SL222-2023 — Corte Suprema

SL222-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «ºº[...] el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. [...] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado […] Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. […] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado […] […] puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. […]” Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Ramos González». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado al momento en que se realizó, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado o no, el beneficio del régimen de transición, o en su defecto, que hubieran transcurrido como se aduce más de 20 años entre uno y otro suceso». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros y en ese orden la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes la nulidad, no debe asumir la mora en el pago íntegro del derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al abordar el estudio de la ineficacia de la afiliación, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado de régimen pensional, distorsionando la tesis de la inversión de la carga de la prueba, para prácticamente ponerla en cabeza del reclamante, y al supeditar la ineficacia únicamente a la declaratoria por vía administrativa, excluyendo la judicial Tesis: «[…] al no invertir la carga de la prueba como correspondía e impartir una interpretación contraria a la jurisprudencia de la Sala, desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin engaño alguno, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca bajo la égida de una firma impuesta en un formato preimpreso. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Ramos González se trasladó a la AFP Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplía con su deber de información, pues la suscripción del formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella no hubiera indagado antes respecto de los beneficios pensionales, o el haber permanecido en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos que le afirmaron durante la asesoría, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003, resultan argumentos insuficiente para desvirtuar la omisión presentada en el acto inicial, es decir, la entrega clara, cierta y completa de información a la interesada previo a la movilidad entre ambos regímenes. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar “la nulidad […]” de su traslado al RAIS y el juzgado, en la decisión censurada, decretó la (nulidad) de aquel, así como al resto de pretensiones, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Porvenir SA, al no brindar información clara, completa y cierta a la interesada en afiliarse con su administradora, tal como disponen las sentencias ya mencionadas. Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que éste permaneció durante más de 20 años en el RAIS sin presentar queja alguna y que, reconoció recibir información respecto de las bondades de dicho régimen, saneando así la nulidad relativa, ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la Porvenir SA, como señaló el juez de primera instancia. Lo anterior en virtud del verdadero sentido que le corresponde a la sentencia CSJ SL 31989-2018 (sic) y las que de ella se desprenden, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual, ha de darse por cierto que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional, Colpensiones debe actualizar la información recibida por la administradora de fondo de pensiones Tesis: «[...] Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la actora, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles Tesis: «[...] frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que conforme a la sentencia la CSJ SL56174-2019, se ha dado el alcance del derecho a la seguridad social que se afecta por la falta de información para elegir el régimen pensional en que se garantice al afiliado su derecho prestacional, el cual se torna imprescriptible. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos, por lo que, fundada la decisión en dicho aspecto y conforme lo aquí pretendido, no ha de prosperar la defensa formulada». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. [...] aunque los cargos se dirigen tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, respectivamente y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al asunto, por cuanto el segundo reproche carece de proposición jurídica lo que hace de este un ataque insalvable, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que del sustento de aquel y del ataque primigenio, la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la corte puede fijar su estudio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL222-2023 Radicación n.° 93572 Acta 004 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BETSABÉ RAMOS GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

ANTECEDENTES Betsabé Ramos González, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 2 SA), con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación en pensiones que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), efectuada el 16 de diciembre de 1996 a través de Porvenir SA, de manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a autorizar su traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, las cotizaciones, bonos, frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 25 de abril de 1964, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de enero de 1987 y que, se trasladó a Porvenir SA el 16 de diciembre de 1996, sin haberle informado dicha AFP, sobre las modalidades pensionales al interior del RAIS; que el monto de la pensión de vejez, dependía de los rendimientos financieros obtenidos a través de sus aportes ni respecto de la posibilidad de regresar al RPM, induciéndola en error al plantear ventajas como, que se podía pensionar a cualquier edad y con mejores condiciones que en el RPMPD.

Insistió en que, conforme consta en documento radicado el 7 de junio de 2017, no existe prueba de que la AFP Horizonte SA hoy Porvenir SA, le hubiera brindado una información completa o en la que se le advirtiera que, « el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 3 debía ser antes de cumplir los 47 años»; «los beneficios y consecuencias del traslado de régimen que le permitiera tomar la mejor decisión», ni se le remitió comunicación «informándola que estaba a pocos días de tomar la decisión de pensionarse con el régimen que más considere conveniente, información que si le fue enviada a otros afiliados».

Adujo que, el 14 de agosto de 2017, reclamó de forma administrativa a Porvenir SA y a Colpensiones, «la NULIDAD de la afiliación», entidades que despacharon desfavorablemente aquellas, así como que, para el 7 de junio de 2017 acreditó 1289,14 semanas y un total de capital acumulado de $88.052.497 pesos. Agregó que se le realizó para el año 2017 una proyección pensional en la que se le informa que de cotizar el 100% del tiempo, al cumplir los 57 años de edad se pensionaría con un salario mínimo, que para dicha data ascendía a $737.717, con una tasa de remplazo del 39.83% mientras en Colpensiones, «la proyección de la mesada pensional con el promedio de los últimos 10 años sería de UN MILLON NOVECIENTOS DIEZ Y OCHO (sic) MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO ($1.918.734) PESOS, con una tasa de remplazo del 65%».

Finalmente, relató que el 22 de mayo de 2017 intentó vincularse nuevamente a Colpensiones, pero la solicitud fue rechazada por encontrarse a menos de 10 años del cumplimiento de la edad pensional. Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento y el traslado realizado por la actora al RAIS y, aseguró que no le constaban los demás hechos.

Se opuso a las pretensiones por cuanto del traslado efectuado a la AFP Porvenir SA no se acreditó «error, fuerza o dolo en la afiliación», sin configurarse la nulidad endilgada y respecto de la cual las causales son taxativas. En su defensa invocó las excepciones que denominó, prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe.

De otro lado, Porvenir SA, repudió las pretensiones formuladas en su contra. Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo a la edad y fecha de nacimiento de la demandante; el traslado inicial del RPM al RAIS por medio de su representada; que negó la petición de nulidad de la afiliación invocada, y que contestó todas las demás que presentó. Adujo que no le constaban los hechos planteados con relación a terceros, como tampoco eran ciertos los concernientes a la información brindada de manera engañosa o errada, habida cuenta de que se entregó de forma integral y objetiva, sin crear falsas expectativas.

Finalmente, aclaró que las proyecciones realizadas en distintas fechas, siempre arrojaban distintos montos teniendo en cuenta el IBL que se aplicaba a cada cálculo. Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 5 Para oponerse a los pedimentos, planteó las excepciones de «prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la demandante BETSABE (sic) RAMOS GONZALEZ (sic) identificada con CC N°38.264.990 a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (sic), el 16 de diciembre de 1996, en consecuencia condénese a tal fondo privado a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido como motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora entre otros, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del código civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante señora, BETSABE (sic) RAMOS GONZÁLEZ a dicha administradora del régimen de prima media con prestación definida, el cual se declara es el único valido en relación con la demandante y a recibir en consecuencia el saldo de la cuenta de ahorro individual de la misma (sic) que se ordenó en el numeral primero que antecede.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos interpuestos por ambas demandadas, mediante fallo del 19 Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 6 de noviembre de 2019, revocó la decisión adoptada para en su lugar, absolver de las pretensiones a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de recapitular los hechos relevantes y la decisión del a quo, memoró que, i) la demandante nació el 25 de abril de 1964, ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de enero de 1987, iii) se trasladó a Porvenir SA el 16 de diciembre de 1996, y que, iv) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria del régimen de transición por contar con 29 años de edad.

Centró su argumentación en determinar si «procede la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del aquí demandante al RAIS y como consecuencia de lo anterior, en caso de resultar positiva dicha pretensión asignarles los efectos jurídicos que ello conllevaría» y para resolver dicho problema jurídico, memoró los eventos en que la Corte, posibilitó el decreto de la (nulidad) del traslado entre regímenes pensionales y para ello, analizó los supuestos en que procede aquella, para lo cual resaltó que en las sentencias CSJ SL 12136-2014, CSJ SL 31989-2018, CSJ SL4964-2018, CSJ SL l037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, se protege el derecho de quienes con el traslado, perdieron los beneficios propios del régimen de transición, sin invertirse la carga de la prueba para quienes incumplen los requisitos previstos para ello antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso de la censora quien «tenía escasos 29 años de edad y no acreditada 15 años Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 7 de servicios cotizados pues solo tenía 132.28 semanas», para dicha data.

De igual manera, señaló que, a partir del formato preimpreso autorizado, se acreditó el suministro de la información, la comprensión de aquella y la firma voluntaria que en dicho documento se impuso. Resaltó que, a la demandante le faltaban 26 años para alcanzar la edad de pensión y cerca de 867.72 semanas de cotización, siendo claro que, a la fecha del traslado, ella no contó con una expectativa legítima, por lo que, además, aunque pudo reintegrarse al RPM luego del trienio del primer traslado y en los términos de la Ley 797 de 2003, tampoco efectuó ello antes de los 10 años previstos como tiempo máximo en la evocada norma.

Indicó que, así otras colegiaturas aplicaran otro criterio para decidir con relación a dichas ineficacias o nulidades, lo cierto es que la decisión no violenta el derecho a la igualdad por cuanto «no existe una identidad en los patrones fácticos entre una y otra decisión de la instancia en los términos de la sentencia de unificación constitucional CC SU354-2017 que cita la sentencia CC C-621-2015 sobre el respeto al precedente en su epígrafe 3.8.3.», sin haberse acreditado la inversión de la carga de la prueba a favor de la demandante o que «la subregla hasta hoy haya sido extendida o aplicada por la Sala de Casación Laboral a casos en los que el afiliado no es titular de la transición normativa del artículo 36 de la ley 100 de 1993 o por lo menos esta Sala de decisión no la conoce».

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 8 Finalmente, refirió que, […] la AFP cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, sumado al hecho innegable de como lo dijeron las dos recurrentes en la sustentación de los recursos de apelación, que la misma demandante admitió en su interrogatorio de parte que realizó el traslado voluntariamente al régimen de prima media a través de Horizonte SA, motivada por la información que consideró suficiente y que le fue suministrada por el asesor de esa entidad.

Debido a esto, entonces no indagó sobre las características adicionales o requisitos pensionales propios del régimen, que solo hasta el año 2017 fue que manifestó algún interés en las cuestiones de su pensión y que, antes de esa fecha no pretendió conocer sobre aportes voluntarios extractos o del estado de su cuenta de ahorro individual, por lo que en ese contexto fáctico probatorio y procesal descrito, de acuerdo a la sustentación de los recursos de apelación y a lo analizado en esta instancia no hay lugar a la nulidad o, declarar ineficaz la afiliación […].

Corolario de ello, concluyó que en dicho «contexto fáctico, jurídico y probatorio», no había lugar a anular o declarar ineficaz la afiliación al RAIS por la presunta falta de información respecto de la que tampoco se comprobó vicio de consentimiento alguno, ni acreditó el pertenecer al régimen de transición que sirviera para deducir «que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 9 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Colpensiones, los cuales se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 5° y 14 del Decreto 656 de 1994 en relación con el 1°, 11, literal b del 13, 31, 36, 90, literal de del 91y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 14 del Acuerdo 049 de 1990; 21 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 164 y 167 del Código General del Proceso; 145 del CPTSS y 48, 53 y 83 de la CP.

Fundamenta el ataque, en que yerra el Colegiado al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluir que incide en la decisión, si es beneficiaria o no del régimen de transición, toda vez que en sentencia CSJ SL1452-2019, se precisó que la falta de éste no exime a la AFP de su obligación en brindar la información clara y completa al afiliado, lo que corresponde al eje de la demanda y que hace aplicable el precedente identificable en las sentencias CSJ SL31989- 2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL, 22 nov. 2011, Rad.

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 10 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL 19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ 4989-2018 al asunto, contrario a lo expuesto en el fallo censurado. Para tal efecto, extracta apartes del salvamento de voto que acompañó la ahora censurada, así como de cada una de las anteriores providencias y sostiene, en síntesis, que era deber del fondo privado brindarle como afiliada, la información «veraz, cierta, sencilla y armónica», que le permitiera tomar una decisión libre y voluntaria respecto de su futuro pensional, sin importar la expectativa que tuviera en la misma o las semanas cotizadas, disposición que no pudo adoptar al «desconocer la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica», ante el engaño en que se le indujo con falsas afirmaciones que van «contra el consentimiento y autonomía de la persona y ante todo que ese engaño vaya contra la dignidad […]», y por las cuales aceptó su movilidad mediante la suscripción de la cláusula genérica.

Sostiene que, dada su afirmación, era a la AFP a quien le correspondía acreditar haber cumplido con el deber de cuidado, porque en los términos del artículo 1604 del CC, «la prueba de la diligencia y cuidado le incumbe a quien debió emplearlo y, en este especifico caso, ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino (sic) la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona […]».

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 11 Finalmente expone, que el colegiado incurre en errores por omisión al no acatar el precedente jurisprudencial antedicho y que emana de la corporación, el cual tiene por sentado que «existe un derecho a la información clara, precisa, suficiente y necesaria al momento del traslado pensional, y a cargo de la AFP, desde la misma creación de la ley (sic) 100 de 1993».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por «ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa o consecuencia del ERROR MANIFIESTO DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA CON LA DEMANDA como LA DEMANDA EN SI (sic)». Indica que ello tuvo lugar, por cuanto el colegiado argumentó que, La afiliada no era beneficiaria al (sic) régimen de transición en los términos de la Ley 100 (…) pues para esa fecha (la de la afiliación (sic)) la (sic) faltarían 26 años de edad, 867.7 semanas de cotización aproximadamente para podera (sic) acceder a la prestación pensional.

Continua de esta manera: “(…) no tenía para la fecha del traslado, una expectativa pensional siquiera cercana en el Régimen de Prima Media, que abandonaba con su propia voluntad, y con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado” (Minuto 13:20 a 13:53 del audio de la segunda instancia). Así las cosas, aduce que la firma del formulario no es un indicador de que se hubiera entregado la información adecuada y veraz al demandante, tal como lo señaló la corporación en la sentencia CSJ SL4964-2018 que a su vez memoró la CSJ SL19447-2017, al punto que se prevé como Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 12 consecuencia de la insuficiencia de aquella, que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Aunado a ello, reitera lo expuesto en la jurisprudencia convocada para el reproche anterior con relación a la necesidad de que se compruebe la entrega de una información plena al afiliado; el deber del sentenciador en decidir ello a partir de los hechos expuestos como de los medios probatorios aportados al proceso, sin basarse únicamente en lo señalado de forma verbal, así como la veracidad de aquella al momento del traslado, dado que la AFP se encuentra en mejor posición de ilustrar al usuario.

Expone que el juez plural apreció de forma indebida desde el hecho sexto hasta el décimo cuarto de la demanda, en los que se denunció con claridad que no existió un documento donde se le pusiera de presente «el monto mínimo del capital requerido en la cuenta individual para lograr obtener la pensión en las modalidades de retiro programado», «[…] la edad máxima permitida para retornar al régimen de prima media», « […] los beneficios y consecuencias del traslado», ni una proyección en que se comparara la mesada a recibir en el RPM y en el RAIS con las cuales comprendiera la incidencia de la movilidad que iba a efectuar.

VIII. RÉPLICA Colpensiones al oponerse, advierte que la sentencia del colegiado no es violatoria «por vía directa en la modalidad de Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 13 infracción directa», como quiera que se aplicaron las normas que corresponden al asunto, sin dejarlas de aplicar por rebeldía, ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de ellas en el tiempo.

Insiste en que son las expuestas por el sentenciador las que gobiernan el asunto, pues al pretender la ineficacia del traslado entre regímenes, son aquellas con las cuales se establece si existió o no un vicio del consentimiento, por lo que, ante lo expuesto en el formulario de afiliación, se verifica que la AFP Porvenir SA, entregó aquella con suficiencia. Advierte que se denuncian para el primer reproche normas procedimentales que no son viables en el recurso de casación, así como para las constitucionales no invocó la violación medio, sin demostrar inclusive la presunta aplicación indebida de aquellas.

Esgrime, al haberse efectuado el censurado traslado al RAIS el 16 de diciembre de 1996, conforme al Decreto 663 de 1993 que regía en su primera etapa, apenas se les exigía a las AFP «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», lo que acaeció en el asunto como concluyó el ad quem, por lo que dichos requisitos se vieron cumplidos con la firma del formulario de afiliación que no fue tachado de falso, sin ser para dicha data prevalente, la presentación de una simulación o proyección pensional ni que la asesoría debía estar documentada con algún instrumento adicional.

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 14 Recalca que la recurrente expresó su voluntad de forma libre e informada en el documento previsto para ello, y que el Tribunal validó la normativa aplicable al momento del traslado, sin que se hubiera presentado reclamación alguna en el tiempo que lleva vinculada al RAIS y por tanto, ello ratifica su intención de permanecer en dicho régimen, sin poder después de 20 años pretender retornar al RPM administrado por Colpensiones.

En cuanto al segundo reproche, agrega que carece de técnica, comoquiera que no cuenta con proposición jurídica y con ello, tal como se indicó en sentencias CSJ SL, 03 mar. 2000, rad. 12824 así como en la «CSJ SL386-2013 y SL783- 2013 (sic)», le cierra a la Corte la posibilidad de analizar las disposiciones de la ley que fueron vulneradas con la decisión, aspecto que no puede suplirse de forma oficiosa y que, per se, lo hace inestimable.

No obstante, señala que, de atender la súplica, tampoco se acredita la vulneración de la ley sustancial que por la vía indirecta se invoca, habida cuenta de que esta se solicita a «consecuencia del error manifiesto de hecho en la apreciación de la prueba documental aportada con la demanda como la demanda en sí», cuando el sentenciador, al igual que se refirió para el primer reproche, validó las pruebas conforme a los requisitos normativos que para la fecha de traslado se exigían, lo que de efectuarse como se pretende, «daría paso a convertir tal pretensión en un mecanismo para posiblemente defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 15 Pensiones».

Finalmente, reitera que «no puede una simple manifestación realizada más de 20 años después del traslado y sin ningún elemento de prueba, prevalecer sobre la realidad procesal y poner al fondo en una situación de desventaja e indefensión y en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones», al haber sido el formulario la prueba fehaciente de «la voluntad libre en informada del afiliado (sic)».

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 16 En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos se dirigen tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, respectivamente y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al asunto, por cuanto el segundo reproche carece de proposición jurídica lo que hace de este un ataque insalvable, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que del sustento de aquel y del ataque primigenio, la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la corte puede fijar su estudio.

El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS de la accionante, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 17 Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: i) la demandante nació el 25 de abril de 1964, ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de enero de 1987, iii) se trasladó a Porvenir SA el 16 de diciembre de 1996, y que, iv) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria del régimen de transición por contar con 29 años de edad y tan solo, 132.28 semanas cotizadas.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 18 y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 19 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 20 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 21 pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Ramos González. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 22 un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado al momento en que se realizó, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado o no, el beneficio del régimen de transición, o en su defecto, que hubieran transcurrido como se aduce más de 20 años entre uno y otro suceso.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 23 en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía e impartir una interpretación contraria a la jurisprudencia de la Sala, desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin engaño alguno, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 24 decisión que ahora se ataca bajo la égida de una firma impuesta en un formato preimpreso.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Ramos González se trasladó a la AFP Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplía con su deber de información, pues la suscripción del formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella no hubiera indagado antes respecto de los beneficios pensionales, o el haber permanecido en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos que le afirmaron durante la asesoría, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003, resultan argumentos insuficiente para desvirtuar la omisión presentada en el acto inicial, es decir, la entrega clara, cierta y completa de información a la interesada previo a la movilidad entre ambos regímenes.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la nulidad […]» de su traslado al RAIS y el juzgado, en la decisión censurada, decretó la (nulidad) de aquel, así como al resto de pretensiones, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Porvenir SA, al no brindar información clara, completa y cierta a la interesada en afiliarse con su administradora, tal como disponen las sentencias ya mencionadas.

Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que éste permaneció durante más de 20 años en el RAIS sin presentar queja alguna y que, reconoció recibir información respecto de las bondades de dicho régimen, saneando así la nulidad relativa, ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la Porvenir SA, como señaló el juez de primera instancia. Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo anterior en virtud del verdadero sentido que le corresponde a la sentencia CSJ SL 31989-2018 y las que de ella se desprenden, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que conforme a la sentencia la CSJ SL56174- 2019, se ha dado el alcance del derecho a la seguridad social que se afecta por la falta de información para elegir el régimen pensional en que se garantice al afiliado su derecho prestacional, el cual se torna imprescriptible.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos, por lo que, fundada la decisión en dicho aspecto y conforme lo aquí pretendido, no ha de prosperar la defensa formulada. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS.

Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la actora, Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 27 de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BETSABÉ RAMOS GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se imponen costas a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante.

RESUELVE

Radicación n.°93572 SCLAJPT-10 V.00 28 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de agosto de 2019.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ