Resalta que el juez de segundo grado pasó por alto que al demandante se le debe aplicar el régimen anterior al previsto en la Ley 100 de 1993, lo que significa que «la transición ordenada es única, excluyente, exclusiva y especial, puesto que es necesario para efectos de la pensión a reconocer remitirse al régimen anterior a la vigencia de aquella».

X. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Sostiene que el Tribunal aplicó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no solo como consecuencia de la postura de mala fe del demandado, quien se rehusó al reconocimiento de la prestación de jubilación, sino porque así lo determinó la Corte Constitucional en sentencia CC C- 601-2000, cuya decisión se constituye en precedente vertical de obligatorio acatamiento.

Por tanto, dicho criterio debe respetarse so pena de incurrir en una vía de hecho al vulnerar los derechos al debido proceso, dignidad humana, protección al mayor adulto y mínimo vital. XI. CONSIDERACIONES Al respecto, es de señalar que la Sala consideraba que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 19 Ley 100 de 1993, únicamente procedían frente a pensiones reconocidas integralmente con base en las normas del sistema general de pensiones; sin embargo, mediante providencia CSJ SL1681-2020, se rectificó el criterio vigente hasta entonces, para precisar que aplican a todo tipo de pensiones legales, reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de este.

En la referida providencia se aclaró que el artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de pensión y, por tanto, no hay una razón objetiva y plausible para excluir a los pensionados del régimen de transición del derecho a percibir los intereses moratorios, con mayor razón si se tiene en cuenta que, sin distinción alguna, todos ellos pueden ver comprometido su mínimo vital y sufrir perjuicios con ocasión de la dilación injustificada en el pago de las pensiones.

Igualmente, explicó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tuvo el propósito de superar las viejas discusiones doctrinales y jurisprudenciales en torno a la manera de resarcir los perjuicios ocasionados por la mora en el pago de las pensiones. Por consiguiente, estamos frente a una regulación unificadora, aplicable a todo tipo de pensiones, sin importar su origen legal.

Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 20 Asimismo, acotó que las pensiones del régimen de transición si bien se rigen en tres aspectos puntuales (edad, tiempo de servicios o semanas y monto) por las reglas anteriores, en todo lo demás les aplica la Ley 100 de 1993. Debido a ello, se trata de pensiones englobadas en el sistema general de pensiones, cuyas condiciones de causación son más flexibles o favorables que las del resto de pensionados.

Así, se adoctrinó en dicha providencia: Considera la Sala oportuno replantear ese criterio jurisprudencial, dada la existencia de razones poderosas y convincentes que obligan a su revisión. Para sustentar este cambio de pensamiento, la Corte, primero, sostendrá que el pago oportuno de las mesadas pensionales es un derecho universal de los pensionados, que tiene un claro referente constitucional y legal.

En segundo término, discernirá sobre el propósito útil del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a fin de defender la tesis de que esa norma tenía la función de clarificar y sentar las pautas para la liquidación de todas las pensiones legales, incluidas las del régimen de transición. Y, por último, planteará que las pensiones adquiridas en virtud del régimen de transición, son pensiones que hacen parte del sistema general de pensiones y, en esa medida, los pensionados tienen derecho a obtener las prestaciones y beneficios derivados de este sistema. 1.

El pago oportuno de las mesadas pensionales es un derecho de todos los pensionados, sin importar el tipo de pensión legal adquirida El pago puntual de la pensión es un derecho que cuenta con sustento constitucional. Al respecto, el artículo 53 de la Carta Política enuncia dentro de los principios mínimos de la legislación social «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales».

La pensión es el ingreso periódico con el que cuentan las personas de la tercera edad, las personas con discapacidad o en estado de indefensión, y los miembros del grupo familiar, para sortear sus necesidades básicas y existenciales. Dada su conexión con el mínimo vital y existencial y los derechos de grupos especialmente protegidos, la Constitución Política le dispensa un trato especial en dos direcciones: primero, obliga al Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 21 Estado y a las entidades de previsión, a reconocer y cancelar puntualmente la pensión, sin dilaciones o retardos injustificados; y, en segundo lugar, obliga a las entidades de seguridad social a reajustar las pensiones, según el aumento en el costo de vida y la inflación. El mandato constitucional de garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», no distingue entre los diferentes tipos de pensiones legales.

En consecuencia, tanto un pensionado con base en las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como uno que lo fue en virtud del régimen de transición, tiene el poder jurídico de reclamar los intereses moratorios por el pago impuntual de su mesada pensional a la entidad que se atrase en su cancelación. Aunque existen notables diferencias normativas en los tipos prestacionales (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Acuerdo 049 de 1990, art. 33 de la Ley 100 de 1993, entre otras), ello no significa que solo los pensionados de un régimen legal específico sufran los perjuicios derivados de la mora en el pago de las mesadas, mientras que otros no. Para todos ellos la pensión representa su fuente de subsistencia y, desde este punto de vista, deben contar con un mecanismo legal que permita la reparación de los perjuicios ocasionados por el retardo en el pago de las mismas.

Precisamente en aras de desarrollar a nivel legal el mandato constitucional de pago a tiempo de las pensiones legales, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 señala que, en caso de mora de las mesadas pensionales, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

Al analizar la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-601- 2000, que el citado precepto no creaba privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, pues «la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente».

La anterior reflexión la comparte esta Corporación, dado que, desde el prisma de la igualdad de trato legal, no existe una justificación objetiva y razonable para dispensar un trato favorable a unos pensionados en detrimento de otros que se Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 22 encuentran en las mismas circunstancias de hecho: la mora en el pago de su mesada pensional.

Por consiguiente, la fórmula adecuada para reparar el perjuicio causado por el retardo en la satisfacción de las pensiones legales debe ser el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2. La disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que zanjó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 En la doctrina y jurisprudencia siempre ha existido consenso en punto a que la mora en el pago de las mesadas pensionales debe resarcirse a través de un mecanismo legal, pues no es equitativo ni justo que los perjuicios sufridos por la negligencia de las entidades de previsión social corran por cuenta de las personas más vulnerables.

Sin embargo, la manera de reparar el perjuicio derivado del pago tardío de las pensiones nunca fue claro. Para un sector de la doctrina, las normas vigentes hasta el momento anterior en que entró a regir la Ley 100 de 1993, preveían una indemnización en caso de mora en el pago de cualquiera de las mesadas pensionales, esto es, las que tuvieran como origen las pensiones de vejez, invalidez por riesgo común y la de sobrevivientes, que se calculaba por cada día de retraso a un día de salario, según lo disponía el artículo 8.º de la Ley 10.ª de 1972, reglamentado por el artículo 6.º del Decreto 1672 de 1973.

Pero también, para otro sector de la doctrina, en ausencia de norma jurídica aplicable a los intereses de mora en materia pensional, debía acudirse por analogía al artículo 1617 del Código Civil Colombiano1. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 zanjó esta discusión al clarificar la forma como se liquidaban los intereses moratorios de las pensiones legales.

Con este fin, precisó que cuando esto ocurra la entidad morosa debe reconocer sobre la obligación a su cargo y el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. Por lo anterior, la Ley 100 de 1993 homogeneizó para todas las pensiones legales, la manera en que se liquidarían los intereses moratorios, superando las viejas discusiones en torno al fundamento legal aplicable para reparar los perjuicios ocasionados por el pago inoportuno de las mesadas. 3.

Las pensiones del régimen de transición hacen parte del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. 1 Las sentencias C-367-1995 y C-601-00 ilustran sobre la amplia discusión existente en torno a la norma aplicable para compensar el perjuicio ocasionado por el pago tardío de las mesadas pensionales. Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 23 La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único y universal denominado «sistema general de pensiones».

En este sentido, el artículo 15 del citado estatuto de seguridad social prescribe que son afiliados obligatorios todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los servidores públicos, sea que se incorporen por primera vez a la fuerza laboral, o ya sea que estuvieran laborando con anterioridad. Ahora bien, frente a ciertos segmentos de la población que tuvieran una proximidad a pensionarse –por edad o tiempo de servicios- de acuerdo con las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización, y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

De esta forma, el régimen de transición no es un cuerpo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, sino una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.

Lo anterior derrumba el argumento expuesto desde la sentencia SL, 28, nov. 2002, rad. 18273 según el cual «los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral», dado que, una pensión otorgada el amparo del régimen de transición, no es una prestación ajena al sistema o excluida de su campo de aplicación. Simplemente se trata de una pensión con unas exigencias especificas más favorables, de forma similar a como ocurre con la pensión especial por hijo inválido o la pensión especial por alto riesgo, las cuales tienen condiciones pensionales más benéficas que las de la pensión de vejez ordinaria, sin que ello signifique que estas prestaciones no sean parte del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

En este orden de consideraciones, no existe una razón suficiente para negar el derecho a los pensionados del régimen de transición (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, entre otras) a obtener los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, se repite, estas prestaciones hacen parte del sistema general de pensiones. Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 24 Para ahondar en razones, el artículo 11 de la citada ley dispone que las pensiones reguladas integralmente por normas anteriores son aquellas adquiridas con antelación «a la fecha de vigencia de esta Ley».

En otras palabras, las pensiones obtenidas después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sea en virtud del régimen de transición o según las reglas de la pensión ordinaria de vejez, se entienden incluidas en este sistema, con todo lo que ello implica en materia de convalidación de tiempos, instrumentos de financiación (cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales), topes pensionales, reajustes, ingreso base de liquidación, causación de intereses moratorios, entre otras materias.

Así las cosas, es incorrecto afirmar que cuando el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alude a la mora en el pago de las mesadas pensionales «de que trata esta Ley», entender por tal únicamente a la pensión de vejez ordinaria, de sobrevivientes y de invalidez. También son de «esta Ley» prestaciones tales como la pensión especial de vejez por hijo inválido, la pensión de las personas con deficiencia física, síquica o sensorial del 50% (par. 4.º art. 33 L. 100/1993), las pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo (art. 17 L. 797/2003, D. 2090/2003) o las pensiones adquiridas con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Todas estas prestaciones que fijan condiciones especiales para pensionarse tienen su fuente en la Ley 100 de 1993 o, para decirlo de otro modo, son de «esta Ley». En consecuencia, el Tribunal no erró al conceder en favor de Rafael Antonio Boada Cavanzo los intereses moratorios mencionados, pero por las razones acá expuestas, pues la pensión otorgada al demandante era de estirpe legal (Ley 33 de 1985) y fue concedida en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Sin que sean necesarias reflexiones adicionales, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 25 XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para confirmar la sentencia del a quo en cuanto ordenó la liquidación de la pensión de jubilación deprecada conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al actor le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social integral.

No la casa en lo demás. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia el 6 de julio de 2017, en el proceso que RAFAEL ANTONIO BOADA CAVANZO adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. en cuanto modificó el numeral primero y ordenó liquidar la prestación jubilatoria del actor con el 75% del ingreso promedio mensual devengado en el último año de servicio.

No la casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 26 PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de 30 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 27 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salads Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 79241 REFERENCIA: BANCO POPULAR S.A. vs. RAFAEL ANTONIO BOADA CAVANZO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito, aclarar el voto en tanto considero que no se han explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema, así como la aplicación del principio de favorabilidad y las implicaciones frente al mismo, para lo cual me remito a lo expuesto en la aclaración realizada en el proceso con radicación 52148.

Fecha ut supra. FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 ACLARACION DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrado ponente Radicación n.° 79241 RAFAEL ANTONIO BOADA CAVANZO vs. BANCO POPULAR Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Aclaración de voto n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 2 Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho y allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Aclaración de voto n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 3 Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos.

(Subrayas propias. El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE, Sala Plena, 28 ag. 2018, Exp. 52001-23- 33-000-2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos a las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición Aclaración de voto n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 4 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

( ) La lectura que aquí se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone Aclaración de voto n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 5 el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado, en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, Aclaración de voto n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 6 precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro que esa es la regla que aplica a los que les faltaba más de diez años (el promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho).

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo la Sala, en mi sentir resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia directa de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 79241 SCLAJPT-10 V.00 7