CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48147 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL22222-2017 Radicación n.° 48147 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGAPITO SIMÓN VILORIA UJUETA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de febrero de 2010, dentro del proceso que instauró el recurrente contra FÁBRICAS UNIDAS DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. I.

ANTECEDENTES Agapito Viloria Ujueta demandó el reconocimiento y pago de la pensión sanción desde el 24 de marzo de 1991, cuando cumplió 50 años de edad; las mesadas ordinarias y adicionales causadas; los valores debidamente indexados, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Relató que estuvo vinculado a la demandada entre el 2 de diciembre de 1968 y el 28 de febrero de 1973 y luego del 19 de febrero de 1976 al 22 de junio de 1985, cuando fue despedido de manera unilateral e injusta; que por ello le asiste el derecho a la pensión sanción en los términos de la Ley 171 de 1968; que la empresa desde su retiro no cotizó al ISS (folios 1 a 3).

La empresa demandada respondió, que no era viable ninguna de las peticiones elevadas, pues afilió al actor al ISS y con ello se subrogó de cualquier riesgo y que en caso de prosperidad esta debería ser solo parcial, disponiendo la compartibilidad. Negó los hechos, salvo el del despido que dijo no constarle. Como excepciones formuló las de cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (folios 27 a 35).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de mayo de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, decidió absolver a la empresa de las pretensiones, sin gravar con costas (folios 74 a 77). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en providencia del 26 de febrero de 2010, confirmó la dictada por el Juzgado y no impuso costas (folios 21 a 30).

Apuntó que correspondía determinar si era viable el reconocimiento de la pensión sanción en favor del apelante, y se remitió al argumento del Juzgado, que fundó la negativa en que aquel no demostró haber prestado los servicios por lo menos por 10 años; en ese sentido y de acuerdo con el documento de folio 66, estableció que, en efecto, del plenario podía extraerse que la fecha de iniciación de la relación correspondió al 2 de diciembre de 1968, aunque existió solución de continuidad, y que esta perduró hasta el 28 de febrero de 1973, que luego fue vinculado el 18 de febrero de 1976 hasta que se le despidió injustamente el 22 de junio de 1985.

No obstante lo anterior, se centró en explicar el “fenómeno de la subrogación pensional”, y por ello aludió al contenido del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, la Ley 90 de 1946, los preceptos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales le permitían al empleador subrogarse del riesgo; luego de copiar el artículo 76 de la reseñada Ley 90, hace lo mismo con el 8 de la Ley 171 de 1961 y dice que “a partir del nacimiento de la Ley 50 de 1990 se reformó el Código Sustantivo del Trabajo y con ello el artículo 37 de aquel compendio normativo reguló lo relativo a la pensión sanción para los empleados privados, dejando la primera normativa únicamente en aplicación de los servidores públicos.

Posteriormente a través del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se efectuaron otras modificaciones a la regla pensional, dándole mayor precisión a la materia” y estimó que, en el caso concreto era aplicable el artículo “8 de la Ley 171 de 1961, pero teniendo en cuenta lo reseñado en el artículo 76 de la Ley 90 de 1950 (sic) que regula la transición para el reconocimiento de la pensión que antes era asumida por el empleador, para que sea asumida por el ISS en virtud de la subrogación pensional”.

Observó que como la subrogación del riesgo de vejez, la contempló el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966 “para los trabajadores que tuvieren un tiempo de servicios inferior a 10 años contabilizados desde el día en que el sistema de seguridad social empezara a regir en cada ciudad, que en caso de Barranquilla fue el 2 de diciembre de 1968 y así la obligación de reconocer la pensión pasaba a ser cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador”, y que entonces para que el actor pudiera beneficiarse de la pensión, era necesario que al momento de entrar el sistema pensional tuviere diez años o más de servicios, lo cual apoyó con la transcripción de una decisión de esta Sala de la Corte CSJ SL 5, nov, 2008, rad. 31951.

Anotó que a folio 66, obraba la afiliación al Instituto Colombiano de Seguridad Social, desde el 2 de diciembre de 1968 y que por tanto ya el empleador había subrogado cualquier riesgo, quedando imposibilitada cualquier condena como la pretendida. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte “case la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y en consecuencia condene al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda principal, sobre costas decidirá a su prudente juicio”. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Textualmente dice “Acuso la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de violar por vía directa los artículos 16 del CST, Acuerdo 029/85-6 Aprobado D 2879/85, ley 100/93-11, 279, por falta de aplicación y la Ley 90/46-72, 76 Ley 171 de 1961-8, D.1611 de 1962, Acuerdo 224/66-1, aprobado D 3041/66, Ley 50/90-37, Ley 100/93-33 por indebida aplicación”.

Aduce que el desarrollo histórico legislativo ha privilegiado la estabilidad en el empleo de los trabajadores, permitiendo así el equilibrio social y que los principios que inspiran la materia del trabajo prescriben sobre los efectos generales e inmediatos de sus disposiciones, que en ese sentido el Acuerdo 029 de 1985, complementa el 224 de 1966, frente a la subrogación de los patronos de la pensión sanción, obligándolos a cotizar para subrogarse, solo que tal disposición vino a operar tiempo después a la desvinculación del trabajador y no podía en modo alguno regular su controversia.

Argumenta que la decisión del Tribunal no solo equivocó la aplicación de las disposiciones, pues en este evento el empleador continuó con la obligación de asumir el pago de la pensión sanción; copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1976, y luego trae a colación la sentencia de esta Corporación que también tuvo en cuenta el juzgador, para advertir que su entendimiento había sido también equivocado, pues correspondía a otros supuestos.

Discurre que “a pesar de que el superior tenía claro la norma aplicable al caso, no se refleja en su pronunciamiento, llevándolo a hacer un largo recorrido por normas y jurisprudencias para clarificar la duda y poder aplicarlas sin equivocación alguna. Las consultas efectuadas en nada aportaron a la solución del caso de autos, las jurisprudencias citadas corresponden a un caso diferente al estudiado”, y que lo mismo podía predicarse del Acuerdo 224 de 1966 y de la Ley 90 de 1946 en las que nada se contempló sobre la pensión sanción, menos su subrogación, pues solo contempló la asunción de los riesgos de IVM.

Finaliza con que la afiliación al seguro social, para el caso de la pensión sanción, no eximía a la empresa de su reconocimiento, y por ello se concretó el quebranto que denuncia. LA RÉPLICA Cuestiona el alcance de la impugnación por remitirse a lo pedido en la demanda, cuando lo único que apeló fue el reconocimiento de la pensión sanción, ni la edad de 50 años; también critica que se enuncie la falta de aplicación, pese a que es una modalidad inexistente y que el Decreto 2879 de 1985, ni siquiera fue tenido en cuenta por el juzgador.

CONSIDERACIONES No asiste razón al opositor en las críticas que realiza al cargo, pues de un lado la alusión a la modalidad de falta de aplicación se ha entendido como el señalamiento de la infracción directa de la ley por rebeldía o desconocimiento del juzgador y, en lo relativo a la incorporación del Decreto 2879 de 1985, tampoco es equivocado pues es la norma aprobatoria del Acuerdo 029 del mismo año, como lo destacó el censor.

Ahora bien, se encuentra en esta sede fuera de controversia, que Agapito Viloria Ujuete trabajó por más de 14 años en la empresa demandada, y que fue despedido de forma unilateral e injusta el 22 de junio de 1985 por la demandada, pues así lo tuvo por acreditado el Tribunal con el documento de folio 10, y aquí no se discute. Pese a dar por sentados tales supuestos, el Tribunal decidió negar la pensión sanción fundado en que la Ley 90 de 1946, lo impedía, pues cualquier contingencia derivada del contrato de trabajo se había subrogado al ISS, dada la ampliación de la seguridad social; de allí que no era viable reclamarle al empleador por tal concepto.

Sin duda, tal como lo refiere el recurrente, el juzgador de segundo grado se equivocó en la definición, pues ha sido uniforme la jurisprudencia de esta Corte en sostener, que el Seguro Social no asumió la contingencia cubierta con la pensión sanción, pues no subrogó a los empleadores en aquellas prestaciones que protegen la estabilidad en el empleo o que constituyen una sanción a ciertos empleadores que frustran el derecho al trabajador de adquirir la pensión plena, mediante su despido injustificado, después de un tiempo de servicios que dispuso la norma, en todo caso superior a 10 años.

Así en reciente decisión CSJ SL 9382-2017, frente a l misma discusión jurídica que aquí se suscitó, se recordó: Pues bien, sobre este asunto, la Corte, de manera reiterada, constante y uniforme, ha sostenido que las pensiones restringidas de jubilación, en sus categorías de pensión sanción y por retiro voluntario, son prestaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.

Así lo sentó esta Corporación en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en la CSJ SL, 16386-2014: Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. De este modo, al abrigo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueran despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa.

Por lo brevemente expuesto, es fácil concluir que no se equivocó el ad quem cuando desestimó las pretensiones de la censura, en tanto que la pensión restringida es una prestación a cargo exclusivo del empleador. A ello cabe agregar que el I.S.S. solo reconoce pensiones conforme a sus reglamentos -Acuerdos 224 de 1966, 029 de 1985 y 049 de 1990- y, en general, a las previsiones del régimen de prima media, cuyos supuestos no acreditó el recurrente, de manera que mal hace en exigirle a dicha entidad que asuma una obligación pensional distinta de las consagradas en sus estatutos y ajena al régimen que administra.

Vale la pena indicar que la pensión de jubilación que se pretende, no fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales por el mero hecho de la afiliación del trabajador, puesto que las pensiones reconocidas por el I.S.S. no desplazaron ni sustituyeron y mucho menos, derogaron aquellas que corrían a cargo de los empleadores, al punto que las reguladas en la Ley 171 de 1961 conservaron plena vigencia, sin que pueda afirmarse que la creación del seguro social obligatorio, trajera como consecuencia la asunción de dicho riesgo por parte de la acá demandada (CSJ SL30165, 6 mar. 2013, CSJ SL7659-2016, SL6472-2014, entre otras).

Por lo tanto, el demandante parte del supuesto erróneo de la subrogación de una obligación pensional que escapa al ámbito de facultades del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y, frente a la cual, solo está comprometido el empleador. De cara a lo expuesto, se descarta la acusación formulada contra la sentencia recurrida en la que atinadamente el juez de alzada concluyó que no puede atribuírsele a la entidad de seguridad social el reconocimiento de pensiones no concebidas en sus reglamentos, al margen de que el trabajador estuviere o no afiliado a esta, pues para el I.S.S. solo nace la obligación pensional si el afiliado cumple con los requerimientos contemplados en sus normas y que José Félix Campo Jiménez no acreditó, según pudo establecerse en juicio anterior, porque las 757,71 semanas que cotizó al régimen de prima media resultan insuficientes para acceder a una pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, prestación que, a diferencia de la del sub lite, sí está a cargo del I.S.S., por estar contemplada en la normativa de dicho instituto.

En ese orden de ideas es patente que el Tribunal infringió las disposiciones legales denunciadas, pues no atendió que el ISS solo subrogó a los empleadores en el pago de las pensiones instituidas expresamente para proteger a los trabajadores en su vejez, pero no aquellas en las que se buscaba sancionar al empleador que trasgrediera el principio de estabilidad del empleo, o que frustrara la posibilidad de acceso a una prestación pensional después de un largo tiempo laborando.

De manera que lo que procede es el quebrantamiento de la decisión de segundo grado. Previo a resolver la instancia, requiérase a la empresa demandada para que aporte certificación de los salarios y prestaciones sociales percibidos por el trabajador Agapito Simón Viloria Ujueta, en el último año de servicios, lo anterior para establecer el valor de la pensión que debe asumir.

Sin costas, dada la prosperidad del único cargo DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AGAPITO VILORIA UJUETA contra la empresa FAGRAVE S.A. Previo a resolver la instancia, requiérase a la empresa demandada para que aporte certificación de los salarios y prestaciones sociales percibidos por el trabajador Agapito Simón Viloria Ujueta, en el último año de servicios.

Sin costas. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11