SL2222-2021 — Corte Suprema

Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2222-2021 Radicación n.° 68738 Acta 18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ISABEL CANO ARDILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de mayo de 2014, en el proceso que instauró MARÍA ISABEL CANO ARDILA actuando en nombre propio y de su menor hijo AGC contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES María Isabel Cano Ardila actuando en nombre propio y de su menor hijo AGC llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara su derecho a la pensión de sobrevivientes que Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 2 tenían en calidad de cónyuge e hijo, por la muerte del afiliado Arcesio Antonio Gómez Piedrahita, mesadas adicionales, intereses moratorios o indexación, costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que producido el deceso de su esposo Arcesio Antonio Gómez, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada a través de la Resolución n°001586 de 2006, con el argumento que el afiliado no había dejado causado el derecho; habiendo lugar solo al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; que la indemnización fue reconocida en favor de Cristina Gómez Cano y Alejandro Gómez Cano, en cuantía única de $3.733.143 para cada uno, sin pronunciarse sobre la cónyuge demandante; que el causante cotizó al sistema 900 semanas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relacionados con la solicitud pensional, los actos administrativos y la densidad de semanas cotizadas por el causante. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, mala fe del actor, improcedencia de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, buena fe, prescripción y compensación (f.°18 a 22).

Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 3 A su vez la señora Cristina Gómez Ortiz en su calidad de interviniente ad excludendum, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de hija del causante desde el día 14 de julio de 2004 fecha de su deceso, el pago del retroactivo pensional, intereses de mora, indexación, costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en: i) su calidad de hija del causante; ii) que su madre en calidad de su representante legal de la época, solicitó en su nombre la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante Resolución n°001586 de 25 de febrero de 2006 y se le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; iii) que el afiliado Gómez Piedrahita, cotizó 900 semanas en toda su vida laboral; iv) que agotó la reclamación administrativa (f.° 156 a 60).

Colpensiones al momento de descorrer el término de traslado de la demanda se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la expedición de la resolución que niega el derecho pretendido, en relación a los demás manifestó no constarle. Propuso como excepciones de mérito las denominadas inexistencia de la obligación de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, exclusión del sistema de seguridad social por pago y/o trámite de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 4 indexación, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe (f.°250 a 253).

Mediante auto de 18 de julio de 2011, se tuvo por no contestada la demanda de la interviniente ad excludendum por la señora María Isabel Cano Ardila (f.° 266). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de octubre de 2011 (fls. 272 a 284 reverso), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], de las pretensiones formuladas en su contra por la señora CRISTINA GÓMEZ ORTIZ […] por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA […] y el menor AGC […], tienen derecho a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, por el fallecimiento de su cónyuge y padre, respectivamente, el señor quien en vida respondía al nombre de ARCESIO ANTONIO […], acaecido el 13 de julio de 2004.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a reconocer y pagar a la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA en calidad de cónyuge supérstite, por concepto de mesadas pensionales de sobrevivientes causadas desde el 14 de julio de 2004 hasta el 31 de octubre de 2011, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año, la suma de […].

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 1° de noviembre de 2011 a seguir reconociendo a la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA el equivalente al 50% de la mesada pensional suma igual a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($267.800.00) mensuales, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales.

Porcentaje que acrecerá en un 100% cuando el menor cumpla la mayoría de edad o a hasta de los 25 Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 5 años si demuestra que se encuentra incapacitado para laborar en razón de sus estudios.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al menor AGC quien actúa representado por su madre, por concepto de mesadas pensionales de sobrevivientes causadas desde el 14 de julio de 2004 hasta el 31 de octubre de 2011, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año. La entidad le adeuda la suma de VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($22.991.466.00)

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 1° de noviembre de 2011 a seguir reconociendo al menor AGC el equivalente al 50% de la mesad pensional suma igual a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($267.800.00) mensuales, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales.

SÉPTIMO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar sobre el valor de las condenas anteriormente impuestas, los intereses moratorios desde el 2 de noviembre de 2009, de conformidad con las consideraciones expuestas.

OCTAVO: En cuanto a las EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada respecto de la demanda presentada por la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA en nombre propio y representación de su hijo AGC, se declara que NO PROSPERA la excepción de COMPENSACIÓN, puesto que a la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA no se le reconoció indemnización sustitutiva alguna, y al joven AGC, la indemnización sustitutiva reconocida, se devolvió al Instituto de Seguros Sociales conforme al documento obrante a folios 51del expediente.

Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas en la parte resolutiva de la sentencia. NOVENA: En cuanto a las EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada en la demanda presentada por la señora CRISTINA GÓMEZ ORTIZ se DECLARA PROBADA la excepción de prescripción propuesta, y por sustracción de materia no se hace pronunciamiento alguno.

DECIMO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la pretensión de pagar la INDEXACIÓN instaurada en su contra por la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA en nombre propio y representación de su hijo menor AGC, según lo expuesto en el presente proveído. […]. Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el Instituto de Seguros Sociales y la interviniente ad excludendum, a través de decisión de 26 de mayo de 2014 (f.°302 a 339), resolvió, REVÓQUESE PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la providencia de primera instancia dictada por el señor Juez Primero Adjunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), proferida en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ISABEL CANO ARDILA, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo ALEJANDRO GOMEZ CANO, donde actuó como interviniente ad excludendum la señora CRISTINA GÓMEZ ORTÍZ en contra de COLPENSIONES, en el sentido de DECLARAR que el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes pretendida causada con ocasión del fallecimiento del señor Arcesio Antonio Gómez, es el señor ALEJANDRO GÓMEZ CANO, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. REVÓQUENSE los numerales TERCERO y CUARTO, -en los que se le reconoce el retroactivo y las mesadas pensionales en un 50% del derecho, respectivamente y en su lugar, ABSUÉLVASE a COLPENSIONES las pretensiones invocadas en su contra por la señora MARIA ISABEL CANO ARDILA.

MODIFÍQUENSE los numerales QUINTO, en cuanto a que el valor adeudado por COLPENSIONES al señor ALEJANDRO GOMEZ CANO., por concepto de mesadas pensionales causado desde el 14 de julio de 2004 hasta el 31 de octubre de 2011, corresponde a la suma de $45.982.933, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. Y, el SEXTO, en cuanto a que COLPENSIONES reconocerá al señor ALEJANDRO GOMEZ CANO, a partir del 1° de noviembre de 2011, el equivalente al 100% de la mesada, pensional, esto es, $535.600, hasta la fecha en que cumpla la mayoría de edad, -8 de julio de 2013- o hasta los 25 años de edad si demuestra que se encuentra incapacitado para laborar en razón de sus estudios.

ACLARA el numeral SÉPTIMO respecto de los intereses moratorios, en relación a que el único beneficiario de los mismos será el señor ALEJANDRO GÓMEZ CANO, por lo que es el único Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 7 beneficiario de la pensión como se expuso en la parte considerativa de la providencia. MODIFÍQUESE el numeral OCTAVO de la sentencia en el sentido de DECLARAR parcialmente próspera la excepción de pago a favor del señor ALEJANDRO GÓMEZ CANO, autorizando en consecuencia, a COLPENSIONES a descontar la suma de $3.733.433 del valor de las condenas.

MODIFÍQUESE el numeral UNDÉCIMO sobre las costas, en cuanto a que las mismas serán en su totalidad a favor del señor Alejandro Gómez Cano, por lo dicho en la parte motiva. CONFÍRMESE en todo lo demás. Para determinar el derecho pensional deprecado, el Tribunal consideró que no existía discusión sobre los siguientes aspectos: i) que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 21 de noviembre de 2001; ii) el deceso del señor Arcesio Gómez Piedrahita se suscitó el 13 de julio de 2004; iii) que el asegurado no acreditó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; iv) que la norma llamada a definir el derecho pensional reclamado era la vigente a la data del deceso, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificaciones introducidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; v) que el causante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión en que, Se deduce entonces que para que proceda la aplicación parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los afiliados al ISS que sean beneficiarios del régimen de transición, deben dejar causado al momento de su fallecimiento el derecho a la pensión Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 8 de sobrevivientes, es decir, que deberán haber cumplido la densidad de cotizaciones que les era exigida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, lo que significa que el señor Arcesio Antonio Gómez Piedrahita, además de demostrar que era beneficiario del régimen de transición, debió haber dejado acreditadas las semanas exigidas en dicho régimen, lo cual se encuentra satisfecho en el presente caso, ya que nació el 26 de noviembre de 1947, es decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 46 años, por lo que efectivamente era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cumplió con el requisito establecido en dicha normatividad, es decir tenía más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia el sistema, razón suficiente para afirmar que puede estudiarse su pretensión bajo las condiciones y requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1900, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Contrario a lo manifestado por el recurrente, conforme a los lineamientos jurisprudenciales expuestos, no queda duda de que a los beneficiarios del régimen de transición, les es aplicable el contenido del artículo 12 de Decreto 758 de 1990 en cuanto al número de semanas mínima de cotización, siendo éstas de 500 en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo, tal y como acertadamente lo expuso la a quo en sus consideraciones.

Así las cosas, de la historia laboral del señor Arcesio Gómez (fls. 79-81), se evidencia que entre el 13 de julio de 1984 y la fecha de su fallecimiento, esto es, 13 de julio de 2004, cotizó 661,85 semanas, suficientes para dejar causado el derecho que se depreca a sus beneficiarios. Por lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en este punto y, procederá la Sala al estudio de las restantes inconformidades.

Los argumentos del Tribunal para no acceder al reconocimiento de la prestación deprecada a la cónyuge supérstite, se sintetizan en que la pensión de sobrevivientes fue concebida con el propósito de amparar el riesgo de la muerte del afiliado o pensionado en beneficio primordialmente de los integrantes de su núcleo familiar, ya que tal circunstancia trae como consecuencia la merma parcial o absoluta de un ingreso que es el sustento familiar, y es así como, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, art. Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 9 13, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, las siguientes personas: […] a) En forma vitalicia el cónyuge la compañera o compañero permanente o supérstite siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital cron el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; " (Negrillas fuera del texto) OJO.

Por consiguiente, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, por muerte del pensionado, se debe: i) acreditar la cónyuge o compañera, que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y, ii) haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Afirmó, que el requisito de convivencia mínima de cinco años, constituye la prueba de los lazos afectivos y de convivencia efectiva, y la razón de ello es que la legislación colombiana adopta como factor determinante de la sustitución pensional "el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes” CC C-389-1996.

Manifestó, No es punto de discusión que la demandante y el fallecido afiliado contrajeron matrimonio civil el 21 de noviembre de 2001, en la Notaría Diecinueve del Círculo de Medellín, conforme al registro civil de matrimonio aportado (fl. 13). Teniendo en cuenta lo anterior, se procede por esta Corporación a revisar la prueba testimonial, la cual se encuentra de folios 44 a 50, donde se avistan las declaraciones de Teresa del Carmen Cano Ardila y Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 10 Hugo Eduardo Morant Ríos; la primera deponente afirma ser hermana de la demandada y, que el causante y la señora María Isabel, convivieron un tiempo y luego se casaron por lo civil; que tuvieron un hijo, Alejandro; que los cónyuges nunca se separaron.

Como es evidente, de los dos testimonios traídos al proceso no logra determinarse el lapso de tiempo entre el que convivieron los cónyuges, ya que no establecen fechas, -tiempo que cabe resaltar, ni siquiera se determinó en los hechos de la demanda-, ni datos que develen que hubo una convivencia de cinco años o más, por lo tanto, los mismos no ofrecen al despacho un total convencimiento de lo expuesto, asistiéndole razón al apelante en este punto, en cuanto a que la demandante no demostró la calidad de beneficiaria, con relación al requisito de convivencia exigido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se sirva revocar el fallo de primer grado y en su lugar confirme el de primer grado, se provea sobre costas como es de rigor.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en su oportunidad. Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 12, 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem, artículos 42, 48, 53 y 58 de la CP.

En la demostración del cargo expresa, que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar de los asegurados o pensionados, ante la calamidad más grande que sufre el ser humano que es la muerte, caso en el cual queda en total desprotección y corresponde a los supervivientes, sobrellevar las cargas materiales y espirituales que ello comporta.

La interpretación sistemática mira pues más a la finalidad de la ley que a su texto literal. El Tribunal, en punto al tiempo de convivencia, que es el objeto de controversia, luego de aludir a la Ley 797 de 2003, consideró que el término de convivencia es de cinco años. Afirmó, que en el estudio de constitucionalidad realizado al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación a la convivencia exigida para el pensionado a fin de sustituir la pensión que disfrutaba, puntualizó: En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima, al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar el régimen de convivencia por 5 años solo se fija para caso Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 12 de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes ' (Subrayado propio).

Aseveró, que el término de 5 años de convivencia al que alude la Ley 797 de 2003, se aplica para las pensiones de sobrevivientes cuando la muerte recae sobre un pensionado, lo que tuvo como finalidad evitar uniones precarias o de última hora para utilizar los términos de la sentencia, que se constituían usualmente entre mujeres muy jóvenes y personas ya pensionadas, con el único fin de asegurarse la transmisión del derecho pensional, no cuando la muerte recaiga sobre un afiliado, calidad que tenía el causante.

De lo dicho coligió, con meridiana claridad, que cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del asegurado, la convivencia ha de ser de dos años, pues cuando la pareja había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales, ora jurídicos (Art. 42 Constitución Nacional) es apenas natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga.

Como en este caso, resulta indiscutido, que la pareja acreditó más de dos años de convivencia a que alude la Ley 797 de 2003, hecho indiscutido por el Tribunal y por el ataque dada la vía escogida, tiene derecho la actora a la pensión, teniendo en cuenta que ese es el término a que alude la norma en cuya vigencia acreditó el derecho, transcribe en extenso la sentencia CSJ de 10 de mayo de 2007, radicado 10.406.

Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA La parte opositora expresa, que la exegesis que realizó el juez de apelaciones frente al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 coincide plenamente con al que la Sala de Casación Laboral viene adoptando como órgano de cierre de la jurisdicción laboral, por lo tanto, se trata de un simple caso de reiteración de jurisprudencia, por consiguiente, el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad (f.°24 a 26 del cuaderno de la Corte) VIII.

CONSIDERACIONES La génesis del presente asunto se contrae a la solicitud de la accionante del reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite, al ser escogida como vía de ataque la directa, no existe controversia sobre los siguientes aspecto fácticos: i) el matrimonio celebrado entre la accionante y el señor Arcesio Gómez Piedrahita el 21 de noviembre de 2001 y el deceso de éste el 13 de julio de 2004; ii) que el asegurado no acreditó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; iv) que la norma llamada a definir el derecho pensional reclamado era la vigente a la data del deceso, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificaciones introducidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; v) la aplicabilidad del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 al causante en su calidad de beneficiario del régimen de transición; vi) que el causante dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento cotizó más de 500 semanas Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 14 (661.85), es decir, entre el 13 de julio de 1984 y la fecha de su fallecimiento, esto es, 13 de julio de 2004; vii) que el afiliado dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100/93, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003 estudiada frente a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049/90.

El Tribunal fundamentó su decisión en que el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición, de modo que para definir el derecho deprecado era posible acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para obtener la pensión de vejez en los términos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, reconoció la pensión de sobrevivientes en favor del hijo menor del causante, pero en relación a la recurrente consideró que no cumplía con el requisito de los 5 años de convivencia anteriores al deceso del causante para acceder a la prestación reclamada.

Por su parte, la censura radica su inconformidad en que, el término de 5 años de convivencia al que alude la Ley 797 de 2003, se aplica para las pensiones de sobrevivientes cuando la muerte recae sobre un pensionado, no cuando la muerte sobreviene a un afiliado, calidad que tenía el causante. Delineado lo anterior, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala se centra en establecer si el Tribunal erró al exigir a la cónyuge supérstite una convivencia de 5 años anteriores a la muerte del causante cuando la pensión Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 15 de sobrevivientes reclamada se origina en aquellos eventos en que éste había cumplido la densidad de semanas necesarias para adquirir la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y no reunió 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte.

Para resolver el problema jurídico señalado se hace necesario recordar cuales son los requisitos que debe cumplir la cónyuge supérstite o el compañero (a) permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el causante es un afiliado o un pensionado, en reciente pronunciamiento la Sala adoctrinó que el requisito del lustro de convivencia que se exige para acceder a la prestación deprecada, respecto del cónyuge o compañero (a) permanente, solo es exigible en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado.

Por consiguiente, si el causante ostenta esta última calidad, a la actora le bastaba demostrar la condición de cónyuge y «la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte», sin consideración de un tiempo específico de cohabitación. Al respecto, en providencia CSJ SL1730-2020, la Sala estableció: Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 16 distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […]. (subraya y negrilla fuera de texto).

Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.

Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes”. (Subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión (Subraya fuera de texto).

La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN).

En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 17 art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. […] Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN, ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 18 (La Corte subraya). En desarrollo de los anteriores lineamientos, la Sala en sentencia CSJ SL489-2021, expresó: En síntesis, se pueden extraer dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL 3843, 5626 – 2020, negrillas fuera del texto).

De tal suerte, que cuando se reclama la prestación de sobrevivientes por parte de la cónyuge supérstite y el fallecido tiene la calidad de afiliado como es el caso que ocupa la atención de la Sala, solo es necesario demostrar la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte del afiliado, ración a un tiempo específico, por el contrario, cuando el fallecido es un pensionado es necesario demostrar la convivencia por espacio de 5 años.

Fuerza concluir entonces, que el juez de segunda instancia, incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, al haber interpretado que para acceder a la pensión de sobrevivientes de un afiliado era menester demostrar una Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 19 convivencia no inferior a 5 años anteriores a la muerte del causante. Por lo anterior, el cargo prospera, y se quiebra la sentencia sobre este puntal aspecto.

Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Ahora, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria, que en estos casos solo es exigible la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, lo cual quedó acreditado con las declaraciones vertidas al proceso por los señores Teresa del Carmen Cano Ardila y Hugo Eduardo Morant Ríos: La primera deponente afirma ser hermana de la demandada y, que el causante y la señora María Isabel, convivieron un tiempo y luego se casaron por lo civil; que tuvieron un hijo, Alejandro; que los cónyuges nunca se separaron.

El segundo testigo, expone que en razón de que él y el fallecido eran atletas se encontraban en las carreras de Antioquia, pero no de una manera seguida; dice que cuando conoció a Arcesio no vivía con nadie y que posteriormente lo conoció con la demandante con la cual vivía al momento de su muerte; Por lo expuesto, le asiste el derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del causante y, en consecuencia, se confirmarán las condenas impuestas en favor de la demandante por el Juzgado Quince Laboral del Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 20 Circuito de Medellín, mediante fallo de 28 de octubre de 2011.

Costas en las instancias a cargo de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ISABEL CANO ARDILA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), respecto de la absolución de las pretensiones de la accionante.

En sede de instancia se DISPONE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011, por el Jugado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto condenó a favor de la demandante al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del causante. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 21 Presidente de la Sala Radicación n.° 68738 SCLAJPT-10 V.00 22 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: María Isabel Cano Ardila Demandado: Colpensiones Radicación: 68738 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el debido respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, no estoy de acuerdo con el sentido de la sentencia en cuanto determinó que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. El fundamento de mi disenso lo dejé consignado en la sentencia SL1730-2020, de fecha 30 de junio de 2020, que la Corte Constitucional revocó mediante providencia CC SU- 149-2021, al considerar que la Sala mayoritaria incurrió en las causales de violación directa de la Constitución Política al apartarse del precedente judicial de esa Corporación, sin cumplir con la carga de transparencia y suficiencia de la argumentación por no mencionar explícitamente las razones por las cuales no se acogía, ni exponer en forma adecuada la justificación de porqué esa postura divergente garantiza de mejor manera los principios y valores constitucionalmente involucrados, con lo cual se produjo defecto sustantivo por interpretación irrazonable del precepto legal aplicable al Radicación n.° 68738 2 asunto, por cuanto desconoce los principios de: (i) igualdad que emana de la interpretación del requisito de cohabitación previsto en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, y (ii) sostenibilidad financiera del sistema, al reconocer derechos pensionales sin el cumplimiento de requisitos legales vigentes para el efecto.

Precisamente, tal motivación fue la expuesta en mi salvamento de voto, la cual transcribo a continuación a efectos de fundamentar el presente: (i) LA CONVIVENCIA ES UN REQUISITO EXIGIBLE TANTO EN LA HIPÓTESIS DE MUERTE DEL PENSIONADO COMO DEL AFILIADO En sentencias CSJ SL, rad. 32393, 20 may. 2008, reiterada en la CSJ SL793-2013 y CSJ SL1402-2015, entre otras, la Sala asentó que la cohabitación es un requisito que se predica tanto en la hipótesis de muerte del pensionado como del afiliado, al señalar que pese a que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, alude al «pensionado», la cohabitación durante 5 años es exigible también a la muerte del «afiliado», pues el artículo 12 de la citada ley «conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los miembros del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe un principio de razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad, como quiera que, se itera, la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho.

A mi juicio, la posición mayoritaria para sustentar este cambio jurisprudencial, recurrió exclusivamente a una interpretación textualista y exegética de la norma y, así, olvidó que la hermenéutica jurídica es un ejercicio mucho más amplio y que existen al lado de la interpretación literal, otros métodos de comprensión de los textos normativos que permiten desentrañar el mejor sentido de los enunciados.

En ese sentido, el hecho de que la norma se haya referido específicamente al pensionado, no significa que deba desconocerse que la cohabitación por un lapso específico constituye un requisito indispensable para que los beneficiarios accedan a la prestación, ya que, como lo explicaré ampliamente en el apartado que sigue, la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia es un requisito de racionalidad de acceso a la prestación. Radicación n.° 68738 3 Precisamente, ante esta duda que dejó el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que la posición mayoritaria desechó por considerar que «no puede ir más allá de la ley»-, tuvo la intención de precisar qué ocurre con el tiempo de convivencia de los afiliados, para lo cual señaló que corresponde a los mismos 5 años de convivencia exigido al pensionado: COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE.

Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona que haya hecho vida marital con él, durante el lapso previsto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y normas que los modifiquen o adicionen. Tratándose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

(Resaltado fuera del texto). Por lo demás, no era necesario que el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que derogó el Decreto 1889 de 1994 excepto en las materias allí previstas1- clarificara el tiempo mínimo de convivencia respecto al afiliado, en la medida que, bajo una interpretación conforme a la Constitución Política y a los fines de la seguridad social, era correcto entender que los 5 años de convivencia eran aplicables al afiliado.

E incluso, aun reconociendo la existencia de una laguna normativa respecto al afiliado, esta debía llenarse aplicando analógicamente una norma similar, en este caso, el mismo artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige 5 años para el pensionado. De otra parte, la providencia de la que difiero se ocupa de realizar un test de igualdad entre afiliado y pensionado, para de ahí determinar qué requisitos le son exigibles a cada uno de sus beneficiarios, lo cual se cae de su propio peso, porque la Corte ha mantenido la postura relativa a que los beneficiarios, tanto del uno como del otro son los mismos y por tanto deben recibir un trato igualitario.

Bajo ese criterio no es razonable eximir del requisito legal de convivencia a los beneficiarios del afiliado, en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 superior, pues definida una categoría jurídica, en este caso, la de familia, deben consagrarse los mismos derechos, restricciones y efectos jurídicos tanto para aquellas conformadas bajo el vínculo jurídico del matrimonio así como para las integradas mediante uniones maritales de hecho, independientemente de que el causante hubiese tenido la calidad de afiliado o pensionado. 1 En efecto, el artículo 3.1.1. del Decreto único referido - disposiciones finales «derogatoria y vigencia», dispuso: «Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones pensionales de naturaleza reglamentaria que versen sobre las materias reguladas en este decreto, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos (…)» (Resaltado fuera del texto).

Exclusiones dentro de las cuales no está previsto el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio Radicación n.° 68738 4 (ii) EL TIEMPO MÍNIMO DE CONVIVENCIA ES UN PRESUPUESTO DE RACIONALIDAD EN EL ACCESO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES La mayoría de la Sala no tuvo en cuenta un aspecto importante de la pensión de sobrevivientes como derecho social, esto es, la noción de convivencia, que, en mi criterio, es transversal y condicionante del surgimiento del derecho tanto en beneficio de los(as) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges.

Por convivencia ha entendido esta Corte que es «aquella comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999. rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011.

Rad. 31605). Así, como lo explicó la Sala en la providencia CSJ SL5169-2019, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo que excluye los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

Ahora bien, la decisión de la cual disiento dejó abierta esta última posibilidad, pues al no exigir ningún término de cohabitación los(as) compañeros(as) permanentes y cónyuge del afiliado, permitió que parejas con un solo día de convivencia accedan a la prestación. Al respecto, es de recordar que son dos los objetos fundamentales de la pensión de sobrevivientes: (i) proteger a la familia del causante de los perjuicios económicos derivados de su muerte, en la medida que lo que busca es que una vez ocurrida, sus beneficiarios no se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento; es decir, responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida el de cujus, y (ii) resguardar al pensionado, al afiliado y a su familia, de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, pues persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión. De este modo, como el fin primordial de la prestación es proteger a la familia, la circunstancia de que los compañeros permanentes y cónyuges cumplan ciertas exigencias de índole temporal para acceder a la pensión, constituye precisamente una garantía de legitimidad y justicia en su otorgamiento, que favorece a los demás miembros del grupo familiar, aunado a que beneficia económicamente a aquellos matrimonios y uniones de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad.

Asimismo, ampara el patrimonio del afiliado y del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de Radicación n.° 68738 5 instituir una vida marital responsable y comprometida, solo pretenden derivar una utilidad pecuniaria. Por lo anterior, resulta realmente preocupante que la mayoría de la Sala, sin ofrecer argumentos sólidos, suficientes y persuasivos, eliminara de tajo el requisito de la convivencia durante el lapso que establece la ley, cuando se trata de afiliados, y dejara en el aire la posibilidad de que parejas con, incluso un solo día de convivencia, puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.

Hay que tener presente que los sistemas de seguridad social se caracterizan por ser públicos y reglados en tanto contienen criterios definidos y específicos para el otorgamiento de las prestaciones. Ello, con el fin de garantizar principios y directrices del sistema tales como el de sostenibilidad financiera, planeación, previsibilidad, seguridad, justicia prestacional y progresividad, de manera que suprimir el requisito de la convivencia en un tiempo específico conlleva eliminar la claridad y objetividad que debe tener un sistema de protección a la hora de otorgar las prerrogativas que el mismo contempla.

Basta revisar las legislaciones de la región para advertir que la convivencia durante un tiempo determinado, es una premisa ineludible en los sistemas de protección social, para la estructura del derecho de sobrevivencia: País Norma Periodo de convivencia Uruguay Art. 25 Ley 16713 de 3 de septiembre de 1995. «las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual (…)».

Argentina Art. 53 Ley 24241 de 23 de septiembre de 1993. En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: …c) La conviviente; d) El conviviente… En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que él o la causante se hallasen separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatos anteriores al fallecimiento… El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio.

España Ley 40 de 2007 Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al Radicación n.° 68738 6 fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (…).

Chile Art. 7.º del Decreto Ley 3500 de 1980. Para ser beneficiario o beneficiaria de pensión de sobrevivencia, el o la conviviente civil sobreviviente debe ser soltero, viudo o divorciado y haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez.

Paraguay Art. 64 de la Ley 98 de 1992. Para que la concubina tenga derecho a la Pensión deberá haber vivido en relación de pública notoriedad, como mínimo durante 2 (dos) años si tuvieren hijos comunes y 5 (cinco) años si no los tuvieren, y además estar inscripta en los registros del Instituto antes del fallecimiento del asegurado". Costa Rica Art. 9.º num 2.º del Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

La compañera o compañero económicamente dependiente del asegurado fallecido que al momento de la muerte haya convivido al menos tres años con él o ella y siempre y cuando la convivencia sea continua, exclusiva y bajo el mismo techo, según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja. País Norma Periodo de convivencia Perú Art. 53 del Decreto Ley nº 19990 de 1973.

Tiene derecho a pensión la cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge o integrante de la unión de hecho inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio o unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las indicadas.

Guatemala Art. 24 del Acuerdo de Junta Directiva 1124 de 2003 Reglamento Sobre Protección Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia Tienen derecho a pensión de Sobrevivencia: La esposa o la mujer cuya unión de hecho con el causante haya sido legalizada de acuerdo con el Código Civil, siempre que una u otra haya convivido con él hasta la fecha de su fallecimiento.

Si no resulta comprobada la convivencia, puede otorgarse el pensionamiento siempre que se compruebe que el causante le proporcionaba ayuda económica indispensable para la satisfacción de sus necesidades vitales. El derecho comparado es útil para demostrar un argumento: es lógico que exista algún tiempo de convivencia entre el afiliado/pensionado y su cónyuge o compañero (a) permanente que pretenda acceder a la Radicación n.° 68738 7 pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de aquel.

Por muy progresista que sea una ley, algún tiempo de cohabitación debe exigir. De lo contrario, las prestaciones quedarían sometidas a un alto grado de indeterminación y a la subjetividad de los jueces de turno, lo que es contrario a la esencia reglada de los sistemas públicos de seguridad social. Además, queda abierta la posibilidad, se reitera, que desde primer día de cohabitación se entienda demostrado el ánimo de conformar una familia; habilita incluso que parejas que comparten el mismo lugar de residencia, sin intención de conformar un verdadero vínculo con vocación de apoyo moral, material, espiritual y efectivo, puedan acceder a una prestación de sobreviviente.

Finalmente, cuando la Sala refiere a «la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a) permanente» pareciera que implícitamente retrocede en el tiempo y exigiera incluso la formalidad solemne de su celebración, obviando que en reiteradas ocasiones la Corte ha indicado que esta no se requiere para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social, en tanto se predica de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante otros factores que se satisfacen cuando se comparten los recursos obtenidos en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios o de oportunidades laborales.

Con base en estas reflexiones, que en este caso reitero, salvo mi voto. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Demandante: María Isabel Cano Ardila Demandado: Colpensiones Radicación: 68738 Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el debido respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto y lo he planteado en oportunidades anteriores, me aparto de los argumentos de la Corte que sirvieron para resolver el cargo único y casar la sentencia, pues la mayoría de la Sala reitera que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite de la persona afiliada que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, y por esta vía en instancia confirmar el fallo que profirió la a quo el 28 de octubre de 2011 que reconoció el derecho a la prestación solicitada por parte de la cónyuge supérstite.

Las razones de mi disenso las dejé consignadas con ocasión de la sentencia CSJ SL1730-2020, de 30 de junio de 2020, que en esta ocasión reitero, y las cuales transcribo a continuación: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i) la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008);

Radicación n.° 68738 2 (ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C-336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003;

(iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y ‘la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte’;

(vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida.

Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos.

Hasta hoy, no había discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399-2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados Radicación n.° 68738 3 del causante;

(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se realizan, optimizan y maximizan en «el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato – material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte».

De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado.

Téngase en cuenta que en esa oportunidad los cargos formulados argüían que la norma era inconstitucional pues exigía un requisito de convivencia pura y simple y ello la hacía más gravosa que las reglas previstas en la legislación civil para conformar una unión familiar matrimonial o de hecho. A raíz de lo anterior, la Corte Constitucional señaló que [debía] partir de la literalidad de la norma e indicar que tal requisito perseguía una finalidad legítima en tanto pretendía evitar fraudes al sistema, pero no efectuó reflexión alguna acerca de si la no exigencia de convivencia en el caso de los afiliados se ajustaba o no a los propósitos de la ley de seguridad social.

De modo que la referencia a que la convivencia solo se fijó para pensionados fue, a lo sumo, un dicho de paso en el fallo -obiter dictum- que no constituye su razón principal -ratio decidendi- ni puede establecerse como un precedente estrictamente obligatorio en ese tema. Ahora, tal precisión no es novedosa, pues ya había sido advertida por esta Corporación en la sentencia CSJ SL5046-2018, en la que explicó: “( ) esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia”.

Radicación n.° 68738 4 Y en contraste, nótese que en la sentencia C-336-2014 la Corte Constitucional indicó expresamente que: “La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte.

Es por ello que el Legislador, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite [ ]” (subrayo). Y más recientemente, en la sentencia C-34-2020 la [Corte Constitucional] lo precisó así: “De otro lado, los miembros de la familia del afiliado o pensionado fallecido deben acreditar la condición de beneficiarios legales. [ ] “A su vez, el legislador estableció unos límites en cada uno de los tipos de beneficiarios de la mencionada prestación, como fue el requisito de convivencia en caso de los esposas o esposos así como compañeros o compañeras permanentes, la fijación de una edad límite de los hijos e hijas junto con condiciones de estudio, la exigencia de dependencia económica para los padres y la calidad de inválido del hermano. En Sentencia C-066 de 2016, se sintetizaron el orden y requisitos de acceso de la siguiente manera: “a) Cónyuge o compañero o compañera permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; [ ] (resaltado agregado).

“Aunque ninguna de las providencias mencionadas tuvo como eje temático central el que se discutió en la sentencia de la que me aparto, es claro que la jurisprudencia constitucional, a la par de la de esta Sala de la Corte, era coincidente en que el requisito de convivencia debía exigirse tratándose de un causante afiliado o pensionado, y así puede advertirse en otras decisiones (CC T-128-2016 y T-017-2018)”.

(iii) y (iv) Alcance de la norma a partir de los antecedentes legislativos y su literalidad En mi opinión, el hecho que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se manifestara que el requisito de convivencia procuraba evitar fraudes, en modo alguno excluye esa exigencia en el caso de los afiliados. Radicación n.° 68738 5 En efecto, si bien de esa finalidad legislativa -evitar fraudes- no escapan los casos en que el causante era afiliado del sistema, el objetivo del legislador fue el establecimiento de un requisito que permitiera determinar que el beneficiario del derecho ha sufrido las afecciones materiales e inmateriales propias de un proyecto de vida común, estable y duradero.

Justamente ese fue el enfoque que imprimió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1094-2003, que al amparo de las consideraciones de la decisión C-1176-2002, explicó que la imposición de los requisitos de semanas y convivencia buscaban “la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia”, así como “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia ( )”.

Por otra parte, a mi juicio, la redacción de la norma no permite que el método de interpretación hermenéutica sea el gramatical, dado que es necesario ahondar en la finalidad para la cual fue expedida y así darle un sentido, coherencia y contenido en el sistema jurídico. Nótese que de emplearse una lectura textual, podrían surgir conclusiones injustas como que el (la) compañero (a) permanente del causante con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, únicamente tendría derecho a una cuota parte de esta prestación si el fallecido es pensionado, pero no si es afiliado a pesar que se acredite el requisito de convivencia (inciso 1.º literal b), lo que no tendría sentido.

Tampoco habrían tenido lugar reglas jurisprudenciales no insertas explícitamente en la norma, pero que reclamaban una respuesta de la justicia por tratarse de personas en igual situación social y jurídica que no podían ser excluidas del amparo de la legislación de la seguridad social, so pretexto de incurrir en un acto discriminatorio. En esa dirección, por ejemplo, se han precisado reglas sobre convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes, bajo el argumento que si el legislador admitió la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero(a), no habría razón lógica para negarla si tal simultaneidad se dio entre compañeros(as) permanentes (CSJ SL402-2013, CSJ SL18102-2016 y CSJ SL1399-2018).

Adviértase que en esos eventos se ha realizado un juicio analógico a partir de los últimos incisos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regulan las convivencias simultáneas y sucesivas, y que aquí el legislador no distinguió entre pensionado o afiliado, pues simplemente se refirió al causante que (i) haya mantenido una Radicación n.° 68738 6 convivencia simultánea en los últimos cinco años con un cónyuge y un(a) compañero(a) permanente, o (ii) que no desarrolló convivencia simultánea sino sucesiva, esto es, que al momento de la muerte convivía con un(a) compañero(a) permanente, pero con anterioridad también había forjado una unión marital con un cónyuge y conservó el contrato matrimonial.

En todos estos casos, incluidos los de convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes que no reguló expresamente la ley, se exige inexcusablemente que compañero(a) o cónyuge deben acreditar que convivieron con el causante por lo menos 5 años, el primero con anterioridad inmediata al deceso y el segundo en cualquier tiempo. Así, podría argüirse que solo en estos eventos de convivencias plurales el legislador previó expresamente que el cónyuge o compañero(a) permanente sí debían acreditar una convivencia mínima para acceder al derecho pensional; sin embargo, en tal caso no advierto una razón constitucionalmente admisible que permita exigirle una convivencia mínima al compañero(a) permanente que se une con una persona que tiene contrato matrimonial vigente y no cuando [esta] ha disuelto el vínculo civil o nunca lo tuvo; menos aún, si el fin de la norma, insisto, simple y llanamente es proteger las uniones maritales sólidas y duraderas en el marco del tiempo mínimo de convivencia precisado por el legislador.

(v) Las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que únicamente se requiere demostrar la calidad de cónyuge y la conformación de la unión marital de hecho No discuto que para conformar una unión familiar la ley no establece un tiempo mínimo de convivencia, pues ciertamente basta la decisión de constituirla de forma natural o jurídica y con vocación de permanencia. Así, es claro que una unión marital de hecho existe desde el momento en que la pareja toma la determinación de crear una familia estable, duradera, etc., contrario a mantener un encuentro esporádico, de pernoctación pasajera y sin ánimo de edificar una comunidad de vida permanente.

También es claro que una cuestión distinta es el momento en que surge la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual sí se estipula un término en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990 y esto no impide que la unión nazca desde que se determinó constituirla. Lo que no comparto es que, para la mayoría, es suficiente que se acredite la conformación de la unión familiar con vocación de permanencia a efectos que el beneficiario(a) sea destinatario(a) de una pensión de sobrevivientes.

Se confunde así, en mi opinión, que la Radicación n.° 68738 7 intervención de la seguridad social no surge en el momento en que las personas deciden crear una familia, sino cuando en su desarrollo los beneficiarios más cercanos del afiliado sufren las contingencias propias que genera la muerte de un integrante del grupo familiar. En efecto, la contingencia de desamparo por muerte que afecta al compañero(a) permanente o al cónyuge solo se produce si ocurrido el riesgo es verificable una convivencia que tenía vocación de estabilidad, apoyo mutuo, con propósitos comunes y planes de vida duraderos, de modo que la ausencia física de uno de sus integrantes haga que el otro deba sobrevivir sin los aportes económicos, físicos, intelectuales o espirituales que complementaban su existencia; y es bajo esta perspectiva que la ley de seguridad social contempló una hipótesis normativa que prevé un tiempo mínimo de convivencia -5 años- que presupone como probable la generación de tales condiciones materiales de existencia, y en lo cual el legislador tiene amplia configuración legislativa.

Por tanto, el ordenamiento jurídico distingue los requisitos que configuran (i) las contingencias protegidas por la seguridad social y (ii) los que regulan la conformación de las uniones maritales, de modo que no podían ser ignorados por la Sala y considerar que con lo segundo era suficiente para adquirir el derecho pensional. Por otra parte, tampoco puede confundirse ni limitarse la finalidad de la pensión de sobrevivientes con actos concretos que pueden efectuarse en el marco de una unión familiar.

Ello porque es apenas razonable que si dos personas deciden constituir una familia en los términos indicados y solo uno de ellos tiene la capacidad económica de contribuir al sistema, este entonces pueda afiliar a su pareja como beneficiaria sin que tengan que esperar el término de dos años que la ley estipula en un ámbito estrictamente económico o patrimonial de la relación. Sin embargo, tal hecho y los demás que pueden evidenciarse desde el comienzo de la conformación natural o jurídica de un hogar, no garantizan que el vínculo marital perdurará por el tiempo establecido en la ley como parámetro para derivar las contingencias protegidas por la seguridad social.

Precisamente, no puedo dejar de advertir la dificultad probatoria que puede surgir si no se exige una convivencia mínima, pues bastaría con que se demuestre que los integrantes de una familia recién conformada tenían la intención de desarrollarla con vocación de estabilidad, durabilidad, etc., sin que en la realidad se haya corroborado. vi) La pertinencia del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 Radicación n.° 68738 8 Contrario a lo que había establecido la jurisprudencia de la Corte, ahora se señala que las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 también cobijan las modificaciones contempladas en la Ley 797 de 2003, siempre que no resulten contrarias a ellas.

Dicho precepto, en lo que interesa, estipula que tendrá la calidad de compañero(a) permanente la última persona que haya hecho vida marital con el causante durante un lapso no inferior a dos años, y en el caso del pensionado quien cumpla los requisitos exigidos en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Es evidente que estas previsiones, a lo sumo, podían ser compatibles con las del artículo 47 en su texto original, pues ambas exigían una convivencia mínima de dos años antes de la muerte; mas en modo alguno encaja con la Ley 797 de 2003, en la que el legislador estimó un tiempo mayor de convivencia. Por otra parte, considero que es contradictorio que la Sala integre en sus argumentos la pervivencia jurídica de una norma que prevé la existencia de la unión marital de hecho tras dos años de convivencia, y al tiempo indique que el derecho pensional se adquiere con la conformación de dicha familia pura y simple, sin más requisitos que la misma sea con vocación de estabilidad y permanencia. (vii) En cuanto al principio de igualdad En este punto considero que el patrón de igualdad no residía en las calidades de afiliado o pensionado del causante, sino entre los beneficiarios que deben probar la convivencia mínima de 5 años dependiendo de si su pareja posea alguno de aquellos estatus o si conservaba o no un contrato matrimonial vigente o, nunca lo tuvo.

Es allí donde se advierte una diferenciación entre personas que están en la misma situación jurídica, que no parece estar constitucionalmente justificada en tanto no se aviene a los fines de la seguridad social y, como se explicó, tampoco es el propósito de la norma, que reitero, exige para todos los eventos que compañero(a) permanente y cónyuge cumplan una convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la muerte del causante; y en el caso del segundo en cualquier tiempo si hay separación de hecho con contrato matrimonial vigente.

Dejo así sustentado mi salvamento de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Radicación n.° 68738 9 Magistrado