CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL222-2022 Radicación n.° 86608 Acta 002 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PORFIRIO ANTONIO CASTILLO MOSCARELLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de agosto de 2019, en el proceso que instauró en contra de VIVA 1 A IPS SA.

I.

ANTECEDENTES Porfirio Antonio Castillo Moscarella demandó a Viva 1 A IPS SA, con el fin de que previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que se finiquitó por causa imputable a la empleadora, se le condenara al pago de cesantías e intereses sobre las mismas, primas de servicios, vacaciones, indemnizaciones por despido injusto y moratoria, y aportes en pensión. Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a Viva 1 A IPS SA a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 22 de agosto de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2016, para desempeñar el cargo de médico especialista de imágenes diagnósticas por ultrasonidos (Ecografía), devengando un salario promedio mensual de $18.544.536; que prestó sus servicios de manera personal, en las instalaciones y con los equipos suministrados por la demandada, atendiendo las instrucciones de su empleador y cumpliendo con el horario señalado por él, sin que se llegara a presentar queja alguna o llamado de atención en su contra; que el contrato se le terminó en forma unilateral y sin justa causa, sin previamente llamársele a descargos; que durante la vinculación con la demandada, no se le pagaron las prestaciones sociales ni las vacaciones, y tampoco fue afiliado a la seguridad social.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que no sostuvo con el demandante contrato de trabajo, fue él quien ofreció sus servicios especializados a través de una oferta de prestación de servicios, por lo que se le vinculó a través de un contrato de prestación de servicios que se desarrolló del 22 de agosto de 2014 al 30 de noviembre de 2016; que el actor tenía autonomía y aportó el equipo médico de su propiedad para ejercer las funciones.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, buena fe, cobro de lo no debido, Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 3 improcedencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas, y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 31 de mayo de 2018, absolvió a la demandada de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 23 de agosto de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, determinar si entre las partes existió o no un contrato de trabajo.

Como fundamentos fácticos relacionó los artículos 3, 22 y 23 del CST. Indicó que en el presente evento alega el demandante haber prestado sus servicios a la demandada desde el 22 de agosto de 2014 al 30 de noviembre de 2016, a través de un contrato de trabajo; y que, por su parte, la accionada esbozó que lo hizo a través de uno de prestación de servicios.

Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que cuando se discute un contrato de trabajo, en principio el actor debe probar que se dieron los elementos previstos en el art. 23 del CST, pero la carga de la prueba se invierte cuando la demandada aduce que la relación no tuvo naturaleza laboral, sino de otra índole. Relacionó los arts. 164 y 167 del CGP, y se adentró en el análisis del material probatorio, concretamente el contrato de prestación de servicios que reposa en los folios 27 a 34; y la certificación laboral expedida por José Ariano de Moya, que milita en el folio 35.

Así como los interrogatorios rendidos por el demandante y el representante legal de la demandada; y los testimonios de Olimpo Manuel Pérez, William Marmolejo Mena y Jennifer Paola Rangel Muñoz. Coligió del análisis de las pruebas arrimadas al proceso, que el señor Castillo Moscarella no estaba sujeto al cumplimiento de un horario de trabajo, y que desarrolló la labor conforme se consignó en el contrato de prestación de servicios celebrado.

En cuanto a la certificación laboral expedida por el señor de Moya, expresó lo siguiente: […] donde consignó como ingresos mensuales que oscilan entre los 15 y los 25 millones de pesos por concepto de prestación de servicios diagnóstico, con contrato a término indefinido por destajo según volumen diario de pacientes, no es menos cierto que a folio 27 a 34 reposa el contrato prestación de servicios firmado por las partes el 22 de agosto del 2014, aunado al hecho que el mencionado señor no es representante legal de la entidad ni mucho menos gerente o director de la misma y no se encontraba facultado para expedir este tipo de certificaciones, situación que fue corroborada con el testimonio del representante legal de la empresa servicios temporales quien Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 5 manifestó que las funciones del mencionado señor asistente administrativo logística, parte de la infraestructura no tenía facultad otorgada por COMPENSAMOS, pues era empleado de la empresa de SERVICIOS TEMPORALES COMPENSAMOS y no de la demandada, sino en calidad de trabajador en misión de acuerdo al perfil nosotros suministramos solo asistente administrativo no cuenta con esas facultades para eso hay una dependencia de recursos humanos y no tenía personal a su cargo, prestaciones sociales eran pagadas por nuestro personal suministrado y funciones administrativas y coordinada con la infraestructura a mantener las instalaciones bien dotadas.

Concluyó que no se dieron los elementos constitutivos del contrato de trabajo, toda vez que la demandada logró demostrar que no hubo subordinación, pues el accionante actuó con total libertad, pues tenía su consultorio particular, conforme lo confesó al absolver interrogatorio, y no cumplía con horario de trabajo; igualmente porque tenía completa autonomía, pues era quien daba las pautas para el agendamiento de los pacientes a los cuales se les practicaban los procedimientos o imágenes para los cuales fue contratado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, «[…] y en su lugar se sustituya por una que acoja las pretensiones de la demanda concediendo lo pretendido».

Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación; objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía directa: […] en el concepto de indebida aplicación de los artículos 22, 23, 24, 25, 26, 37, 55, 306 del C.S. del T.; Art. 1 de la Ley 6ª de 1.945;

Art. 1 de la Ley 64 de 1.946 como violación de medio de los artículos 22, 23, 24, 25, 26, 37, 55, 306 del C.S. del T.; Art. 1 de la Ley 6ª de 1.945; Art. 1 de La Ley 64 de 1.946 como violación de medio de los Art. (sic) 1, 2, 13, 25, 53, 93, 94, 122, 123, 125, 336 de la C.P., por graves errores de apreciación y valoración de las pruebas que conciernen al caso.

En su desarrollo aduce que el Tribunal incurrió en graves errores de apreciación de las pruebas, y no las valoró adecuadamente en su conjunto; pues pese a que se refirió a los testimonios de Olimpo Manuel Pérez González y William Marmolejo Mena, de manera somera, no les dio el valor que les corresponde, como tampoco a las restantes, cuando todas ellas predicaban de manera clara y concisa que efectivamente laboró bajo las dependencias, acatando órdenes de la demandada, y estando sometido a un horario, por lo que obtenía una remuneración, configurándose los elementos del contrato realidad.

Afirma que el ad quem le dio crédito a lo formal, pues basó su argumentación en la prueba documental, principalmente en el contrato mismo, pese a que alegó que aquella era la apariencia, siendo otra la realidad. Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 7 Realiza unas disquisiciones en torno al contrato realidad y a la presunción contemplada en el art. 24 del CST, según la cual, toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo; y manifiesta lo siguiente: En el caso que traemos esta vez al estrado, vemos que el Tribunal no solo invirtió esa presunción, sino que además invirtió la carga de la prueba, pues partió diciendo que: “corresponde pues al demandante presentar las pruebas pertinentes a fin de demostrar en primera instancia, (negrillas mías) la existencia de ese contrato, en segundo lugar los elementos que lo integran.

Ahora bien, cuando se discute la existencia del contrato de trabajo, en principio el demandante debe probar que se dieron los elementos de estos contenidos en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo subrogado por la ley 50 del 90 en su artículo 1°” Situación ésta que lo dejó en franca desventaja, frente a la demandante (sic) que tras ser la parte dominante de la relación contractual, es la que ha venido simulando el contrato de prestación de servicio para transponer el contrato laboral con aquella apariencia y además porque es la entidad demandada la que tiene el manejo de las pruebas, infortunadamente, el trabajador caso nunca tiene acceso al manejo documental y de archivo de las entidades, menos hoy en día que la mayoría de las labores se realizan en el sistema y en archivos electrónicos.

Por todas esas desventajas, que desfavorecen a la parte débil en la relación contractual es que el legislador presumió la existencia de un contrato de trabajo, cuando se dan las circunstancias de que tratan las normas quebrantadas que indica el cargo, partiendo de esa presunción, es que el juez declara la existencia del contrato realidad.

Referencia la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2018, rad. 48448, así como los elementos que conforman el contrato de trabajo, de conformidad con el art. 23 del CST; y manifiesta lo siguiente: Por lo anterior es menester tratar con especial atención este tópico, pues con los testimonios, sí se logró probar que la labor desarrollada por el demandante, se ejecutaba en sus dependencias, en la forma y modo como ella disponía, sino con el cumplimiento de un horario como logró probarse, sumado al hecho probado que la labor se desarrollaba dentro del marco del desarrollo (sic) del objeto social, de VIVA 1 A IPS, que como es de Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 8 notorio y publico (sic) conocimiento, tiene todo un sistema de receptación de pacientes que vienen programados con previa cita, que como lo dijo el mismo representante legal de la entidad, son programadas a través de los call center (sic) por los usuarios que solicitan la respectiva cita”.

Así que no es posible, que el Dr. PORFIRIO ANTONIO CASTILLO MOSCARELLA, pudiera ser independiente, frente al desarrollo y cumplimiento de un objeto social como este, que depende del flujo de llamadas y del volumen de programación de pacientes para imágenes diagnósticas, que son dispuestas por VIVA PS. Desde luego que este tipo de actividades, era imposible realizarse a través de un contrato de prestación de servicios, donde se requiere de total y absoluta independencia, en donde incluso en (sic) este contrato se puede ejecutar la labor por interpuesta persona.

No ocurre así en este caso, en donde el contrato como trascendió en el expediente, es un contrato intuito persona, en donde se requería la experticia exclusiva del demandante y por consiguiente de su actividad personal, en el lugar, tiempo y forma indicada por el contratante y en el horario indicado por la demandada, conforme a la necesidad del servicio, con el pago de un salario.

Es decir estaban dados todos los elementos del CONTRATO REALIDAD. […] Dice en su declaración el Representante Legal de la demandada “el demandante es un profesional que presumimos es idóneo para la prestación del servicio y por tanto no puede recibir instrucciones de cómo realizar o llevar a cabo todo aquello que corresponda a su profesión”, con lo cual pretende persuadir al Juzgador, de que eran totalmente ajenos a lo que éste hacía en su sitio de trabajo, lo que no es así. Pues el contratista puede recibir instrucciones, incluso ser supervisado, pero no hasta el punto en que esté sometido de tal forma que pierda la autonomía, que caracteriza las relaciones contractuales distintas a la laboral., no podía abandonar su sitio de trabajo en VIVA 1A IPS, cuando de él no dependía el volumen de la programación de pacientes que el Call Center (sic) había hecho.

Por último, relaciona las sentencias CSJ SL, 23 ag. 2017, rad. 43364; CSJ SL, 3 may. 2018, rad. 52358; y CSJ SL, 21 feb. 2018, rad. 53801; así como la CC C665-1998. VII. RÉPLICA Asegura la opositora que la demanda presenta serias deficiencias que la hacen inestimable, a saber: el alcance de Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 9 la impugnación fue indebidamente formulado, pues no se indica a la Corte qué debe hacer con la sentencia de primera instancia; se acusa la violación de normas sustanciales que no tienen nada que ver con el asunto, como la Ley 6ª de 1945 y el art. 1 de la Ley 64 de 1964; además se invoca una violación medio, sin mencionar cuáles son las normas procesales que se aplicaron en forma indebida; y se acusa al Tribunal de cometer graves errores en la apreciación y valoración de las pruebas del proceso, pese a que el embate se plantea por la vía directa.

Adicionalmente sostiene que el desarrollo del cargo es un verdadero alegato de instancia; y que si en gracia de discusión se estudiara por la vía indirecta, tampoco tendría vocación de prosperidad, pues no se señalan los supuestos errores de hecho o de derecho en que incurrió el ad quem, además de que la queja del recurrente es sobre pruebas testimoniales, las cuales no son calificadas en casación; y por último, no se ataca la totalidad de los fundamentos de la sentencia, tales como la confesión del demandante, la atención de pacientes en sus propias instalaciones, el no cumplimiento de horarios, y su autonomía en el agendamiento de pacientes para los servicios por los que fue contratado.

VIII. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, como lo pone de presente la réplica, que presenta graves deficiencias técnicas, que no es Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 10 posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, esta debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se expresó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Como igualmente se ha expresado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 11 Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. Es decir, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: 1. El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente planteado, pues pide que se case la sentencia del Tribunal, y que se «sustituya Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 12 por una que acoja las pretensiones de la demanda», sin indicar qué debe hacerse respecto de la sentencia de primera instancia, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla. 2.

Se plantea el cargo por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 22, 23 y 24 del CST, entre otros, soportado básicamente en la teoría del contrato realidad y la no aplicación de la presunción de contrato de trabajo consagrada en el art. 24 del CST; no obstante, se acusa la decisión de incurrir en graves errores de apreciación y valoración de las pruebas.

Ello pone en evidencia que se esgrimen indistintamente aspectos jurídicos como fácticos, lo cual constituye una inexactitud, pues entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes, cuando su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Importa recordar que ese entretejido de consideraciones fácticas y de derecho no es propio del recurso extraordinario, y así lo ha advertido reiteradamente esta corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó lo siguiente: 1-. Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio.

Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 13 y reglas claramente delimitadas. Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. 3.

De otra parte, si la Corte entendiera que la vía de ataque es la indirecta, tampoco podría examinar los alegatos allí contenidos, pues no se cumple con las mínimas exigencias de dicho sendero, esto es, la especificación clara y detallada de los errores de hecho ostensibles, manifiestos y trascendentes, presuntamente cometidos por el ad quem, su incidencia en la decisión tomada, así como la singularización de los medios de prueba calificados en casación, cuya indebida apreciación o falta de estimación indujo a que se incurriera en tales dislates; nótese como se mencionan los testimonios, los cuales no son prueba calificada en casación, de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, siendo solo procedente su análisis, en caso de que se demuestre la comisión de un error de hecho evidente y manifiesto sobre una prueba que sí tenga tal calidad.

Ahora, si en gracia a discusión se examinara el embate por la vía directa, tampoco se constata infracción alguna, pues lo cierto es que el Tribunal partió de que, tratándose de la existencia de un contrato de trabajo, le corresponde al actor probar sus elementos, previstos en el art. 23 del CST, y que cuando la demandada acepta la prestación personal del servicio, se configura la presunción de contrato de trabajo consagrada en el art. 24 ibidem, y se invierte la carga de la prueba, quedando a su cargo demostrar una relación de otra naturaleza; a partir de ello consideró, luego del análisis del Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 14 material probatorio, contentivo de prueba documental, los interrogatorios de parte y los testimonios, que la accionada logró desvirtuar dicha presunción, pilar de la decisión que quedó en firme. 4.

Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, en la cual precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 15 preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto conlleva a la desestimación del cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000); valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PORFIRIO ANTONIO CASTILLO MOSCARELLA en contra de VIVA 1 A IPS SA.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 86608 SCLAJPT-10 V.00 16 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ