CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45702 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL22223-2017 Radicación n.° 45702 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERMÁN JIMÉNEZ POLO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de mayo de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante demandó el reconocimiento del 12% adicional a su mesada pensional, a partir de octubre de 1998, y en adelante, originado en el reajuste del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, las diferencias causadas, todo ello indexado, y las costas procesales. Relató que por Resolución 011 de abril de 1981, la entidad pasiva le reconoció pensión vitalicia de jubilación; que antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, no se le descontaba suma alguna por salud, lo cual empezó a operar cuando entró en vigencia y que el artículo 143 para paliar sus consecuencias dispuso un reajuste para quienes contaran con una mesada, con anterioridad al 1 de enero de 1994, equivalente al porcentaje que se les empezara a descontar para la referida cotización en salud; que, desde octubre de 1998, la empresa le empezó a descontar el 12% y que asumió totalmente tal gravamen; que como la demandada no cumplió con el mandato legal debe imponérsele a través de orden judicial (folios 1 a 3).
Al responder, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el disfrute de la pensión de jubilación del actor, los descuentos del 12% a su pensión para cotización por salud, desde el mes de octubre de 1998; de los demás dijo que no eran ciertos y explicó que el actor fue pensionado en calidad de empleado público; que se le realizaron los descuentos para salud de la Ley 4ª de 1976 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Agregó que no existe norma alguna que la obligue a realizar los reajustes demandados. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de derechos laborales por cobrar, prescripción, buena fe, las pretensiones de la demanda exceden la vía gubernativa, pago oportuno, falta de jurisdicción y competencia, y compensación (folios18 a 25).
La entidad a su vez, demandó en reconvención, para que se declarara que, entre 1994 y 1998, canceló al ISS aportes a salud de sus jubilados, de acuerdo con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, las que debe el demandante, el cual deberá devolver, debidamente indexadas. Para el efecto indicó que tras el reconocimiento de la pensión de jubilación, desde el año 1994 y hasta 1998, pagó aportes al ISS, pese a que los jubilados debían asumir tales cotizaciones, de allí que le correspondiera retornar lo pagado en exceso (folios 15 a 17).
Germán Jiménez Polo contestó; aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación y negó los demás; dijo no constarle los pagos en salud del año 1994 a 1998. Aclaró que la pensión que recibió es de origen convencional, y que en ese acuerdo se dijo que la empresa suspendería a sus jubilados los descuentos para medicina. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (folios 74 a 76).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, decidió, el 15 de agosto de 2003, absolver a la demandada principal y al demandado en reconvención de las pretensiones (folios 121 a 127). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante principal, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de mayo de 2009, adicionó la sentencia absolutoria, para declarar probada la excepción de prescripción formulada por la empresa demandada, y la confirmó en lo demás (folios 128 a 130) Esgrimió que estaba fuera de debate que al demandante le fue reconocida pensión de jubilación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que por ello era necesario acudir al artículo 143 ibídem, reglamentado por el 42 del Decreto 692 de 1994, por virtud del cual el reajuste pensional equivalía a la elevación de la cotización para salud; que tal disposición fue declarada exequible en sentencia CC C-011/1996, de manera que al habérsele reconocido al actor pensión con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la entidad debía asumir la totalidad de su cotización para salud, por lo que podría tener derecho a la diferencia que resulte entre el porcentaje que venía asumiendo el pensionado y el 12% que debía aportar para la cobertura del núcleo familiar, hasta la entrada en vigencia del referido Estatuto de la Seguridad Social.
Pese a lo anterior, blandió como negativa de la reclamación una deficiencia probatoria, en tanto no se demostró cuánto se le estaba deduciendo por salud, dado que las documentales allegadas se referían exclusivamente a periodos posteriores a octubre de 1998, según dedujo de folios 109 a 115. Culminó con el estudio de la excepción de prescripción propuesta, la cual halló acreditada, pues para efectuar la reclamación judicial del derecho en disputa, el accionante contaba con tres años, conforme los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, y según los folios 5 y 6, la reclamación administrativa se hizo hasta el 1º de noviembre de “2006”(sic), y la demanda sólo se presentó el 19 de abril de 2002, conforme advirtió del folio 3, razón por la que, afirmó, cualquier derecho a la diferencia o reembolso de los descuentos efectuados por entidad estaban prescritos.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, indirectamente, y por aplicación indebida, los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 8 de la Ley 153 de 1887, 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores notorios de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo que las partes no discuten (aceptan) que entre el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y el mes de octubre de 1998 al demandante no se le efectuaron descuentos por concepto de salud.” 2. Sostener – en contravía de la realidad- que no existe ningún elemento de convicción acerca de la inexistencia de descuento para salud al demandante con anterioridad al mes de octubre de 1998.” 3.
Dar por demostrado –en contravía de lo probado- que la reclamación administrativa elevada por el demandante solo se propuso el 1º de noviembre de 2006. Dice que tales equívocos se originaron por la valoración equivocada que el Tribunal hizo de la demanda inicial y la de reconvención, las contestaciones y el escrito de agotamiento de la reclamación administrativa.
Argumenta que pese a que el juez de apelaciones advirtió que el demandante se pensionó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, negó el reajuste pensional solicitado, porque no se demostró lo relativo al descuento practicado al accionante hasta el mes de octubre de 1998, lo cual es manifiestamente desacertado, pues ambas partes aceptaron que, hasta el mes de octubre de 1998, al demandante no se le realizaría descuento con destino al Sistema General de Salud, y que ello estaba claramente indicado en los hechos de la demanda principal y de su contestación así como en la de reconvención; que si el Tribunal no hubiera incurrido en estos yerros, habría advertido que no es tema de conflicto que hasta octubre de 1998 no se le dedujo tal rubro; que en todo caso la afirmación sobre ausencia de descuento constituye una negación indefinida, que no requiere prueba, lo cual hace insostenible el argumento vertido en la decisión de la que se aparta.
Discurre en que el segundo argumento del juzgador, para negar las pretensiones de la demanda, relativo a la configuración de la prescripción extintiva, también es equivocado, pues la reclamación administrativa se presentó el 1º de noviembre de 2001 y no la misma fecha de 2006, conforme se deduce del escrito de folios 5 a 6; que la demanda no se refiere al reembolso de descuentos efectuados por la pagadora de la pensión, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino al pago del reajuste del artículo 143 de dicha normativa; que en todo caso, allende la comprensión de la demanda por el Tribunal, por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, no podría considerarse configurada la prescripción del reajuste pensional reclamado, pues acaso solo estarían afectados por esta figura los anteriores al 1º de noviembre de 1998 y no los posteriores.
LA RÉPLICA Dice la opositora que la jurisprudencia de la Corte ha exigido que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, la acusación debe explicar con claridad y precisión los errores de valoración probatoria cometidos por el segundo juzgador, requisito que no se cumple en el cargo, y que en todo caso en la sentencia de segunda instancia no se cometieron los errores imputados, los cuales además no se demostraron.
CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente por aplicación indebida, y por interpretación errónea en la restante acusación, los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los preceptos 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 8 de la Ley 153 de 1887.
Explica en su comprobación del error jurídico, que teniendo en cuenta la pretensión, no podía el juez plural negar el derecho reclamado soportado en la configuración de la prescripción extintiva, pues aquél es de tracto sucesivo, en cuanto se causa mes a mes, por lo que sólo podrían estar afectados por esa figura los reajustes que se hicieron exigibles con tres años de antelación a la reclamación administrativa y no la garantía en sí misma, como equivocadamente lo contempló. LA RÉPLICA CONJUNTA La opositora cuestiona conjuntamente los dos últimos cargos, fundada en que no obstante estar dirigidos por la vía de puro derecho, realizan reproches relacionados con pruebas; agrega que la proposición jurídica es incompleta, pues carece de enunciación de normas relacionadas con las pensiones; que el Tribunal, sin embargo, aplicó correctamente los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994 y que el precepto 151 del Código de Procesal del Trabajo no es una norma sustantiva, y su violación ha debido formularse como “ MEDIO FIN”, según la doctrina de la Corte; que por tales deficiencias no pueden estudiarse y, de contera, no tienen vocación de prosperidad.
Así mismo resalta que la sentencia lo que advirtió fue una deficiencia probatoria en punto a los descuentos por salud y que la jurisprudencia de esta Corte ha decantado que el incremento demandado es por una sola vez; que así las cosas el Tribunal entendió y aplicó bien la prescripción extintiva, y que no es cierto que se haya pactado convencionalmente aquel, puesto que lo acordado correspondió fue al rubro de medicamentos y que, de todas formas, no se aportó el instrumento que les daba soporte.
CONSIDERACIONES Se estudiaran de manera conjunta las tres acusaciones, dado que sus argumentos se integran, tienen similitudes en la proposición jurídica, atacan la sentencia con el mismo propósito y permiten complementarse, según lo ha decantado de manera pacífica la jurisprudencia de esta Corte. Ahora bien, en punto a las deficiencia que señala la réplica, no se halla razón pues el primero, dirigido por la vía de los hechos, sí concreta los yerros de valoración probatoria que le señala a la sentencia del Tribunal y todos presentan una proposición jurídica suficiente, en la medida que a la misma incorporan la norma sustantiva de seguridad social que contiene el derecho al reajuste pensional reivindicado por el actor y negado por el juez de apelaciones, esto es, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, frente a la cual la impugnación, precisamente, plantea el examen de legalidad.
Por demás, aun cuando de las dos últimas acusaciones el censor no denuncia la infracción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, como violación medio, que condujo a la lesión de las normas sustantivas que enlista en el catálogo jurídico de ambos, esa deficiencia es inane, pues del argumento demostrativo de esos ataques se infiere, sin dificultad, que el impugnante se duele de que la violación que denuncia de esa norma adjetiva, precipitó la de la normativa sustantiva que también acusa, entre la que se encuentra el artículo 143 antes referido.
En lo relacionado con el aspecto central del debate, formulado en esta sede, cabe indicar que para decidir la contención el Tribunal esgrimió que el derecho a los incrementos por salud efectivamente se encontraba contemplado en el pluricitado artículo 143 del Estatuto de Seguridad Social, correspondiendo realizar el aumentos por una sola vez, pues sus efectos se replican, agregó, no obstante que en el caso concreto si bien cabía la posibilidad de que existiere diferencia a pagar a favor del pensionado, sobre el 12%, la cual debía asumir la entidad, no podía imponerse en atención a que carecía de soporte probatorio para determinarla, en tanto solo se allegaron extractos posteriores al mes de octubre de 1998 y, adicionalmente, que estos se encontrarían prescritos, en las voces de los preceptos 151 del CPT Y SS y 488 del CST pues la reclamación administrativa operó hasta el 1 de noviembre de 2006 y la demanda se presentó el 19 de abril de 2002, superado el término trienal.
Para el censor, las anteriores conclusiones son abiertamente equivocadas pues ambos aceptaron que hasta el mes de octubre de 1998 al demandante no se le dedujo el rubro correspondiente al sistema de salud, y que al ser la inexistencia de descuento una negación indefinida no requiere prueba; también que la prescripción extintiva no opera en la forma que lo planteó el juez de la alzada, porque el reajuste impetrado es un derecho de tracto sucesivo, que se causa mes a mes.
La Corte estima, para definir, que la incorporación del Derecho a la Salud, más allá que la enunciación como un compromiso del Estado sobre políticas de prevención y atención, se produjo en Colombia en el Acto Legislativo Nº 1 de 1936, mucho antes de que se elevara en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966.
A través del Decreto Extraordinario 3224 de 1963 se reglamentó tal garantía como asistencia pública que definió como “la ayuda que este debe prestar para procurar el bienestar individual, familiar y colectivo, mediante la prevención de la enfermedad, la promoción y recuperación de la salud de quienes careciendo de los medios de subsistencia y de derecho para exigirlo de otras personas estén incapacitados para trabajar”, es decir que la salud, en el ordenamiento jurídico, estaba ligada fundamentalmente al concepto de empleo.
Hasta antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 se tenía establecido en el país un modelo de transferencia social que, en el ámbito de la salud, imponía a determinados grupos de trabajadores destinar parte de su remuneración en la utilización de un fondo que cubriría eventualmente los gastos de atención a salud, y a quienes no tuviesen esa calidad los cobijaba un sistema de asistencia gratuita, bajo el referente caritativo.
Esa orientación central del sistema de seguro social vino a transformarse con el contenido y el carácter de universalidad que la Ley 100 de 1993 estableció y que vino a acompañar el catálogo de preceptos que, sobre salud, introdujo la Constitución Política de 1991 (artículos 44 y 46 a 50 C.N.), en punto a los pensionados ello constituyó una variación en la manera en la que venían asumiendo la salud, que produjo el interés legislativo de resolver cualquier tipo de controversia y entendiendo que el principio de solidaridad del referido sistema no podía únicamente comprenderse dentro del reparto de todos los integrantes de participar en sus beneficios, sino también en la integración para su sostenimiento.
Así el artículo 143 del Estatuto en cita, lo que hizo fue un reparto de responsabilidades en el sistema, permitiendo al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, reducir el monto de la cotización en proporción menos a aquellos beneficiarios que percibieran pensiones inferiores a 3 salarios mínimos. Todo ese componente normativo, por demás, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en decisión C-126/00 al estimar que la seguridad social no es gratuita, sino que se financia con los aportes de los beneficiados, los cuales deben cotizar no solo para recibir los servicios de salud sino para preservar el sistema en su conjunto, haciendo patente en positivo y con carga, el reseñado principio de solidaridad.
Es bajo ese entendido que el juzgador de segundo grado no negó que al accionante lo cobijara el referido precepto 143, solo que no condenó a él por carencia de pruebas sobre descuentos para salud en el lapso 1994- 1998, y ante tal carencia de una prueba del calado descrito el recurrente se refugia en la tesis de la negación indefinida en la afirmación sobre la inexistencia del descuento de marras, para argüir que ello no demandaba demostración, complementando con la exposición de que las partes reconocieron que hasta octubre de 1998 al demandante no se le realizó descuento alguno para el sistema de salud, postura que deviene insuficiente para derruir el fallo confutado en el punto que se examina, pues al plantearla pasa por alto el censor que tanto en la réplica a la demanda principal, como en la demanda de reconvención (folios 18 a 25 y 18- a 25 ídem), la demandada colocó en la temática probatoria del litigio la existencia de descuentos para salud al trabajador, en su condición de servidor público, con antelación a la existencia de la Ley 100 de 1993, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 4 de 1966 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, de la misma manera que también dijo haber asumido los descuentos para salud a cargo del accionante, ordenados por los artículos 143 de la Ley 100 ídem, y 42 del Decreto 692 de 1994, ante lo cual el reclamante, demandado en reconvención, replicó que tal hecho, no le constaba ( fl. 74), no que no fuera cierto.
En el escenario expuesto, emerge como razonable entonces que el ad quem extrañase la prueba que le permitiera dimensionar el verdadero monto de los reajustes impetrados por el demandante. Y aunque no pasa por alto la Sala que, efectivamente, el Tribunal se equivocó al tener por probada la prescripción aducida por la demandada en su defensa, pues su jurisprudencia ha explicado que como el reajuste ordenado en el artículo 143 de la ley 100 de 1993, no constituye una revalorización del ingreso del pensionado, sino una compensación por la depreciación sufrida como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para la salud, la acción al respecto no está incidida por los efectos de la prescripción extintiva del artículo 151 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social, lo cierto es que ello no afecta la conclusión medular del derecho, pues sin declarar este era inane la referencia insular a si se encontraba o no afectado por el fenómeno prescriptivo.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas, pues aun cuando el cargo no prospera, el Tribunal se equivocó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de mayo de 2009, en el proceso que instauró GERMÁN JIMÉNEZ POLO, contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Germán Jiménez Polo Demandado: Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en liquidación. Radicación: 45702 Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el respeto acostumbrado, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría que dispuso no casar la sentencia impugnada, por las razones que expongo a continuación. La Sala evidencia que el Tribunal se equivocó al declarar probada la excepción de prescripción, pese a que es postura reiterada de esta Sala que el reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no constituye una revalorización del ingreso del pensional sino una compensación por la depreciación sufrida como consecuencia del incremento en el monto de la cotización por salud, acción que no puede ser incidida por los efectos de la prescripción extintiva contenida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.
No obstante, no se casa la sentencia por considerar que en el expediente no obra prueba que dé cuenta de los descuentos que se le efectuaron al actor, destinados al pago del referido aporte por salud. Postura esta última de la que precisamente disiento, por cuanto tal como lo aceptó el ente accionado, solo hasta el mes de octubre de 1998, al actor no se le realizó la deducción correspondiente a salud, circunstancia que fue el eje central para que aquel reclamara –en reconvención- el pago de los aportes que afirmó haber asumido directamente desde cuando entró en vigencia la ley de seguridad social hasta tal fecha, de donde es perfectamente válido inferir que a partir de esa data, fue el demandante quien asumió el pago correspondiente.
Ahora, fundamentar la decisión en la circunstancia de que en el plenario no se demostraron los descuentos realizados sobre el valor de la pensión del actor por el periodo comprendido entre 1994 y 1998, no solo resulta intrascendente, sino que desvía el eje central del asunto, pues lo que persigue el actor es el referido incremento pensional, en tanto afirma, que fue a partir del mes de octubre de este último año cuando le empezó a ser descontado, de su mesada pensional, la totalidad del aporte por salud.
Aunado a lo anterior, considero que aun cuando en el proceso no aparezcan los pagos que por mesadas pensionales se le otorgó al actor a partir de la referida calenda, a efectos de verificar si se le efectuaron las deducciones que alega, lo cierto es que se cuenta con el valor de la mesada inicial que le fue otorgada, punto de partida para aplicar los incrementos legales dispuestos para las pensiones, y evidenciar si se produjo o no un incremento superior que, eventualmente, demuestre que la demandada dio cumplimiento al mandato contenido en el artículo 143 del a Ley 100 de 1993, ejercicio matemática que ya fue realizado y avalado por esta Sala en un asunto de similares características adelantado contra la misma entidad aquí demandada (CSJ SL 20749-2017).
En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00