CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65499 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2223-2019 Radicación n.° 65499 Acta 20 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA RODRÍGUEZ DE PACHECO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que le asiste el derecho a la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se condene a reconocer y pagar la misma, a partir del 28 de octubre de 2007; así como también los intereses moratorios, indexación y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones, expuso que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, por cuanto al 1 de abril de 1994, contaba con mas de 35 años de edad; que cuenta con 823 semanas aportadas desde el 28 de septiembre de 1977 al 31 de mayo de 2005, de las cuales 724 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que presentó reclamación de pensión de vejez ante el ISS, quien mediante resolución n.° 0021611/08, confirmada a través de la n.°1052/09, se la negó argumentando que perdió el derecho a la transición, y además, al haberse trasladado a la AFP Protección S.A. y; que era necesario realizar cálculo actuarial para establecer si el capital ahorrado en RAIS, es superior al de las cotizaciones realizadas al ISS.

Agrega, que esa entidad no tuvo en cuenta que la administradora de pensiones del fondo privado, hizo devolución de los aportes, por valor de $1.241.333 y $78.994, los que se ven reflejados en la historia laboral. La entidad convocada al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó el número de semanas aportadas al sistema; que elevó solicitud ante esa administradora de pensiones, y que la misma le fue negada; que se traslado al régimen de ahorro individual, luego se regresó al ISS, perdiendo la transición, por cuanto no cotizó el número de semanas requerido al 1 de abril/94.

En su defensa sostuvo, que efectivamente la accionante acredita tener 823 semanas aportadas, de las cuales 724 corresponden a los 20 últimos años al cumplimiento de la edad mínima, que fue el 28 de octubre de 2007; sin embargo, al haberse trasladado a Protección y posteriormente regresar al ISS, sin que haya cotizado «750 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100/93 », no conservó el régimen de transición, perdiéndolo, por lo que su prestación debe ser estudiada bajo el artículo 33 de la Ley 100/93, modificado por el 9 de la Ley 797/03, que exige 1100 semanas para el 2007, cuando cumplió los 55 años de edad.

Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del veintiocho (28) de febrero del dos mil trece (2013), puso fin a la primera instancia, absolviendo a la entidad accionada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte actora apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), confirmó la de primer grado. En lo que interesa para el recurso extraordinario, el sentenciador de alzada precisó, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si la actora tenía derecho a la prestación reclamada, o si, por el contrario, no había lugar a su otorgamiento, por cuanto perdió los beneficios del régimen de transición como lo afirmó la accionada.

Seguidamente, sostiene que la tesis de esa Sala, es que si bien en principio la actora tenía los requisitos del régimen de transición, los perdió con el traslado al RAIS y luego retornar al ISS, sin tener 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, como tampoco acreditar las exigencias del artículo 33 de la Ley 100/93, para acceder la pensión. Manifestó, que no hay discusión en cuanto a que la demandante nació el 28 de octubre de 1952; que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, tenía más de 42 años de edad; que el ISS mediante Resolución n.° 0021611/08, le negó la pensión de vejez, la cual fue confirmada por la n.° 1052/09, que desató el recurso de apelación. Indicó, que en el caso que nos ocupa, al pretenderse el reconocimiento de la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049/90, por considerar que es beneficiaria del régimen de transición, debe tenerse en cuenta lo dicho por esa Sala, con base en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-062/10, sobre el tema de pérdida de beneficios del régimen de transición, precisando que quienes se hubiesen traslado de régimen pensional, y luego retornado al de prima media, no perderían los beneficios del régimen siempre y cuando tuvieran cotizadas al 1 de abril de 1994, el equivalente a 15 años de servicios, requisito que no cumple la accionante, por cuanto para esa calenda tenía 324 cotizaciones.

Agregó, que constatados los aportes efectuados a Protección y que fueron trasladados al ISS, estos fueron realizados con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional, por lo que no pueden ser computados con los aportes efectuados con anteriores al 1 de abril/94, a fin de verificar si cumple con la densidad de semanas requeridas para conservar el derecho.

De otra parte, tampoco se observa la multiafiliación como lo sostiene el apelante, pues los periodos efectuados al fondo privado por los meses julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 1994, así como los de enero y febrero de 1995, «no aparecen también pagados al ISS», sino trasladados a esa administradora pensiones, sin que los mismos pueda considerarse nulos, pues por el contrario son perfectamente válidos.

Señaló, que Corte Constitucional en la providencia T-060/11, ratifica el criterio expuesto en la sentencia de unificación arrima mencionada, en cuanto a los requisitos para conservar el régimen de transición en los casos de traslado de régimen pensional, la cual reproduce fragmentos Con fundamento en lo anterior, concluye que la actora bien podía regresarse al sistema pensional administrado por el ISS, pero al no tener el requisito de tiempo de servicios al 1 de abril/94, no conserva el régimen de transición, sino que debe cumplir bajo los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100/93, normativa bajo la cual tampoco se acreditan las exigencias para acceder a la prestación deprecada, porque solo alcanzó a cotizar 850,14 semanas, cuando la exigencia era de 1100 para esa anualidad, por lo que confirma la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia tribunal, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de transgredir la ley sustancial por la vía directa, «por la violación del numeral 7º, literal A de los artículos 62 y 63 del C. S. del T., por interpretación errónea de la siguiente forma:» · Dar por hecho de que el decreto 3800 de 2003 permitía la amnistía perdiendo la ley de transición no siendo así ya que este decreto permitía el retorno al régimen de solidaridad con prestación definida sin ninguna excepción. · Dar por hecho que la sentencia C-789 de 2002 permite la perdida de la ley de transición sin que esto sea realidad. · Dar por hecho sin serlo que la sentencia C-789 de 2002 excluye a la persona que fue engañada a pasarse de un régimen a otro. · Dar por hecho sin serlo que el traslado se realizó de forma legal. · Dar por hecho sin estarlo que la expectativa de pensión no estaba completa al haber trabajado 22 años de forma consecutiva.

Para demostrar su ataque, sostuvo que la sentencia acusada es violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 33, 34, 36 de la ley 100 de 1993 al establecer que mi poderdante al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, es decir al 1 de abril de 1994, no contaba con los 15 años de servicios equivalentes a 750 semanas cotizadas (sic), para cobijarse con el privilegio de poder devolverse al régimen de prima media con prestación definida administrado par Colpensiones manteniendo vigente el régimen de transición».

VII. LA RÉPLICA El opositor, adujo que el recurso adolece de graves e insuperables fallas técnicas, y que no reúne los requisitos del artículo 90 del CPTSS, por cuanto el alcance de la impugnación es ineficaz, dado que no se estableció cómo se pretendía que actuara la Sala en sede de instancia; que contiene dos proposiciones jurídicas, una con fundamento en la Ley 100/93 y la otra en el CST, entremezclándose además, fundamentos fácticos y jurídicos, para lo cual cita la providencia AL, 1 feb. 2011, rad. 46855 Agrega, que aun haciendo caso omiso a lo dicho en precedencia, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para mantener el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, cuando se realizó el traslado del ISS a fondo privado, es necesario que quien se regrese al primero de los nombrados, tenga cotizados quince años de servicios, con base en lo cual concluye que el ataque no tiene vocación de prosperidad.

VIII. SE CONSIDERA Como bien lo hace evidenciar el opositor, la demanda de casación no es un modelo a seguir, puesto que presenta algunas deficiencias, en la medida que acusa por la vía directa y bajo el submotivo de interpretación errónea, la transgresión de normas del Código Sustantivo del Trabajo, y el Decreto 3800/03, que no fueron utilizadas en la decisión por parte del juez de segundo nivel, y en esa medida, no pudo incurrir el juzgador de alzada en el yerro jurídico que se le atribuye, pues esa modalidad de violación, implica que la disposición denunciada, necesariamente haya sido aplicada en el fallo.

De igual forma se evidencia, que el censor hace una mixtura de argumentos jurídicos y fácticos, debiendo advertirse que estos últimos, no son propios de la senda por la que encauzó el embate; sin embargo, pese a dichos yerros, la Sala entiende del discurso argumentativo, que el recurrente le endilga errores jurídicos a la providencia de segundo nivel, al concluirse que la actora ante el traslado al RAIS no conservó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y bajo ese entendido se resolverá la acusación. Dada la vía escogida por el censor en el ataque que lo fue la directa, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen indemnes: (i) que la actora nació el 28 de octubre de 1952, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, contaba con más de 35 años de edad;

(ii) que se trasladó del régimen pensional administrado por el ISS al de ahorro individual, regresándose nuevamente al de prima media; (iii) que al 1 de abril de 1994, no demostró tener quince (15) años o más años de servicios o cotizaciones; (iv) que la demandante acredita tener más de 850,14 semanas en toda su vida laboral; y (v) que la entidad de seguridad social le negó el derecho pensional mediante resolución 021611/08, confirmada en la 1052/09.

El Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, se fundó en que al haberse cambiado la promotora de régimen pensional al RAIS, y regresarse nuevamente al administrado por el ISS, sin que hubiese demostrado tener al 1 de abril de 1994, quince (15) años de servicios, no conservó los beneficios de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, para dar respuesta a la recurrente, de entrada debe precisarse, que la razón no está de su parte, puesto que no se avizora que el juez de alzada haya incurrido en el yerro interpretativo que se le endilga, en cuanto a la intelección que le dio al artículo 36 de la Ley 100, respecto del requisito que este consagra para conservar el régimen de transición. En efecto, de manera uniforme y reiterada, esta Corte ha sostenido, que los asegurados que estando en el régimen de prima media se trasladen al de ahorro individual, y luego se regresaron al administrado por el ISS, para conservar o recuperar los beneficios del régimen de transición consagrados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requieren para ello, que al 1 de abril de 1994, cuando entró a regir dicha normatividad, tuvieran por lo menos quince años de servicios o cotizados.

Lo anterior guarda completa coherencia con lo sostenido por la Corte Constitucional, en la sentencia C-789 de 2002, que declaró exequibles los incisos 4 y 5 de dicha normativa, en donde se asentó igualmente, que cuando los afiliados se acojan voluntariamente al RAIS, pierden los beneficios regulados en dicho precepto, salvo para quienes acrediten el cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios al 1 de abril/94, constituyéndose en la excepción para conservar esta prebenda.

Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL696-2019, sostuvo: Ahora bien, con relación a los reproches jurídicos que se hacen en los cargos primero y segundo, importa recordar que esta sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.

En efecto, la discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que, para dar respuesta a los cargos encaminados por la vía de puro derecho, basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007 […]. Dicho criterio se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, CSJ SL563-2013, CSJ SL17388-2017, CSJ SL1342-2018, CSJ SL4314-2018. Bajo este horizonte, y conforme a la línea de pensamiento de la Sala, resulta claro entonces que si bien la recurrente en principio era beneficiaria del régimen de transición, al cambiarse de régimen y retornar nuevamente al de prima media, perdió dicho beneficio al no cumplir con el requisito de los 15 años de servicio para la data en que entró a regir la Ley 100/93, pues solo acreditó 324 semanas, aspecto fáctico que estableció el ad quem, y que permanece indemne, dada la senda por la que se enderezó el ataque, y en esa medida, ningún desafuero jurídico cometió el juez de apelaciones.

De otra parte, resulta pertinente aclarar, que con total independencia de los periodos de gracia que otorgó el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, así como el 1 del Decreto 3800 de 2003, para migrar o realizar traslado nuevamente al régimen de prima media en forma válida, como lo hizo la promotora, ello no significa en manera alguna, que conlleve implícitamente la conservación de los beneficios de la transición, por cuanto para preservar tales derechos, debe ajustarse al requisito de los 15 años a la calenda antes indicada, tal y como lo sostuvo la Sala en sentencia CSL SL17388-2017, que rememoró la CSJ SL8215-2016.

Lo anterior es suficiente para desestimar la acusación. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por ESPERANZA RODRÍGUEZ DE PACHECO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15