Radicado n°. 61698 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2220-2018 Radicación n°. 61698 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA VARGAS MOGOLLÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 12 de marzo de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, Luz Marina Vargas Mogollón demandó al ISAS, para que fuera condenado al reconocerle la pensión de invalidez a partir del 27 de abril de 2009, y a pagarle el respectivo retroactivo pensional con los reajustes legales, más indexación y los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de cancelar.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 5 de octubre de 1961; que por dictamen n.º 3201 del 7 de septiembre de 2009, fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 51.53%, con fecha de estructuración del 27 de abril de 2009; que el 18 de septiembre de 2009, elevó reclamación pensional que el ente demandado le negó mediante la Resolución 000389 de 2010, con fundamento en que sólo contaba con 21 semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de dicho estado, decisión contra la que no interpuso los recursos de ley; que el 21 de abril de la última anualidad referida, elevó derecho de petición solicitando nuevamente la pensión y copias de algunos documentos; que el 1 de junio de 2010, a través de oficio n.º DP CDP 2752 del 8 de junio de 2010, se le expidió el reporte de semanas cotizadas y otros documentos, frente a lo cual promovió acción de tutela en la que se le protegió el derecho de petición mediante sentencia del 16 de junio de igual anualidad.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los hechos, y alegó en su favor que la petición pensional de la actora la resolvió en aplicación de la Ley 860 de 2003, que exigía que el asegurado acreditara una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y 50 semanas de cotización en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, período en el que solamente acreditaba 21 semanas.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, y cobro de lo no debido cobro. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de noviembre de 2011, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones, y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bucaramanga, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, y dejó las costas por la alzada a cargo de la apelante.

El tribunal, luego de referirse a la decisión del a quo y a los argumentos del recurso de apelación, con fundamento en el dictamen de folio 10 y la Resolución n.º 00389 de 2010, dio por probado que la actora había sido calificada por la Junta de Calificación de Invalidez de Santander con una pérdida de capacidad laboral de origen común del 51.53%, estructurada el 27 de abril de 2009, y que cotizó 913 semanas, de las cuales 21 lo fueron en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, para concluir en que no estaban satisfechos los presupuestos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, que era la norma vigente para la época de estructuración de la invalidez.

De otra parte, trajo a colación que según pronunciamiento de esta Sala de Casación del 25 de julio de 2012, radicación n.º 38674, era posible la aplicación de la condición más beneficiosa con la sucesión normativa entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, de manera que para la aplicación de dicho criterio era necesario que el afiliado cumpliera con la densidad de semanas de la norma inmediatamente anterior precedente, para este caso en particular el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, cuyos requisitos tampoco acredito haber satisfecho la demandante, además de que tampoco era posible resolver la controversia con fundamento en el artículo 16 del C.S.T., en tanto estaba limitado a los eventos en los cuales existiera duda acerca de la aplicación de las normas vigentes de trabajo, lo cual no acontecía en el sub lite, en el que se estableció cabalmente que la norma aplicable era la Ley 860 de 2003.

Sobre el particular, citó apartes de la sentencia de casación con rad. 40662. Desde otra perspectiva, señaló que por no ser la actora beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco le era aplicable el criterio vertido en la sentencia de casación del 2 de agosto de 2011, radicación 39766, según el cual, al afiliado «que ha reunido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, en su condición de beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podría concederse el beneficio pensional deprecado, pues pese a que, en estricto sentido no reúne todos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, consagrados en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, de todos modos tiene derecho a esa prestación, pues ha contribuido con los aportes suficientes en el Régimen Pensional de Prima Media con Prestación definida».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formula seis cargos, oportunamente replicados, de los que sólo se transcribirá en su integridad la sustentación del primero, y de los restantes, la proposición jurídica, comoquiera que en estos expone la misma argumentación, pero adecuándola a la modalidad de violación que denunció. VI.

CARGO PRIMERO Acuso la sentencia del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de violar directamente los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48,45 y 230 de la Constitución Nacional.

Presenta el cargo de la siguiente manera: SUSTENTACIÓN Como el cargo está planteado por la violación directa de los artículos 3, 13, 14, 16 y los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48,45 y 230 de la Constitución Nacional, que permute el derecho a la pensión de invalidez.

Es evidente que a través de la sentencia […] se vulnera directamente la ley por infracción directa de los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48,45 y 230 de la Constitución Nacional, por las siguientes razones: Consideró el Tribunal […] que la actora no tiene derecho a la pensión de invalidez, por no cumplir con el requisito mínimo de las 50 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior.

Hay que resaltar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitucional Nacional, «reconocieron un derecho que consiste en la aplicación ultra activa de la norma anterior más favorable, que en este caso cosiste en la aplicación d los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 del acuerdo 049 de 1990 […] siempre y cuando se cumplieran los siguientes requisitos: Numero de semanas: Haber cotizado ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trecientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

Monto de la pensión: Una cuantía básica igual a cuarenta y cinco (45%) como aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. Respecto al número de semanas: La condición más beneficiosa es un principio o regla, que puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, que se encuentra consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, y que ha sido aplicada en sentencias de la Cortes Suprema de Justicia, con el fin de asegurar las prerrogativas de los beneficios de la pensión de invalidez que cumplieron con las semanas del régimen anterior, como son: la del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19., 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 32 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en ese orden con radicados 25134, 27194 y 27514, entre otros.

La Corte Suprema de Justicia desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, señaló que resulta violatorio del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 – que redujo drásticamente el requisito de intesidad (sic) de semanas, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados de que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable, igualmente señaló: Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo seis meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda la vida laboral efectuando por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad” (La negrilla y cursiva son propias).

Al observar que la señora LUZ MARIANA VARGAS MOGOLLÓN, para el 27 de abril de 2009 tenía un total de Novecientas trece semanas (913), se establece que cumplía el requisito de semanas, toda vez que dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, tenía las ciento cincuenta (150) semanas, y aún más, tenía las trescientas (300) semanas en cualquier tiempo.

Igualmente para el año 1999 (sic) (fecha del accidente), la señora LUZ MARINA VARGAS MOGOLLÓN, tenía cuarenta y ocho años (48) de edad, y más de diecinueve (19) años cotizados al Sistema de Seguridad Social; por cuanto solo le faltaban ochenta y siete (87) semanas para completar las Mil (1000) semana, es decir, un poco más de un (1) años, y le faltaban siete (7) años para complementar la edad requerida (55 años de edad), es decir que tenía siete (7) años más, para cotizar esas 87 semanas, siendo injusto que un mínimo de cotizaciones, les quite el derecho de la pensión de invalidez cuando de sobremanera cumple con las semanas requeridas.

Respecto del porcentaje de liquidación: El demandante cotizó Novecientas trece (913) semanas, de conformidad, con el hecho segundo de la demanda, la cual fue aceptada y declarada como cierta por la parte demandada. Igualmente la resolución No. 00389 del 28 de enero de 2010, acepta qué mi poderdante supera las novecientas semanas. La norma señala que si excede de 500 semanas, aumenta el porcentaje: 913- 500 = 413 semanas Por lo anterior al tener 413 semanas adicionales, da el siguiente porcentaje adicional: Solo se tendrá en cuenta 4000 semanas, porque aumenta un porcentaje la pensión cada 50 semanas. 400/50= 8 x 3 24 Por lo cual deberá aumentarse un 24% 45% + 27% (sic) =69% Hay que señalar que la SEGURIDAD SOCIAL es un servicio público de carácter obligatorio (ART. 48 C.N.), y por consiguiente los derechos y prerrogativas son IRRENUNCIABLES, por lo que la normativa laboral y de seguridad social prevalece sobre cualesquiera otra normatividad jurídica.

VII. CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de violar directamente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48,45 y 230 de la Constitución Nacional.

VIII. CARGO TERCERO Acuso la sentencia del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de violar directamente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por indebida aplicación; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48, 45 y 230 de la Constitución Nacional.

IX. CARGO CUARTO Acuso la sentencia del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de violar directamente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48,45 y 230 de la Constitución Nacional.

X. CARGO QUINTO Acuso la sentencia del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de violar directamente los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48, 45 y 230 de la Constitución Nacional, por interpretación errónea XI.

CARGO SEXTO Acuso la sentencia del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga se vulnera directamente la ley por interpretación errónea los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 38, 39 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 20 y 23 de del Acurdo 049 de 1990 […] y los artículos 48,45 y 230 de la Constitución Nacional, por las siguientes razones: XII.

RÉPLICA Afirma que la demanda de casación con la que se sustentan los seis cargos propuestos, adolece de graves defectos de técnica, en tanto para todos argüía idéntica sustentación, siendo que como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencias 23427, los conceptos de violación de la ley son los de infracción directa, aplicación indebida, interpretación errónea, por lo que la sentencia no pudo haber infringido las mismas normas en sus tres modalidades.

Y que en todo caso, la sentencia se dictó conforme la jurisprudencia de esta Sala de Casación asentada sobre el punto de derecho en cuestión, por lo que tampoco estaba llamada a prosperar. XIII. CONSIDERACIONES El reproche de la oposición no es atendible, en tanto no se predica de las normas que se denunciaron en cada uno de los cargos, la misma modalidad de violación respecto de ellas.

Dada la orientación jurídica de los seis cargos, no se discuten por la censura los supuestos fácticos que estableció el tribunal en cuanto que la señora Luz Marina Vargas Mogollón, a través del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de fecha 7 de septiembre de 2009, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 51,53%, con fecha de estructuración el 27 de abril de 2009; que según la Resolución n.º 00389 de 2010, cotizó 913 semanas, de las cuales 21 lo fueron en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1 de abril de 1994, únicamente contaba con 33 (sic) años de edad, por haber nacido el 5 de octubre de 1961.

La discrepancia jurídica de la censura con la sentencia recurrida, radica en demostrar dos cosas: la primera, que por virtud del principio de favorabilidad a la actora le asiste derecho a la pensión de invalidez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al haber acreditado no solo 150 en los seis años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, sino 300 en cualquier tiempo, o que por virtud también del mismo acuerdo, pero en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también pudo haber causado el derecho pensional recamado, por haber cotizado 913 semanas Frente al primer planteamiento, basta decir que en ningún error jurídico incurrió el tribunal, pues de manera reiterada tiene definido esta Corporación que el derecho a la pensión de invalidez debe dirimirse con la norma vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez, sin que sea posible buscar hacia el pasado una norma que hubiera regulado la prestación y que se acomodara a una situación fáctica en particular en cuanto a la densidad de cotizaciones exigidas.

De manera que no era posible que la controversia en el asunto bajo examen fuera resuelta con aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, que en materia de pensión de invalidez fue derogado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto este que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, tránsito normativo que a la luz de lo preceptuado por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, impone la aplicación desde su vigencia de los nuevos preceptos que regulen situaciones jurídicas de carácter general, sin menoscabo, obviamente, de los derechos adquiridos, cuyas configuraciones no acontecen en el caso en estudio, en tanto la demandante solo vino a estructurar el estado de invalidez el 27 de abril 2009, es decir, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no acreditó. En cuanto al argumento que le asiste derecho a la pensión reclamada con fundamento en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también se advierte que el tribunal no incurrió en los desatinos jurídicos que se le imputan, pues, si dio por demostrado que la actora no era beneficiaria de dicho régimen, ese supuesto fáctico lo debió admitir la censura dada la orientación jurídica de los cargos de manera que por este aspecto, hay discrepancia entre el tribunal y la acusación, la que no es posible resolver cuando se invoca la violación directa de la ley, sin que esté demás señalar que tampoco tendría derecho a ser beneficiaria de la excepción contemplada por el Parágrafo 2º del artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, de que « Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años ”, pues contabilizó 21 semanas de cotización entre el 27 de abril de 2006 y el mismo día y mes de 2009, cuando se produjo la estructuración de su invalidez laboral, pues así lo asentó el tribunal y la censura guardó absoluta conformidad con dicha inferencia fáctica, es decir, no cotizó durante el trienio anterior a la fecha de estructuración de la contingencia padecida 25 semanas de cotización, como para poder acceder a la pensión de invalidez con el 75% de las semanas mínimas que le exigiría el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez en atención a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado a ese respecto por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

No prosperan los cargos. Las costas en casación estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’750.000, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 12 de marzo de 2013, dentro del proceso promovido por LUZ MARINA VARGAS MOGOLLÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00