CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2221-2021 Radicación n.° 83919 Acta 016 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERGIO ALEXANDER CALDERÓN LEAL, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2018 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a las sociedades CASA TORO AUTOMOTRIZ S.A. y AVANCARS S.A.S., hoy REPUESTOS ACCESORIOS Y LUBRICANTES BONAPARTE S.A.S. (BONAPARTE RAL S.A.S.).

I.

ANTECEDENTES Accionó el señor Sergio Alexander Calderón Leal contra las demandadas, para que se declare que les prestó sus servicios personales desde el 1° de febrero de 2012 hasta el 23 de septiembre de 2015; que en esta última fecha dieron Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 2 por terminado el nexo laboral sin justa causa; y que mientras el vínculo perduró, sufrió tres accidentes de trabajo.

Consecuentemente, solicitó que las pasivas fueran condenadas solidariamente a reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba al tiempo del despido; a pagarle la indemnización de 180 días de salario prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, más los daños morales por haber sido despedido de forma injusta en estado convaleciente y en periodo de recuperación por los tres accidentes laborales sufridos mientras prestaba sus servicios a las demandadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: suscribió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, con la empresa Avancars S.A.S., a partir del 1 febrero de 2012, la misma que lo envió a prestar sus servicios como jefe de logística y accesorios en las instalaciones del establecimiento de comercio Casa Toro Automotriz, sociedad esta que era la que pagaba sus salarios; y que durante el tiempo que sirvió a las pasivas, le sucedieron tres accidentes de trabajo.

Informó que el primero de ellos ocurrió el 19 de julio de 2012, en el cual, una caída le produjo una lesión de la rodilla izquierda; el segundo, el 9 de agosto del mismo año –que obligó a una intervención quirúrgica para reconstruirle la articulación y generó una incapacidad de 180 días–; y el tercero, acaeció el 28 de mayo de 2013, del cual fueron informadas sus empleadoras, pues fue atendido de urgencias en la Clínica Cardioinfantil y se le prescribió una cirugía Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 3 ocular que le generó incapacidades sucesivas, siendo la última del 4 al 11 de agosto de 2015; y que el 27 de septiembre de la misma anualidad, acudió a control con el especialista de córnea en cumplimiento de órdenes médicas.

Dijo que: el 23 de septiembre las accionadas le comunicaron la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa; el 3 de noviembre de 2015, acudió a la Fundación Oftalmológica Nacional, donde se le realizó cirugía láser procedimiento de capsulotomía con láser en un ojo, y que actualmente cumple con los requerimientos médicos que le prescribe la ARL Axa Colpatria, con el fin de lograr su rehabilitación laboral.

Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones del actor. Avancars S.A.S., explicó que ya dos jueces en sus fallos de tutela determinaron que al demandante no se le había vulnerado ningún derecho y que no se encontraba aforado al momento de su retiro, y que el Ministerio de Trabajo archivó una queja interpuesta por él en el mismo sentido.

Indicó que el actor le prestó sus servicios únicamente a ella, que fue su única empleadora, pues jamás fue enviado a Casa Toro Automotriz S.A., que sufrió los tres accidentes laborales a que se refiere en la demanda, los cuales reportó dentro del término a la ARL Colpatria. Que en el primero, se puede observar en el informe respectivo, que se golpeó una rodilla, se le realizó una cirugía de meniscos y después de su recuperación, que fueron 63 días de incapacidad y no 180, lo Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 4 reubicó como supervisor de tapizado; que el segundo le generó incapacidades por 105 días.

Informó que el demandante se recuperó de los accidentes, tanto así, que su ARL Axa Colpatria dio concepto de aptitud el 15 de julio de 2015, por tal razón nunca fue notificado de alguna pérdida de capacidad laboral, porque no la hubo. Aceptó que le comunicó el 23 de septiembre de 2015 su determinación de dar por finalizado el contrato laboral de manera unilateral, y que, pese a que al trabajador se le entregó la orden para que se realizara los exámenes de retiro, no se los practicó. Propuso las excepciones de mérito que denominó carencia absoluta de causa, pago total de las obligaciones surgidas de la relación laboral de las partes, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho a reclamar de parte de la demandada, buena fe, compensación y prescripción. Casa Toro Automotriz S.A., aseguró que el demandante jamás le prestó servicio alguno, que no suscribieron contrato laboral ni de ninguna otra índole, por lo tanto, nada tiene que ver con él, pero, éste de mala fe ha intentado vincularlo en varios procesos, en los cuales para los jueces ha sido absolutamente claro que no tuvo nada que ver con el accionante.

En su defensa presentó las excepciones de fondo que llamó buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas. Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1 de junio de 2017, resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA NO PROBADA LA TACHA sobre la credibilidad de los testigos de CÉSAR VÁSQUEZ VIATELA y GLADYS GONZÁLEZ TÉLLEZ, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el señor SERGIO ALEXANDER CALDERÓN LEAL y la sociedad AVANCARS S.A.S., hoy SOCIEDAD ACCESORIOS Y LUBRICANTES BONAPARTE S.A.S. BONAPARTE RAL, entre el 1 de febrero de 2012 y el 23 de septiembre de 2015, el cual terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador y declarar al momento del despido el demandante no se encontraba amparado por el art 26 de la ley 361 de 1997, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

TERCERO: DECLARAR que hay lugar a los perjuicios morales con ocasión a la terminación unilateral del contrato sin justa causa por parte de AVANCARS S.A.S., hoy SOCIEDAD ACCESORIOS Y LUBRICANTES BONAPARTE S.A.S. BONAPARTE RAL, y los cuales se tasaron en la suma de $4.000.000, suma que deberá ser pagada debidamente indexada en consecuencia declarar parcialmente probada la excepción de carencia absoluta de causa respecto del reintegro y las derivadas pago de salarios, prestaciones salario e indemnización de 180 días de salarios propuesta por AVANCARS S.A.S., hoy BONAPARTE RAL y en consecuencia se absuelve a la demandada de estas pretensiones, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas propuesta por CASA TORO AUTOMOTRIZ S.A., en consecuencia se absuelve a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor SERGIO ALEXANDER CALDERÓN LEAL, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante y la demandada Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 6 Avancars S.A.S., a través de proveído del 15 de mayo de 2018, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la demandada AVIANCARS S.A.S. por concepto de perjuicios morales […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la parte demandante apeló la decisión de primer grado solo en cuanto negó el reintegro y la demandada Avancars S.A.S. por la condena a los perjuicios morales, de tal manera que conforme al principio de consonancia el problema jurídico se centraba en determinar si había lugar a declarar la ineficacia de la terminación de la relación laboral por producirse de forma unilateral por parte del empleador sin mediar justa causa, contraviniendo el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; y, al pago de los perjuicios morales.

Resaltó que la existencia de la relación laboral y los extremos temporales de la misma, no fueron motivo de controversia, lo aceptaron las partes y se acredita con la certificación que aparece a folio 19. En cuanto al reintegro, dijo: Encuentra la sala que la inconformidad de la parte actora consiste en que si bien al momento del despido el demandante no se encontraba incapacitado ni dictaminado con pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, al haber sufrido 3 accidentes de trabajo que ocasionaron la pérdida del ojo, lo que hace poner al demandante en una situación de debilidad, por lo que solicita se ordene el reintegro al puesto que venía desempeñando y se le reconozca las indemnizaciones que establece la Ley 361.

Explicó los fundamentos constitucionales y legales en que se edifica el principio de estabilidad laboral reforzada, dijo que conforme a lo dispuesto en los artículos superiores Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 7 53 y 54, los trabajadores gozarán de estabilidad en el empleo y el Estado propiciará la ubicación laboral «de los minusválidos discapacitados disminuidos acorde con la situación de salud», lo que se traduce en medidas de protección, «para que el trabajador que en casos específicos pueda verse afectado gravemente en alguna de sus garantías constitucionales permanezca en su empleo o accedan a las indemnizaciones a que hay lugar, incluso en contra de la voluntad del empleador», las mismas que encuentran desarrollo con la expedición de la Ley 361 de 1997, donde se establecen una serie de mecanismos destinados a proteger a las personas con limitaciones físicas, así, en el artículo 26 ibidem se protege a aquellos que se encuentran en condición de discapacidad para que no puedan ser despedidos o su contrato terminado, por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Adujo que la mencionada ley tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales de esas personas, que son que las que padecen limitaciones en los grados de severas y profundas, como lo contempla «su artículo primero al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación como ya quedó dicho a quienes padecen una invalidez significativa».

Apoyado en las sentencias CSJ SL, rad. 41845, 18 sep. 2012, SL, rad. 36115, 16 mar. 2010 y SL, rad. 35606, 25 mar. 2009, sostuvo que, para la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada, se requería cumplir con los siguientes requisitos: Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 8 Primero, que el trabajador se encontrara en una de las siguientes hipótesis: a. Con una limitación moderada, que corresponde a la pérdida de capacidad laboral entre el 15 y el 25%; b. Severa, mayor de 25 pero inferior al 50 de la pérdida de la capacidad laboral y, c. Profunda, cuando el grado de minusvalía supera el 50% conforme a lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2463 del 2001.

Segundo, que el empleador conociera de su estado de salud, y Tercero, la terminación de la relación laboral por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio de Protección Social. Posición que acoge la sala y que será aplicada como uno de los argumentos para resolver el caso, consistente en que la Ley 361 se encarga fundamentalmente del amparo de las personas con los grados de la limitación a que se refieren los artículos 1º y 5º, de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su invalidez está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo, esto lo dijo la corte en sentencia con radicado 45314 del 25 de enero de 2017.

Conforme a lo anterior para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo del demandante, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta alta corporación, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección del artículo 26 de la ley 361 del 97, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con carácter de moderada, esto es que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, según lo estableció la Corte en sentencia con radicación 42451 del 29 de julio de 2016.

Sobre las pruebas que soportaron su decisión, dijo: Observa la sala que como pruebas documentales a tener en cuenta para la resolución de la impugnación presentada por la parte actora, se tiene el contrato de trabajo a término fijo y otrosí, así como la carta de terminación de la relación laboral unilateral indicando que se cancelaría la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (f.°317), certificación laboral (f.° 324), liquidación definitiva de prestaciones realizada y pagada por Avancars S.A.S. (f.° 326 a 329), una orden de retiro de cesantías emitida por el gerente administrativo de Avancars S.A.S. Rafael Gaviria dirigida al Fondo Protección informando la desvinculación del demandante y autorizando la entrega cesantías (f.° 319), igualmente reposa concepto médico de aptitud laboral de la ARL Colpatria (f.° 25 y 26), historia clínica (f.° 27- 81), reporte de accidentes del empleador (f.° 93 a 95), Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 9 incapacidades médicas del 21 de agosto al 9 de septiembre del 2012, del 10 al 14 de septiembre del 2012, del 15 de septiembre al 4 de octubre del 2012, del 5 al 19 de octubre del 2012, 30 de noviembre del 2013, del 28 al 29 noviembre 2013, del 20 al 26 de noviembre de 2013, del 27 de junio de 2013, del 12 al 18 de junio de 2013 y del 2 al 11 de junio del 2013.

Asimismo, notificación de calificación de pérdida de capacidad laboral proferido por Axa Colpatria (f.° 418 a 424), en la que se indica una pérdida de capacidad laboral del 20.50%, con fecha de estructuración 17 de mayo de 2016; por consiguiente vislumbra la sala que el estudio de la prueba documental precedente anotada, se encuentra que la pasiva dio cabal cumplimiento con el pago de la seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, encontrándose el demandante afiliado a la ARL Colpatria hoy AXA Colpatria, subrogándose en ella por cualquier contingencia de enfermedad o accidente de trabajo, lo anterior se constata con el control y seguimiento que ha ejercido la ARL al admitir sus recomendaciones, proferir la calificación y estructuración de la enfermedad profesional con sus respectivos grados de invalidez y por último continuar con los controles médicos que por ley le corresponde.

Señaló, que «no existe nexo de causalidad entre la fecha del despido (23 de septiembre del 2015) y la fecha de estructuración y calificación de la pérdida de capacidad laboral (17 de mayo de 2016)», pues el orden cronológico no da certeza que su causa haya sido la enfermedad profesional, «máxime cuando para la data del despido del actor no demostró estar incapacitado, a fin de que no hubiere operado la terminación bilateral del contrato».

Aseguró que se colige del acervo probatorio, el cumplimiento por la demandada de las obligaciones concerniente al pago de la seguridad social integral, de los protocolos y normas que regulan la seguridad industrial en riesgos laborales, sin que se haya acreditado en el transcurso del proceso que el empleador implementó las políticas de salud ocupacional después de la enfermedad profesional, se refirió brevemente a la finalidad y la forma como opera el Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 10 sistema de riesgos laborales, Mas adelante manifestó el juzgador lo siguiente: Descendiendo al caso bajo estudio y previa verificación de los elementos probatorios que obran en el expediente, como en la Jurisprudencia y norma sustantiva precedentemente anotada, la sala logró constatar lo siguiente; sin lugar a dudas la parte activa en la presente Litis, no acreditó la existencia de un nexo causal entre el siniestro, enfermedad de origen profesional, la calificación estructuración de su estado de invalidez y el momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo, como quiera que no demostró haberse encontrado incapacitado para la mencionada fecha, razón por la cual se exime a la convocada a juicio de su responsabilidad frente a la protección legal y constitucional existente respecto de las personas en condiciones de debilidad manifiesta con limitación de capacidad laboral, regulada por la Ley 361 del 97 y el artículo 7 del decreto 2463 de 2001, más si se tiene en cuenta el dictamen emitido por la ARL AXA Colpatria Seguros de Vida S.A., en un porcentaje del 20.5% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración, 17 de mayo de 2016, de donde se colige que la incapacidad de la fecha de estructuración es posterior a la fecha de terminación del contrato de trabajo, encontrándose la parte activa por fuera de los 3 presupuestos establecidos en la Ley 361 del 97, de donde presuntamente procedería la indemnización en ella establecida, conforme a la jurisprudencia precedentemente anotada, sentencia del 17 marzo 2010 radicado 36115, como de sentencia radicado 37514 del 1º de enero del mismo año 2010, no quedando otro camino que confirmar en este punto la decisión de instancia. Sobre los perjuicios morales indicó que el artículo 64 del CST, establece en cuanto a la terminación bilateral del contrato de trabajo sin justa causa, que en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable, indemnización que comprende el daño patrimonial (lucro cesante y el daño emergente), para cuya tasación se establecen unas reglas de acuerdo con las clases de contrato y años de servicios, a menos que se pruebe en juicio un perjuicio más grave al tasado anticipadamente por el legislador, evento en el cual el Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 11 empleador está obligado a indemnizar plenamente al trabajador en la medida de lo demostrado; en ese sentido resulta excepcionalmente viable el resarcimiento de un daño moral, cuando quiera que se pruebe que éste se configuró con ocasión de una actuación censurable del empleador (CSJ SL, rad. 45710, 24 may. 2015 y SL, rad. 39642, 22 oct. 2014).

No obstante, para acreditar el daño moral se aportaron el registro de matrimonio, certificación de CafeSalud que indica que la esposa era beneficiaria del actor, copia del ultrasonido de la clínica Veraguas, documentales con las cuales no se logra acreditar que la terminación unilateral de su contrato buscara lesionarlo injustificadamente.

Añadió que: En tal sentido, la prueba arrimada al proceso no logra probar que hubiese afectado con tal magnitud su fuero interno personal social y familiar que le impidiera el desarrollo normal de su proyecto de vida o la consecución de otro empleo, ni que tales perturbaciones hubieren generado un menoscabo en su salud física y mental que generara un daño no patrimonial imputable al empleador por la terminación del contrato, en consecuencia, al no lograrse acreditar la ocurrencia de los perjuicios reclamados por el trabajador, que diera lugar a la indemnización reclamada, se impone revocar la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada Avancars S.A.S., por concepto de perjuicios morales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Sergio Alexander Calderón Leal concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 12 MODIFIQUE LA SENTENCIA PROFERIDA por el Juzgado décimo laboral del Circuito de Bogotá, y en consecuencia: 1° SE CONDENE a las demandadas CASA TORO AUTOMOTRIZ S.A. Y AVANCARS S.A.S representadas legalmente por el señor FERNANDO RUEDA DONADO o por quien lo reemplace o haga sus veces al momento de la notificación a reintegrar al demandante SERGIO ALEXANDER CALDERON LEAL, al cargo que desempeñaba cuando se produjo su despido. 2o.

SE CONDENE a las demandadas a pagarle al Señor SERGIO ALEXANDER CALDERON LEAL los salarios dejados de percibir junto con los correspondientes aumentos legales y/o convencionales a partir del 23 de septiembre de 2015, a razón de $2.149.335 mensual y hasta el día en que se efectúe su reintegro real o a uno de igual o superior categoría. 3o.

Se declare que no ha existido solución de continuidad entre la fecha del despido y aquella en que se proceda al reintegro. 4o. Se condene a las demandadas CASA TORO AUTOMOTRIZ Y AVANCARS S.A.S la indemnización de 180 días de salario conforme lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 5o. Se condene a las demandadas al pago de las costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por las demandadas, pasa a resolverse. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de transgredir la ley sustancial, Por infracción indirecta a causa de interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 26 y concordantes de la Ley 361 de 1997, 776 de 2002, 40 del Decreto 1406 de 1999, 52 de la Ley 962 de 2005, 21 del CST,11,13,25,29,48,53 y 58 de la C.N, en relación con el 167 del Código general del proceso, artículo 60 del Código de Procedimiento Laboral y 176 del Código general del proceso, como consecuencias de errores evidentes de hecho de manifiesto en los autos por indebida apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras.

Le endilga al Tribunal que incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 13 1) No dar por demostrado, estándolo, que existe nexo causal entre el acto del despido y las diferentes incapacidades sufridas por el demandante. 2) No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los tres accidentes de trabajo sufridos por el demandante se vio disminuida su capacidad laboral y que esa disminución fue el motivo de la terminación del contrato de trabajo. 3) No dar por demostrado estándolo que si bien es cierto, el dictamen de pérdida de capacidad laboral señala como fecha de estructuración una fecha posterior a la terminación del contrato de trabajo, es necesario tener en cuenta que lo que es determinante en el presente caso, no es la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, sino las enfermedades que dieron origen a la misma. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el dictamen sobre fecha de pérdida de capacidad laboral no corresponde a la realidad de la situación de salud que sufría mi poderdante.

PRUEBAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS Y NO APRECIADAS 1) Extractos del banco de Colombia visibles a folios 10 a 14, de cuyo contenido se deduce que la demandada CASA TORO le consignaba los salarios a mi poderdante. 2) Certificado de tiempo de servicio visible a folio 19 del expediente. 3) Comunicación de AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA visible a folios 21 y 22 del expediente. 4) Historia clínica de la Clínica Palermo, visible a folios 33 a 43 del expediente. 5) Historia Clínica de la FUNDACION OFTALOMOLOGICA NACIONAL, que obra a folios 45 a 74 del expediente. 6) Reporte de accidentes ante AXA COLPATRIA, visible a folios 80 a 81 del expediente. 7) Historia Clínica de AXA COLPATRIA visible a folios 83 a 95 del expediente. 8) Informe de accidente de trabajo que obra de folios 248 a 249 del expediente. 9) Carta de despido de fecha 23 de septiembre de 2015, visible a folio 317 del expediente. 10) Calificación de pérdida de capacidad laboral visible de folios 418 a 429 del expediente.

Manifiesta que el hecho de que el concepto sobre pérdida de capacidad laboral sea posterior a la fecha del retiro, y en el mismo se señale una fecha de estructuración Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 14 posterior a la terminación del contrato de trabajo, no es determinante para negarle las pretensiones de la demanda, por cuanto el dictamen no corresponde a la realidad, ya que no refleja los antecedentes médicos cuando establece una fecha de estructuración muy posterior a la del acaecimiento de los accidentes, como si estos hubiesen sido posteriores a la terminación del contrato de trabajo; que en la sentencia el Tribunal desconoce esta realidad y por esta razón no evidenció que fueron esas afectaciones el motivo para despedirlo, hecho discriminatorio, tanto más, cuando se produjo sin que mediara justa causa y sin autorización del Ministerio del trabajo.

Aduce que el ad quem al soportar su decisión en el hecho de que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la fecha del despido, le niega valor probatorio a las pruebas aportadas al proceso, las que demuestran claramente las precarias condiciones de salud durante la vigencia de la relación laboral, y la relación de causalidad entre ello y el finiquito laboral; agrega que el fallador incurrió en el error de considerar el dictamen como una camisa de fuerza para su determinación, a pesar de que sus conclusiones no se acompasan con las pruebas médicas aportadas, aspecto en el que dice se debió tener en cuenta lo que señaló la Corte Constitucional en la sentencia CC T– 202A–2018, sobre la fecha de estructuración en correspondencia con lo preceptuado en el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014.

De igual manera trae a colación la sentencia CSJ SL, rad. 53394, 11 abr. 2018, la que cita en extenso para luego Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 15 asegurar que el sentenciador incurrió en los dislates que se le enrostran, cuando, a pesar de estar claramente demostrados los accidentes de trabajo y la disminución de la capacidad laboral, desconoció dichas circunstancias para soportar la decisión en el hecho de que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la fecha del despido.

Cuestiona la absolución, porque, con ella se desconoció la prueba constituida por el extracto del Banco donde se le consignaban los salarios, «toda vez que del contenido de dicho documento se evidencia que CASA TORO le consignaba los salarios al demandante, prueba fehaciente, ésta de la existencia del contrato de trabajo entre la referida entidad y mi poderdante».

Sostiene que aunque el empleador tenía la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo en cualquier tiempo, con o sin justa causa, esa facultad no es absoluta cuando el trabajador se encuentra afectado en su estado de salud, caso en el que es necesario obtener la autorización del Ministerio del Trabajo para proceder al despido.

Asegura que, mientras que él cumplió lo normado en el artículo 167 del CGP, el sentenciador desconoció lo preceptuado en los preceptos 60 del CPTSS y 176 del CGP, puesto que «no tuvo en cuenta la historia clínica de donde se desprende la existencia del grave estado de salud del demandante, ni las restricciones para determinadas actividades señaladas por parte de la ARL», ya que, de analizar y valorar las pruebas en comento, habría llegado a Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 16 la conclusión de que la terminación del contrato de trabajo tuvo como causa su estado de salud, «puesto que la empresa demandada tenía pleno conocimiento del grave estado de salud del demandante, luego no se puede sustentar la absolución de las demandadas en el hecho de que al demandante se le hubiera indemnizado al haber sido despedido sin que mediara justa causa».

VII. RÉPLICA Avancars S.A.S., sostiene que el recurrente incurre en graves errores al formular el petitum de la demanda cuando solicita que se case totalmente la sentencia, a pesar de que lo pretendido con el recurso se enfoca solamente a solicitar el reintegro con todos sus efectos, incluyendo las sanciones e indemnizaciones, ignorando que aceptó la absolución que el Tribunal hizo por concepto de perjuicios morales, por lo que la petición ha debido ser de case parcial, y en sede de instancia pedir la revocatoria y no la modificación de la sentencia de primer grado.

Señala que en el cargo se acusa el elenco normativo por las modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, cuando ellas son independientes y excluyentes; así mismo, al indicar que las pruebas son la causa de los errores endilgados, estampa el título: «PRUEBAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS Y NO APRECIADAS», con lo cual le da a los medios de convicción dos condiciones absolutamente opuestas y contradictorias como son las de no ser apreciadas y a la vez ser apreciadas equivocadamente lo que es un franco atentado contra la lógica; agrega que el Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 17 casacionista no atacó los argumentos sobre los cuales edificó la sentencia absolutoria el Tribunal, porque, «solo se limitó a transcribir una sentencia de manera general sin demostrar las incidencias de ella sobre las argumentaciones del ad quem.

Es que quien acusa la legalidad y a su vez la presunción de legalidad que cobija una sentencia debe derruir uno por uno los argumentos en los cuales fincó su decisión el Fallador de instancia». Expresa que el recurrente hace alusión al dictamen mediante el cual se califica la pérdida de la capacidad laboral del trabajador, el cual no es prueba idónea en casación, lo que hace inane cualquier efecto que se persiga respecto de él. En cuanto al fondo del asunto indica que las pruebas que denuncia el censor no dan cuenta del estado de discapacidad al momento del despido, pues el documento de folio 103 solamente acredita que fue despedido sin justa causa el 22 de abril de 2008; el folio 15 corresponde a una comunicación de la EPS Saludcoop al ISS el día 10 de junio de 2008, en la que se solicita iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral por llevar más de 180 días incapacitado y no haber completado la rehabilitación, sin embargo, es posterior al momento del despido; el folio 12 se refiere a una solicitud de la EPS a la empleadora sobre la presentación del reporte de accidente para aclarar el origen de la patología del actor, pero tal procedimiento solo se menciona con posterioridad a la terminación del contrato, en una comunicación entre las entidades de seguridad social (f.° 15), no con la empleadora.

Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 18 Rememora que en la sentencia CSJ SL1360-2018 se dijo que «el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada», sin embargo, para que ello tenga lugar, es necesario que para el momento de la terminación unilateral del contrato, el actor presente una limitación física, psíquica o sensorial, con el carácter al menos de moderada y que de ella conozca el empleador, lo cual no fue establecido por el Tribunal.

Por su parte Casa Toro Automotriz S.A., señala que ella fue absuelta por el a quo frente a lo cual guardó silencio el apelante, por lo que aceptó y estuvo de acuerdo con tal absolución, por tanto, mal puede revivir algo que murió procesalmente, que ni siquiera mencionó en la segunda instancia y que menos podía revivir ahora sin violar ostensiblemente el principio de consonancia, desconociendo la prohibición de plantear hechos nuevos en casación. Que no obstante lo anterior el colegiado basó su decisión absolutoria en un número importante de pruebas y en el cargo sólo se hace alusión a los extractos bancarios, por lo que los restantes medios probatorios omitidos en el cargo, sostendrían la presunción de legalidad de la sentencia, pues corresponde a quien la ataca, derribar todos aquellos en que se edificó, lo que no hizo el recurrente.

VIII. CONSIDERACIONES Estudiados los argumentos de los opositores observa la Sala que la razón está de su lado, cuando sostienen que la Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 19 demanda de casación contiene graves errores de técnica que hacen inestimable el cargo, aspecto sobre el cual, ha reiterado esta Sala que (CSJ SL4826-2020): En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Es cierto como lo sostiene en su réplica Casa Toro Automotriz S.A., que ella fue absuelta por el a quo y esa decisión no fue tema del recurso de apelación, así lo asegura el ad quem cuando delimita los problemas jurídicos a resolver. En efecto, dijo que el único motivo de inconformidad del demandante en su impugnación fue lo relativo al reintegro solicitado con fundamento en lo preceptuado en la Ley 361 de 1997, cualquier reparo del recurrente sobre este particular exigía ser atacado en casación por vulneración al principio de consonancia, pero no es así, en el cargo ni siquiera existe una referencia indirecta frente a ese juicio, de tal forma que resulta una impropiedad pretender achacarle al fallador un error de hecho en casación por una cuestión que quedó resuelta desde la primera instancia. De otro lado, el operador judicial explícitamente dijo que «la existencia de la relación laboral no fue motivo de Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 20 controversia ni mucho menos los extremos temporales de la misma, como fue aceptado por las partes y corroborado con la certificación que aparece a folio 19», argumento que no puede ser desvirtuado con la simple referencia que hace el censor al «extracto del Banco donde se le consignaban los salarios al demandante», pues se ha dicho hasta la saciedad por esta Sala, que «en el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes» (CSJ SL5180-2020).

Así, tal como lo sostiene Avancars S.A.S. en su réplica, el alcance de la impugnación –que es lo que se le solicita a la Corte que haga con la sentencia confutada y con la proferida por el a quo– no se encuentra debidamente formulado, pero, solo en lo que se le pide a la Corporación que haga una vez se constituya en juez de instancia, porque como ya se vio, ninguna condena se puede proferir contra la demandada Casa Toro Automotriz S.A., porque este mecanismo extraordinario de impugnación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes.

Tampoco resulta afortunado pedir la modificación de la sentencia de primera instancia, porque en ella no se profirió condena por el reintegro y los efectos de este, que es el asunto sobre el cual gravita el cargo, por el contrario, absolvió, luego lo que correspondía deprecar sobre ese preciso tópico de la decisión era su revocatoria. Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 21 De igual manera la opositora Avancars S.A.S., pone de presente el grave error en que incurre la censura al atacar el mismo cuerpo normativo por las tres modalidades de violación previstas en el numeral 1° del artículo 87 del CPTSS, a saber, por infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, aunque lo cierto es que solo se atacan los mismos preceptos por los dos últimos motivos señalados, lo que no hace menos grave el dislate, pues no existe duda que la vía escogida en el cargo fue la indirecta y la modalidad de interpretación errónea es propia o exclusiva de la vía directa, que supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico (CSJ SL985-2021), también se ha enseñado que «en el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes» (CSJ SL442-2021).

También la razón acompaña la glosa de la réplica cuando aduce que el censor incurre en equivocación al atribuirle a las mismas pruebas «dos condiciones absolutamente opuestas y contradictorias como son las de NO ser apreciadas y a la vez ser apreciadas equivocadamente, lo que es un franco atentado contra la lógica». Existiendo absoluta claridad en que la vía escogida para acusar la sentencia fue la indirecta, la consecuencia que surge es la plena conformidad con el marco jurídico fijado por el juez plural, que en lo que corresponde estrictamente al recurso extraordinario sostuvo que en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se protege a las personas en condición de discapacidad para que no puedan ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, que debe Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 22 corresponder a uno de los grados a que se refieren los artículos 1 y 5 ibidem, de manera que quienes tienen una discapacidad menor a la moderada, no gozan de la protección que irradia el principio de estabilidad laboral reforzada, adicionalmente, el empleador debe conocer al momento del despido que el trabajador se encuentra en la situación que lo hace sujeto a dicha protección, y además, que la terminación de la relación laboral se dé por razón de ella sin previa autorización del Ministerio de Protección Social.

El sendero escogido para el embate contra la sentencia supone que el censor muestra conformidad con el razonamiento de puro derecho que distingue el estado de discapacidad de los simples quebrantamiento de salud del trabajador y de las incapacidades médicas en que se encuentre o haya podido encontrarse, en el entendido de que bajo el ropaje de las dos últimas situaciones no opera la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el principio de estabilidad laboral reforzada solo irradia en beneficio de quienes hayan probado fehacientemente su limitación en los grados significativos previstos por el legislador.

Hechas las anteriores precisiones consideró el operador judicial que el actor no era sujeto de la protección en comento, toda vez que al momento del despido no probó que se encontrara en situación de discapacidad, por lo tanto si el empleador no conocía de ella, no podía ser esa la causa del despido, exactamente dijo que el demandante «no acreditó la existencia de un nexo causal entre el siniestro, enfermedad de origen profesional, la calificación y estructuración de su Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 23 estado de invalidez y el momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo, como quiera que no demostró haberse encontrado incapacitado para las mencionadas fechas».

De acuerdo a lo que viene expuesto, no observa la Sala que el ad quem hubiera incurrido en un yerro fáctico cuando sostuvo que, si el despido del actor se produjo el 23 septiembre de 2015, y según el dictamen emitido por la ARL AXA Colpatria Seguros de Vida S.A., la estructuración (17 de mayo de 2016) y la calificación de la pérdida de capacidad laboral (23 de marzo de 2017) fue posterior, no se presenta un orden cronológico que lleve a la certeza de que la causa del finiquito laboral obedeció a la enfermedad profesional.

De los juicios jurídicos y fácticos sobre los cuales se edificó la decisión del juez de apelaciones, expuestos en precedencia, salta a la vista, que el ad quem, no pudo incurrir en los tres primeros errores que se le endilgan en el cargo, donde se asegura que el colegiado incurre en los dislates al no dar por probado lo siguiente: 1) que si existe nexo causal entre el despido y las incapacidades, cuando la ausencia de causalidad la halló el colegiado fue entre el despido y la limitación que exige la ley (discapacidad); 2) que a raíz de los accidentes de trabajo se vio disminuida la capacidad laboral del operario, este hecho no lo niega el colegiado, antes por el contrario, lo encontró acreditado con el dictamen pues para el 17 de mayo de 2016 se había estructurado la PCL en un 20.5%, lo que dijo el fallador fue que la situación en que se encontraba el accionante más de un año después del retiro era la que le correspondía acreditar antes del despido, para que cronológicamente pudiera ser su causa; 3) que lo Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 24 determinante en este caso no es la fecha de estructuración que se fijó en el dictamen, sino las enfermedades que dieron origen a la misma, aseveración que comporta un juicio jurídico, que como ya se dijo aceptó el censor, pues dice el juzgador en la sentencia que la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no opera frente a los simples quebrantamiento de salud del trabajador y de las incapacidades médicas en que se encuentre o haya podido encontrarse.

Al quedar en pie solo el cuarto error de hecho –«que el dictamen sobre fecha de pérdida de capacidad laboral no corresponde a la realidad de la situación de salud que sufría mi poderdante»–, el reparo del censor de acuerdo con lo que se expone en la demostración del cargo, se concretiza en que el dispensador de justicia incurrió en el yerro de dar por cierta la fecha de estructuración que se consigna en el dictamen, al desconocer que la pérdida de capacidad laboral se originó en los accidentes de trabajo sufridos por el accionante, con lo cual «se niega valor probatorio a las pruebas aportadas al proceso que demuestran claramente las precarias condiciones de salud del demandante durante la vigencia de la relación laboral», y a la historia clínica de donde se desprende el grave estado de salud del promotor del juicio, lo que no pasan de ser meras afirmaciones abstractas, vagas e imprecisas, insuficientes para demostrar el error de hecho en casación, porque invitan a la Sala a buscar en la prueba la veracidad de lo afirmado, cuando es bien sabido que ella no puede actuar oficiosamente.

Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 25 Sobre los deberes del recurrente cuando dirige su ataque por la vía indirecta se rememoró en la sentencia CSJ SL041-2021, lo siguiente: Adicionalmente, cuando se plantea el ataque por la senda de lo fáctico, al censor le corresponde desarrollar una demostración suficiente respecto de los yerros evidentes que se supone cometió el Tribunal, por no haber apreciado las pruebas arrimadas al proceso o haberlas apreciado indebidamente, singularizándolas y expresando la clase de error que se cometió. La Corte también ha explicado con suficiencia el contenido y alcance que debe tener la impugnación por la vía indirecta y, en fallo CSJ SL996- 2020, 04 mar. 2020, rad. 77692, memoró los requisitos a los que ha de someterse la censura, si escoge ese camino de ataque con el propósito de derruir la sentencia objeto de éste: Ahora bien, lo que en definitiva no es superable, es que el censor dirigió el cargo por vía indirecta, sin individualizar los elementos probatorios ni los presuntos yerros fácticos en los que pudo incurrir el juzgador de segundo grado, cuando es sabido que «a la parte recurrente le corresponde señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el juzgador respecto de los medios de prueba, esto es, cuáles dio por demostrados sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados estándolos, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por vía indirecta se requiere no solo especificar los elementos probatorios cuya valoración o falta de apreciación, condujo a la comisión de los errores fácticos, -carga que no cumplió- sino que, también debe hacer el ejercicio dialéctico mencionado, pues de lo contrario se desconoce el requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social» (sentencia CSJ SL2814-2019).

(Subrayas de la Sala) No obstante que las falencias técnicas de que adolece la acusación hacen el cargo inestimable, lo que impide estudiar el fondo del asunto, no encuentra la Corte equivocación alguna en la decisión que negó la ineficacia del despido y el reintegro deprecado por el demandante, pues la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, exige que el estado de discapacidad del trabajador, es decir la limitación en grado superior al 15% de PCL, este estructurada antes del despido, o que su condición de limitación moderada sea Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 26 notoria en ese momento, y no que se constituya con posterioridad a dicha data.

La determinación de la fecha en que se estructura la pérdida de capacidad laboral, generalmente no coincide con la data del accidente, y en eso se equivoca el censor, pues su fijación exige la valoración de todos los elementos fácticos y médicos-científicos de la situación que es objeto de evaluación, principalmente de la historia clínica, por lo que resulta absurdo señalar que en su determinación esta no se tuvo en cuenta, sobre este tópico adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL494-2021, lo que se transcribe: Como lo realmente cuestionado por la censura gira entorno a la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, entendida como la data que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, que debe estar documentada con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. Ahora, como para determinar la fecha de estructuración, ésta debe basarse en la historia clínica, se impone recordar que la definición que ella consagra el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, que a la letra reza: «[…] el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.

Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley». Es decir, se trata de un documento privado que contiene detalles íntimos acerca de aspectos físicos, psíquicos y sociales del paciente, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención, y en ella se relaciona información personal y familiar.

Información sometida a reserva, que no puede ser conocida por fuera del marco asistencial sin la autorización de su titular, teniendo en cuenta la información sensible que en ella se contiene. A su vez, al momento de realizarse la calificación de la invalidez los calificadores deben fundamentarse en «consideraciones de orden fáctico sobre la situación que es objeto de evaluación, donde se relacionan los hechos ocurridos que dieron lugar al accidente, la enfermedad o la muerte, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar dentro de las cuales Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 27 sucedieron; y el DIAGNÓSTICO CLÍNICO de carácter técnico- científico, soportado en la historia clínica, […]», es decir, que la historia clínica se convierte en una de las columnas en que se estructura la calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

Valga advertir que para el juez de segundo grado el dictamen no fue una camisa de fuerza para tomar su decisión, otra cosa es que en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS para formar libremente su convencimiento les haya otorgado mayor credibilidad a otros medios probatorios. Sin que se requieran argumentos adicionales el cargo resulta inestimable.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000) que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SERGIO ALEXANDER CALDERÓN LEAL contra CASA TORO AUTOMOTRIZ S.A. y AVANCARS S.A.S., hoy REPUESTOS Radicación n.° 83919 SCLAJPT-10 V.00 28 ACCESORIOS Y LUBRICANTES BONAPARTE S.A.S. (BONAPARTE RAL S.A.S.).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ