CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2219-2021 Radicación n.° 77387 Acta 016 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDIÑO SANDOVAL CABAS, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2016 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a las sociedades SERO SERVICIOS OCASIONALES S.A.S. y XILEM WATER SOLUTIONS COLOMBIA LTDA. I.

ANTECEDENTES Accionó el señor Ediño Sandoval Cabas contra las demandadas, para que se declare que la empresa Sero S.A.S., estaba obligada a pedir permiso al Ministerio de la Protección Social para terminar la relación laboral y al no hacerlo su despido fue ineficaz, en consecuencia, que se les condene, solidariamente, a: reintegrarlo a su puesto de trabajo, en Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 2 condiciones salariales justas, de acuerdo con las limitaciones físicas que padece y sin solución de continuidad, hasta cuando se materialice el reintegro; pagarle los aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones y Riesgo Profesional desde el 16 de Diciembre del 2013 hasta cuando se cristalice la restitución; y las indemnizaciones sancionatorias establecidas en la Ley 361 de 1997 y en el artículo 216 del CST.

Subsidiariamente pidió que se declare que la terminación de la relación laboral realizada por la empresa Sero S.A.S. es injusta y consecuencialmente se le condene a pagarle la indemnización por despido injusto y a reliquidarle «las prestaciones sociales de cesantías, intereses de cesantías, prima, vacaciones». De igual manera que se le condene a pagarle las horas extras, festivos y dominicales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, suscribió un contrato de trabajo por duración de la labor con la empresa Sero Servicios Ocasionales S.A.S., el día 16 de enero del 2013, para desempeñar el cargo de Técnico Senior «de manera directa en la Mina», expuesto al ruido y a la realización de trabajo con carga pesada. Afirmó que, «[…] pactó con la empresa SERO S.A.S., el pago de un salario básico de $1'300.000,00; un bono de producción por $400.000,00; un bono bimestral por $300.000,00; auxilio de movilidad por $145.000,00; auxilio o vivienda por $400.000,00; auxilio de alimentación por $630.000,00», empresa que le suministraba personal a la sociedad Xylem Water Solutions Colombia Ltda.; y el 16 de Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 3 diciembre del 2013, le dio por terminado el contrato de trabajo.

Aseveró que acordó con Sero S.A.S. un nuevo contrato de trabajo, con fecha inicial de enero 7 de 2014, razón por la cual le practicaron unos exámenes médicos que arrojaron como resultado que tenía unas afecciones auditivas originadas por su actividad laboral previa, lo que generó su terminación sin pedir permiso al Ministerio de Trabajo. Finalmente indicó, que, «La empresa SERO, S.A.S., no liquidó de manera correcta las prestaciones sociales […]», y que el despido fue en razón de su limitación física.

Al responder la demanda las accionadas, se opusieron a las pretensiones. Sero Servicios Ocasionales S.A.S., adujo que: no hubo un despido, sino que la obra o labor para la que fue contratado finalizó; liquidó todas las acreencias laborales correctamente; mientras que estuvo vinculado a la empresa y a la terminación del nexo, no fue informada de ninguna incapacidad o discapacidad por alguna entidad de seguridad social, y no fue declarado inválido o discapacitado, por lo tanto no estaba obligada a pedir permiso al Ministerio de la Seguridad Social.

Aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales y el oficio desarrollado, que fue contratado por obra o labor como trabajador en misión en la compañía Xilem Water Solutions Colombia Ltda., para prestar sus servicios en la Mina Prodeco contando con todos los elementos y Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 4 herramientas de trabajo necesarios y adecuados para la protección personal que se requiere en el tipo de labor que ejecutó. Agregó que nunca suscribió contrato diferente al celebrado con vigencia del 16 de enero al 16 de diciembre de 2013.

Propuso las excepciones de mérito que llamó pago; improcedencia del reintegro; prescripción y caducidad; inexistencia de la obligación y de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. Xilem Water Solutions Colombia Ltda., sostuvo que: no tuvo ningún vínculo laboral con el accionante, debido a que le prestó sus servicios como trabajador en misión enviado por Sero S.A.S., por lo tanto, que no le constan los hechos relacionados con las particularidades del contrato que celebró el demandante con su empleadora; las actividades que no incluían el mover cargas pesadas y cuyo nivel de exposición al ruido era controlado mediante la utilización de equipos de protección personal; y nunca fue notificada de diagnóstico o dictamen alguno respecto de alguna posible enfermedad del hoy demandante.

Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 2 de julio de 2015, condenó a la demandada Xilem Water Solutions Colombia Ltda., y Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 5 solidariamente a Sero S.A.S., a pagar la suma de $1.300.000 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexado con el IPC certificado por el DANE, y, absolvió de las demás pretensiones reclamadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación del demandante, resolvió, a través de proveído del 31 de octubre de 2016:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral de Barranquilla el 2 de julio de 2015, quedando de la siguiente manera: Condenar a la demandada XYLEM WATER SOLUTIONS COLOMBIA LTDA. Y solidariamente a SERO S.A.S. a pagar la suma de $ 1.514.423 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexado a 30 septiembre del 2016.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el despido del demandante era ineficaz y en consecuencia, si tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada que argumenta y procede el reintegro, o si el despido fue injusto y tiene derecho a que se le pague la correspondiente indemnización. Estableció como plenamente probado, la ejecución de un contrato de trabajo del 16 de enero al 16 de diciembre de 2013, el monto de la remuneración, el cargo de técnico senior, el pago de prestaciones sociales por el término laborado (f.° 25) y la finalización de la relación laboral por Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 6 parte de Seros invocando justa causa como se acredita con la carta de folio 23.

Dijo que la demandada invocó para el finiquito laboral el literal d) del artículo 61 del CST modificado por el artículo 6 del Decreto 2351 de 1965, esto es, la terminación por la finalización de la obra o labor contratada. Al respecto resaltó que la cláusula 5 del contrato de trabajo (f.° 132) dice: Duración del contrato: el presente contrato se celebra por el tiempo que dure la realización de la obra o labor contratada en consecuencia en cuanto esta finalice o la empresa usuaria comunique al empleador que ha dejado de requerir los servicios del trabajador desaparecerán las causas que dan origen a este contrato y el empleador puede dar por terminado el mismo.

Destacó del interrogatorio de parte del demandante lo siguiente: PREGUNTADO: ¿Cuándo terminó su contrato de trabajo? CONTESTÓ: En el mes de diciembre de 2013, la fecha exacta no me acuerdo ha pasado mucho tiempo, PREGUNTADO: Manifieste al despacho la fecha en que usted tuvo conocimiento de la afección auditiva que manifiesta en los hechos de la demanda.

CONTESTÓ: Realmente empezó 4 o 5, 3 o 4 de enero de 2013 al 2014. PREGUNTADO: Según lo que usted acaba de manifestar, ¿tenía conocimiento la empresa de la afección auditiva? CONTESTÓ: Sí tenía conocimiento la empresa. Resaltó que en su declaración el ingeniero industrial Kener Maury Suárez, informó que al demandante se le terminó su contrató porque finalizó la obra para la cual fue vinculado, y los mismos se pactan por labor u obra; y que las demandadas alegaron que su actuar fue acorde al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la forma como se debe llevar a cabo la terminación unilateral del contrato, explicó que el empleador Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 7 debe manifestarle al trabajador el motivo del despido, el cual, debe obedecer a una de las causales, presupuestos que las demandadas cumplieron, pero no aportaron pruebas de la terminación de la obra para la cual fue contratado el actor, por consiguiente era dable confirmar la condena emitida por el a quo por este concepto.

Así, teniendo en cuenta que el tiempo laborado por el actor fue inferior a un año, fijó el valor de la indemnización por la terminación del contrato sin justa causa por parte del empleador en la suma de $1.514.420, valor indexado a septiembre de 2016. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada aducida por el apelante, explicó que ésta, […] tiene como objeto garantizar el derecho al trabajo de aquellas personas que por su condición se encuentran en estado de vulnerabilidad manifiesta obligando al empleador a garantizar su continuidad laboral lo que lleva a que el trabajador no pueda ser despedido sin que exista una justa causa para ello.

La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que sufran de alguna discapacidad o condiciones que los coloque en desventaja frente a otros trabajadores. Manifestó que según el accionante, tuvo conocimiento de su afectación entre el 3 o 4 de enero del 2013 a 2014, la empresa afirma que no la conocía al momento en que informaron la terminación del contrato, el testigo Kevin Maury Añez al ser indagado si Seros S.A.S. le proporcionó los elementos de protección necesarios para el desempeño de su cargo, dijo que no le constaba, pero acotó, que Seros como empresa temporal no tenía la responsabilidad de entregarlos, «pero nos aseguramos de que el cliente lo haga»; y Abel Eduardo de la Ossa Rojas aseguró que no conocía si a la Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 8 terminación del contrato, el demandante padecía de afecciones.

Agregó que con respecto a la indemnización establecida en la Ley 361 de 1997, no se encuentra en el plenario certificación de la discapacidad laboral de la EPS, de ARL o de la junta regional de calificación de invalidez, por lo que no contaba con protección de estabilidad reforzada, por otro lado en el examen médico realizado el 13 de enero de 2014 (f.° 29), después de la terminación del contrato, se diagnosticó: «descensos auditivos leves encontrados en ambos oídos».

De la declaración del demandante hizo énfasis en que este aseguró que se pactaron y le quedaron debiendo bonos de productividad y dominical, unas horas extras por la suma de $650.000, y aunque declaró que tenía más de 5 años de laborar en el cargo, el tiempo trabajado con la demandada equivale a 11 meses, el cual a prima facie no resulta suficiente para determinar que la enfermedad la adquirió producto de su labor con ella, por otro lado, las demandadas en sus declaraciones informaron que realizaron capacitaciones de salud ocupacional y le brindaron al trabajador todos los suministros para su protección en la labor contratada.

Dijo además, que los trabajadores discapacitados están cobijados por la ley y la jurisprudencia, por el principio de estabilidad laboral reforzada que exige un procedimiento y un ritual especial para poder despedirlos. Existen muchos tipos y niveles de discapacidad, por lo que era preciso Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 9 determinar cuándo da lugar a que el empleado quede cobijado por ella.

Sobre esto, recordó que la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL, rad. 41877, 30 abr. 2013), se ha encargado de precisar a partir de qué grado un trabajador puede estar amparado por el mencionado principio y, apoyado en el artículo 7 del Decreto 2463 del 2001, que reglamenta el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, se conocen los grados de incapacidad o limitación en los siguientes términos: Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.

La limitación calificada como moderada o leve está entre el 15% y el 25% y este es el rango que ha estimado la jurisprudencia como aquel que tiene la capacidad de amparar al trabajador con estabilidad laboral reforzada, de manera tal que una limitación inferior al 15% en opinión de la Corte Suprema de Justicia no da para que el trabajador alegue la estabilidad laboral reforzada, esta solo se consigue con limitación igual o superior al 15%.

Observa esta sala que en el plenario no existen calificación alguna que pueda servir de acervo probatorio para confirmar el porcentaje de la discapacidad que alega el demandante de igual manera no existe trámite alguno que evidencie que el actor ha solicitado su valoración ante las entidades competentes para emitir dichos diagnósticos como son las juntas médicas de las EPS, fondos de las juntas de calificación de invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar declare que, la empresa SERO S.A.S., está obligada a pedir permiso del Ministerio de la Protección Social para terminar la relación laboral con mi poderdante.

Declarar que el despido realizado por la demandada SERO S.A.S. a mi poderdante, es ineficaz. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a reintegrar materialmente a mi poderdante, a su puesto de trabajo, en condiciones salariales justas y de acuerdo a las limitaciones físicas que posee. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar a mi poderdante, los salarios que se produjeron desde la terminación de la relación laboral ocurrida el día 16 de Diciembre del 2013, hasta cuando se materialice el reintegro.

Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar las prestaciones sociales de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidio laboral, primas, que se causaron desde la terminación de la relación laboral ocurrida el día 16 de Diciembre del 2013, hasta cuando se materialice el reintegro. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar los aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones y Riesgo Profesional desde el 16 de Diciembre del 2013 hasta cuando se materialice el reintegro.

Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar la Indemnización sancionatoria establecida en la Ley 361 de 1997. Condenar a la Empresa XYLEM WATER SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., solidariamente al pago de las condenas que se profieran contra la demandada SERO S.A.S. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a reconocer y pagar la indemnización plena de perjuicios establecida en el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo.

Subsidiariamente aspiro a que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en casación, para que actuando esta Corte como Tribunal de Instancia proceda a revocar parcialmente el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, en lo relacionado de absolver a las demandadas de la reliquidación de prestaciones sociales y en su lugar condenar a las demandadas a reliquidar las prestaciones sociales de cesantías, intereses de cesantías, prima, vacaciones.

Condenar a la demandadas, a reconocer y pagar a mi poderdante, las horas extras, festivos y dominicales, y como consecuencia de ello reliquide el pago de la indemnización por despido injusto. Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados y se resolverán conjuntamente teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en su demostración se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la ley, en relación con los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, y 24 del Decreto 2463 del 2001. Manifiesta que no se debe tener por regla que la estabilidad laboral reforzada para personas en estado de discapacidad se presenta cuando existe una calificación de dicho estado, un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral superior al 25% y el conocimiento por parte del empleador; es equivocado entender que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, impide que el servidor sea despedido, la garantía que realmente establece en favor del trabajador que se encuentra en tal circunstancia, se concretiza en pedir permiso al Ministerio de Trabajo para despedirlo o no, ya que la norma no exige requisitos adicionales.

La garantía busca limitar de manera excepcional la autonomía del empleador para terminar la relación laboral en cualquier momento, trasladando al Ministerio del Trabajo el análisis detallado de cada caso en particular para autorizar o no un despido en tales condiciones de salud. Así lo explica: No es el empleador o la autoridad judicial la que determina en cada caso la existencia o no de la estabilidad laboral reforzada, sino el ministerio de trabajo por expresa disposición legal.

Luego Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 12 lo que la norma trae, no es un derecho en sí, sino un requisito o procedimiento obligatorio, sin el cual, el despido resulta ineficaz. Es que el empleador puede acudir al ministerio de trabajo para pedir el permiso para terminar una relación laboral en tales circunstancias. Incluso, el ministerio puede no autorizar el retiro de un trabajador con el 12 de pérdida de su capacidad laboral o incluso sin ser calificado.

Pero aún más, el ministerio de trabajo puede autorizar un retiro de un trabajador hasta con un 50 o más de pérdida de su capacidad laboral, o incluso, aquellos trabajadores con una discapacidad de tipo moderada con más del 25. El artículo 26 de la ley 361 de 1997, señala. En ningún caso la discapacidad de un persona podrá ser motivo para obstaculizar un vínculo laboral a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible o insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización del ministerio de trabajo. Es el ministerio el que determina en cada caso específico si se puede despedir o no a un trabajador. El empleador podrá decir que no requiere autorización del ministerio, pero la norma no delega en él, determinar tal circunstancia, sino en el ministerio.

Este es el entendimiento correcto, ya que incluso, la oficina de trabajo puede autorizar el despido en casos de la pretendida discapacidad. Es decir, que aun con el 25 o más el ministerio puede autorizar una terminación de la relación laboral, por lo que es la autoridad administrativa, bajo su potestad discrecional y luego de evaluar detalladamente cada caso en concreto quien emite una decisión al respecto.

Esta norma está vigente y no existe fallo de constitucionalidad que la hubiera derogado o modificado, y la misma obedece a la libertad de configuración legislativa establecida por la constitución al congreso de la república. La norma no le establece un procedimiento determinado con ciertos requisitos, salvo el de analizar en detalle cada caso.

Así mismo la norma se refiere también a obstaculizar el vínculo laboral, y no solo en el entendido del retiro. Igualmente considera equivocada la interpretación del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, porque se trata de una norma enunciativa que no comporta el derecho como tal, ya que la discapacidad es un hecho real que no depende de la existencia de un carné, la mayoría de las personas en Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 13 situación de discapacidad no lo tienen, pero aun así, son discapacitados e incluso pensionados por invalidez.

También aduce que se dio una interpretación equivocada del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que reglamentó el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, en tanto la distinción que establece según los grados de discapacidad no se hace para determinar su existencia, sino como un mecanismo para el pago de prestaciones económicas y de ciertos beneficios, sostiene que: La norma no establece que un grado de discapacidad moderada da lugar a una estabilidad laboral.

No puede hacerse una interpretación sistemática del articulo 26 ibidem a partir de estas dos últimas normas, porque el referido artículo 26 si contempla un derecho a favor del trabajador, relacionado con el procedimiento previo para ser despedido, y estas dos últimas normas, no contemplan ningún derecho, son de carácter enunciativo […] En cuanto a las condiciones para determinar a quién cobija esta protección laboral, reiteradamente la Corte ha aclarado que la protección constitucional aplica tanto para las personas que acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud.

Tan es así que en la sentencia C-531 de 2000, la Corte al analizar la norma citada, estudió al sujeto de la disposición como "persona con una limitación física, sensorial o mental", sin mencionar la necesidad de ser calificada como tal. Al respecto, dijo: […] La interpretación que hizo el tribunal no fue la correcta, lo cual, permitió que se violara de forma directa la ley en cuanto exigió unos requisitos adicionales para la garantía de no ser despedido sin permiso del ministerio de trabajo u obstaculizarse su vinculación por motivo de la discapacidad relacionada con la hipoacusia que padecida tal como quedo consignado en los hechos que no se controvierten en este cargo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley «en la modalidad de la falta de aplicación» de los artículos 165, 166, Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 14 167, y 176 del CGP en relación con el 145 del CPTSS, 55, 127, 216 del CST y el 26 de la Ley 361 de 1997. Le endilga al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante EDIÑO SANDOVAL CABAS, no demostró el pago factores salariales para la reliquidación de sus prestaciones sociales. 2. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que el demandante EDIÑO SANDOVAL CABAS, si demostró el pago factores salariales para la reliquidación de sus prestaciones sociales. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S demostró que el pago de un bono de producción por $400.000,00; un bono bimestral por $300.000,00; auxilio de movilidad por $145.000,00; auxilio de vivienda por $400.000,00; auxilio de alimentación por $630.000, no hacían parte del salario. 4. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no demostró que el pago de un bono de producción por $400.000,00; un bono bimestral por $300.000,00; auxilio de movilidad por $145.000,00; auxilio de vivienda por $400.000,00; auxilio de alimentación por $630.000, no hacían parte del salario. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no conoció el estado de salud del señor EDIÑO SANDOVAL CABAS antes de despedirlo. 6. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S si conoció el estado de salud del señor EDIÑO SANDOVAL CABAS antes de despedirlo. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no iba contratar al señor EDIÑO SANDOVAL CABAS. 8. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S si iba contratar al señor EDIÑO SANDOVAL CABAS. 9. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no contrato al señor EDINO SANDOVAL CABAS por el diagnostico de hipoacusia.

Relaciona como pruebas no apreciadas las siguientes: Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 15 1. Escrito de demanda visible a folio del 1 al 8 del expediente. 2. Comprobantes de pago de salarios visible de folio 139 a 155 del expediente. 3. Otrosí, visible a folio 133 y 134 del expediente. 4. Interrogatorio de parte al representante de la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S. 5.

Escrito de contestación de demanda de XYLEM WATER SOLUTIONS COLOMBIA LTDA, visible a folio del 40 al 60 del expediente. Y como erradamente apreciadas, las siguientes: 1. Examen de ingreso visible a folio del 16 al 22 del expediente. 2. Examen de ingreso visible de folio 28 y 29 del expediente. 3. Liquidación del contrato de trabajo visible a folio 165 del expediente. 4.

Interrogatorio de parte al señor EDIÑO SANDOVAL CABAS. Sostiene que el a quem no apreció el escrito de demanda en el cual el actor manifestó en los hechos 4 y 5, que durante el trabajo realizado estuvo expuesto al ruido y a soportar cargas pesadas, que había pactado con la empresa Sero S.A.S., el pago de un salario básico de $1.300.000, un bono de producción por $400.000, un bono bimestral por $300.000, el auxilio de movilidad por $145.000, el auxilio de vivienda por $400.000 y el auxilio de alimentación por $630.000, si lo hubiera apreciado hubiera tenido la certeza de que el actor reclama unos perjuicios por la exposición al ruido que finalmente le ocasionó una hipoacusia, y, el pago de una reliquidación de prestaciones sociales por el pago de un salario relacionado con bonos y auxilios, al dejar de apreciar los mencionados documentos consideró que el demandante no había señalado cuál era el riesgo laboral, ni sobre qué causa pedía una reliquidación. Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 16 Tampoco apreció los comprobantes de pago de salarios (f.° 139 a 155), ni el otrosí (f.° 133 y 134), lo cual originó que tuviera la creencia equivocada de que no probó su derecho a que le reliquidaran sus prestaciones sociales, toda vez que los primeros acreditan que recibió unos pagos de parte de la demandada que debieron incluirse como salario, y el segundo, no aparece suscrito por la empresa, por lo tanto, el contrato no fue adicionado por las partes, y por ello, se deben reliquidar las prestaciones sociales con todo lo devengado.

Señala que en la misma omisión incurrió con el interrogatorio de parte del representante de la empresa Sero Servicios Ocasionales S.A.S., en el cual confiesa que laboraba en una mina expuesto al ruido pero con una protección auditiva, lo mismo sucedió por parte de Xylem Water Solutions Colombia Ltda., en el escrito de contestación de demanda (f.° 40 al 60), al responder el hecho cuarto confiesa que el demandante estaba expuesto al ruido.

Dice que con el examen de ingreso que obra de folios 16 a 22, se demuestra que cuando empezó a laborar no padecía la hipoacusia, y con el visible a folio 28 y 29 del expediente, se demuestra que cuando trabajaba para las demandadas, sí la padecía, y que además prestaba el servicio en condiciones de riego ocupacional relacionado con el ruido, lo que indica que el colegiado no apreció de forma correcta el documento que indica que las demandadas conocieron el estado de salud del demandante y por ello, no lo volvieron a contratar, se puede observar que fueron ellas quienes enviaron al accionante a realizar el examen como requisito previo para contratarlo, lo que lleva a la certeza de que terminaron la Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 17 relación laboral por su estado de salud, porque al ordenar que le hicieran el examen de ingreso este fue diagnosticado con una hipoacusia.

Agrega que, por no haber apreciado estos documentos y valorado otros de forma incorrecta, el juzgador no tuvo la certeza de que estuvo expuesto a un riesgo ocupacional referente al ruido, y que este le produjo un daño a la salud, por la hipoacusia que padece. Además, […] hubiera tenido el conocimiento de que las demandas no tomaron los mecanismos necesarios para evitar este tipo de enfermedad o mitigar el riesgo.

En el escrito de contestación de demandas no aparecen las referencias de los tipos de tapones de inserción que utilizó el actor solo la afirmación. Igual sucede con la apreciación de la prueba testimonial presentada por las demandas. Los testigos hablan en forma generalizada sin fundamento probatorio o específico en relación con el trabajador.

Si el a quem no hubiera incurrido en el error de hecho al apreciar dicha prueba, hubiera concluido que el empleador demandado si conoció el estado de salud del demandante, y por ello, no solo, terminó su relación laboral, sino que además si hubo culpa del empleador en la enfermedad del actor y por ello lo hubiera condenado al pago de la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del código sustantivo del trabajo.

VIII. CARGO TERCERO Señala que la sentencia enjuiciada viola indirectamente la ley sustancial en la modalidad de la falta de aplicación de los artículos 165, 166, 167, y 176 del CGP en relación con el 61 y 145 del CPTSS; 55, 127 y 216 del CST; y 26 de la Ley 361 de 1997. Le imputa al juez plural la comisión de los siguientes errores de derecho: Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 18 1.

Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el señor EDIÑO SANDOVAL CABAS, no demostró su estado de discapacidad. 2. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que el señor EDIÑO SANDOVAL CABAS, si demostró su estado de discapacidad. Error que, funda en el «examen de ingreso visible de folios 28 y 29 del expediente». Aduce que el Tribunal incurrió en un error de derecho al exigir para demostrar el estado de discapacidad un dictamen, a pesar de que para ello no se requiere prueba solemne, porque el mismo se puede acreditar con cualquier medio autorizado, lo que conllevó a que no tuviera como probado que padecía de un tipo de discapacidad relacionado con el diagnóstico de hipoacusia, como se infiere del examen médico de ingreso, ya que si bien no existía un dictamen de calificación sí obraba un diagnóstico.

IX. CONSIDERACIONES Tres son los puntos de controversia que se proponen en la acusación formulada por el accionante contra la sentencia confutada, a saber: i) la garantía de estabilidad laboral reforzada en favor del recurrente, por el supuesto estado de discapacidad en que se encontraba al momento del despido; ii) la indemnización plena de perjuicios por la hipoacusia que asegura tuvo como causa su exposición al ruido sin los elementos de protección adecuados; y, iii) la reliquidación de sus prestaciones sociales.

De la estabilidad laboral reforzada Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 19 Desde el aspecto estrictamente jurídico el Tribunal sostuvo que los trabajadores discapacitados están cobijados por el principio de estabilidad laboral reforzada que exige un procedimiento y un ritual especial para poder despedirlos de sus puestos de trabajo, pero que no todos los tipos de discapacidad activan la garantía; que ha sido la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL41877, 30 abr. 2013, entre otras), la que apoyada en el artículo 7 del Decreto 2463 del 2001, que reglamentó el 5 de la Ley 361 de 1997, la que se ha encargado de precisar a partir de qué grado un trabajador puede estar cobijado por el mencionado principio, precepto que ordena a las entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos laborales, clasificar el grado de severidad de la limitación, partiendo de la moderada, que es aquella en la cual la persona tiene entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; siendo este el rango a partir del cual ha estimado la jurisprudencia que el trabajador es sujeto de la protección, de manera tal que una limitación inferior al 15% no hace al trabajador beneficiario de la estabilidad laboral reforzada.

Para el recurrente la interpretación errónea de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997 y 7 del Decreto 2463 del 2001, radica en que no se tiene en cuenta que la protección a los trabajadores que presentan un estado de discapacidad, se concretiza en el procedimiento que establece el legislador, el cual difiere en la autoridad administrativa del trabajo la facultad de calificar dicho estado previamente a la vinculación o desvinculación del operario para determinar si se encuentran en condiciones de Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 20 discapacidad o debilidad manifiesta que les dificulte trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones, sin que se requiera para la mencionada intervención previa un grado específico de pérdida de capacidad laboral.

Aduce que el procedimiento encaminado a obtener el permiso del Ministerio del Trabajo frente a los casos específicos, es lo que materializa la garantía, porque con ello se logra la finalidad de la norma, cual es, limitar de manera excepcional la autonomía del empleador para terminar la relación laboral en cualquier momento, de tal manera que es equivocado exigir otros requisitos adicionales no previstos por el legislador, como sería una calificación previa del estado de discapacidad, porque además esta es un hecho real cuya existencia no depende del otorgamiento de un carnet o de un dictamen. «Una cosa es que exista un diagnóstico y otra cosa es que exista el carné. No necesariamente existen los dos».

En síntesis, para el censor es el funcionario del trabajo el encargado de analizar en detalle cada caso en particular y de emitir el correspondiente permiso, atribución que no le está dada al empleador ni a la autoridad judicial, es el funcionario administrativo quien determina la existencia o no de la estabilidad laboral reforzada. Es de advertir que el debate jurídico que propone el recurrente, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, en los que en términos generales se ha desarrollado el criterio expuesto por el fallador de segundo grado en la sentencia confutada.

Sobre el particular, recientemente en la sentencia CSJ SL572-2021, se da respuesta a todos los tópicos que Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 21 aborda el censor en su acusación, argumentos que en esta oportunidad se reiteran. En el referido proveído se expuso lo siguiente: En efecto, debe recordarse que la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa.

En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058- 2021, lo reiteró: En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: No obstante que el tema relativo a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se trató en la primera acusación por la vía indirecta, conviene precisar que el Colegido de instancia estimó que para que proceda la referida garantía no basta con demostrar la existencia de incapacidad laboral temporal, sino que se exige que la trabajadora al momento del despido estuviera afectada por una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje legal, lo que no se demostró en este caso.

Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

En este sentido, la Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2, define quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impida su participación plena y efectiva en la sociedad.

Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida.

Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 23 Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”. De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado.

En la sentencia SL6850-2016, así se pronunció la Corte: Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 25 era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.» Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

Finalmente, en cuanto a la ineficacia del despido, resulta pertinente destacar que el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 2000, bajo el supuesto de que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

El precepto citado consagra la ineficacia del despido de quien estando en situación de discapacidad es desvinculado laboralmente sin autorización de la oficina del trabajo. Así, el sentenciador de segundo grado al establecer que el demandante para la época del despido no contaba con ninguna restricción médica para el desempeño de sus labores, ni se encontraba incapacitado, determinó que no se hallaba en situación de debilidad manifiesta, sin que tal determinación implicara un entendimiento equivocado de la norma.

(Negrillas y subrayas de la Sala). En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Sala en las sentencias CSJ SL679-2021, SL711-2021, Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 26 SL1039-2021 y SL1054-2021, sin que existan nuevos elementos de análisis que lleven a la Corte a revisar su doctrina. Desde el aspecto fáctico el Tribunal, en estricto sentido lo que halló en el plenario fue que el actor no acreditó dentro del proceso el estado de discapacidad alegado sobre el cual edifica sus pretensiones, pues no se aportó calificación que acreditara el porcentaje de la discapacidad, tampoco algún medio de convicción que indicara que inició algún trámite para su valoración ante las entidades competentes para emitir dichos diagnósticos, ni certificación expedida por las mismas, el único medio probatorio que daba cuenta del padecimiento alegado por el actor fue el examen médico realizado el 13 de enero de 2014, después de la terminación del contrato de trabajo (f.° 29), pero en él lo que se diagnosticaba era una patología o padecimiento leve, pues expresamente se consigna en el documento lo siguiente: «descensos auditivos leves encontrados en ambos oídos».

De lo expuesto se puede establecer claramente que no es cierto lo que sostiene el recurrente en el tercer cargo en el sentido que el juez plural le exigió para demostrar su estado de discapacidad una prueba solemne, porque precisamente fue a partir de la certificación médica del 13 de enero de 2014, la que no tiene esa calidad, que determinó que no se presentaba en el presente caso una pérdida de capacidad laboral moderada, con el agravante que para la fecha en que se produjo el diagnóstico ya había finiquitado el vínculo laboral (16 de diciembre de 2013).

Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 27 El accionante dijo en su interrogatorio de parte que la afección auditiva le «empezó 4 o 5, 3 o 4 de enero de 2013 al 2014», sin embargo, se coligió en las instancias que entre él y Sero S.A.S. existió un contrato de trabajo correspondiente al periodo del 16 de enero al 16 de diciembre de 2013, lo que significa que de la afectación leve tuvo conocimiento el señor Sandoval Cabas después de su desvinculación, pues claramente señala en el segundo cargo, que con el examen médico de ingreso (f.° 16 a 22), «se demuestra que cuando el actor empezó a laborar con las demandadas no padecía de ninguna discapacidad, en especial, la hipoacusia», por lo tanto a pesar de ser el despido injusto, no puede considerarse discriminatorio, porque no podía ser la hipoacusia la que ni siquiera conocía el demandante al momento de la finalización del nexo que lo ató con la pasiva, ahora si lo que existía era un padecimiento leve que la empleadora desconocía, resulta un despropósito pretender derivar un error jurídico fincado sobre la omisión de un permiso previo administrativo, cuando el hecho que activaba su procedencia era inexistente (no se probó un estado de discapacidad) o por lo menos, ajeno al conocimiento de las partes.

Debe dejarse claro que en los cargos además de no discutirse el periodo por el cual se extendió el contrato de trabajo, tampoco se controvierte lo que infirió el fallador del examen médico de egreso, ni se señalan medios de pruebas que indiquen que realmente la demandada conocía de los padecimientos que se aducen dentro del proceso. De la indemnización plena de perjuicios (art. 216 del CST) Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 28 En lo que tiene que ver con la indemnización total y ordinaria de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, para que ella se cause debe encontrarse suficientemente probada la culpa patronal en la ocurrencia del accidente o la enfermedad profesional, el daño generado por causa o con ocasión del trabajo y el nexo de causalidad entre el daño y la culpa (CSJ SL2336-2020).

El recurrente afirma que la hipoacusia que le fue diagnosticada tuvo como causa su exposición al ruido sin los elementos de protección adecuados, asegura que tal hecho fue confesado por el representante legal de Sero S.A.S. en su interrogatorio de parte, sin embargo señala que este adujo que contaba con la protección auditiva requerida, luego entonces no puede sostenerse que una afirmación en ese sentido pueda constituir confesión, ya que el declarante no afirma nada que le cause perjuicio, antes por el contrario lo que expresa es el cumplimiento de las obligaciones consagradas en los artículos 56 y 57 del CST.

El fallador de alzada descartó que los «descensos auditivos leves encontrados en ambos oídos» del trabajador, hubieran tenido como causa la labor realizada con Sero debido a que el tiempo trabajado con la demandada solo fue por 11 meses, pero por otro lado, determinó que las demandadas le brindaron al trabajador todos los suministros para su protección en la labor contratada.

En el segundo cargo se ataca lo primero a partir del examen médico de ingreso, aduciéndose que esta documental acredita que cuando el operario empezó a laboral Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 29 no padecía la enfermedad mencionada, se dice también que Xylem Water Solutions Colombia Ltda., al dar respuesta al hecho cuarto de la demanda confesó que el demandante estaba expuesta al ruido.

En el hecho referido se dijo: «Durante el trabajo realizado por mi poderdante, estuvo expuesto al ruido y a realizar carga pesada», el cual fue respondido así:

CUARTO: NO ES CIERTO, son afirmaciones de la parte demandante que no cuentan con soporte probatorio. El señor SANDOVAL CABAS fue enviado como trabajador en misión para desempeñar el cargo de TÉCNICO "SENIOR" en el que estaba encargado del mantenimiento de las bombas "Godwin" (producto ofrecido por mi representada) según la programación de la empresa cliente (PRODECO), actividades que no incluían el mover cargas pesadas y cuyo nivel de exposición al ruido era controlado mediante la utilización de equipos de protección personal (protectores auditivos tipo inserción, tapones) e igualmente les era brindada a los trabajadores en misión las diferentes capacitaciones por parte de los funcionarios encargados de salud ocupacional con el fin de minimizar los riesgos.

Como puede observarse no se vislumbra la confesión que asegura el censor, la pasiva fue categórica al negar la afirmación del accionante y en concordancia con lo que dio por acreditado el operador judicial, aseguró que le proporcionó al trabajador los equipos de protección auditivos, de lo que resulta que no se puede afirmar con certeza que la enfermedad se hubiera estructurado en el tiempo que la activa prestó sus servicios a Sero S.A.S., lo que sí está claro es que la inferencia temporal del dispensador judicial, no resulta descabellada y mientras que ellas en aplicación de la sana crítica, sean lógicas, razonadas y aceptables quedan abrigadas de la presunción de legalidad y Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 30 acierto que acompaña su decisión (CSJ SL, rad. 37095, 1 dic. 2009).

No obstante lo anterior, si aún en gracia de discusión se aceptara que la hipoacusia se produjo en el interregno en que se ejecutó la relación laboral, para que se origine la culpa exigida en el artículo 216 del CST le correspondía al trabajador demostrar el incumplimiento de la obligación de protección y seguridad que le imputa al empleador, no basta con afirmar «que las demandadas no tomaron los mecanismos necesarios para evitar este tipo de enfermedad o mitigar el riesgo», cuando fue precisamente lo contrario lo que halló acreditado el ad quem, las simples afirmaciones generales no son suficientes en casación para demostrar un error fáctico por parte del juez plural cuando este ha fijado un hecho, se requiere singularizar los medios de convicción de cuyo contenido material se infiere algo diferente a lo colegido por el juzgador, así las cosas, sino existió el incumplimiento de las respectivas obligaciones derivadas del propio contrato de trabajo y de la labor prestada por el trabajador, mucho menos puede siquiera considerarse el nexo de causalidad exigido.

En concordancia con lo expuesto resulta pertinente reiterar lo que se enseñó en la sentencia CSJ SL2336-2020, en la que se dijo lo que a continuación se transcribe: En lo atinente al segundo cargo, previamente a resolverlo, menester se exhibe memorar lo expuesto en la providencia CSJ SL14420-2014 en cuanto a que para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el literal b), artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 (sector oficial) y en el Art. 216 CST (sector particular), debe encontrarse suficientemente comprobada la culpa del empleador en la Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 31 ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia o efecto de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores.

La causalidad, es decir, la relación de causa-efecto que debe existir entre la culpa patronal y el daño, a más de ser un elemento sine qua non de la responsabilidad plena y ordinaria de perjuicios del empleador, es una pauta de justicia, en la medida que, nadie está obligado a resarcir un daño sino cuando ha dado causa o contribuido a él. De la reliquidación de las prestaciones sociales Para el Tribunal está pretensión no fue clara, tanto es así, que si bien el demandante en su declaración afirma que se le hicieron los pagos incompletos y no como debían ser, al pedírsele que explicara por qué afirmaba que el pago no había sido completo, respondió que no sabía, a lo anterior se suma que el mismo accionante aportó la liquidación de las prestaciones sociales (f.° 25), y en lo que respecta al trabajo suplementario reclamado no se especificaron los tiempos laborados en dichos horarios.

La censura sostiene que en los hechos 4 y 5 de la demanda afirmó que pactó con la empresa Sero S.A.S. «el pago de un salario básico de $1.300.000; un bono de producción por $400.000; un bono bimestral por $300.000; auxilio de movilidad por $145.000; auxilio de vivienda por $400.000; auxilio de alimentación por $630.000; con lo cual resulta claro que el pago de la reliquidación de las prestaciones sociales reclamadas se peticionaron con la inclusión de los anteriores conceptos cancelados al trabajador como se acredita con los comprobantes de pagos Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 32 que obran de folio 139 a 155 y que ameritaban ser tenidos como salarios, toda vez que, el otrosí al contrato de trabajo visible a folio 133 y 134, no aparece suscrito por la empresa.

Lo anterior muestra, tal como lo expresa el juez de apelaciones, que no existe claridad sobre la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales, la misma se formula como subsidiaria y en la narrativa de los hechos no existe ninguno en el que expresamente se explique la base fáctica que la soporta, dice la censura que sí lo hace en el hecho quinto de la demanda, pero en él lo que se afirma es el pago por parte de Sero S.A.S. de unos conceptos, que esta sociedad no discute en la contestación de la demanda, al contrario los acepta como muestra de cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito con el actor.

Ni el operador judicial ni la empresa empleadora hacen alusión alguna al otrosí a que se refiere el recurrente, es decir que el fallador y las partes admiten que el contrato vigente a partir del 16 de enero hasta el 16 de diciembre no sufrió modificaciones, luego si la parte activa arguye en casación que los pagos fueron incompletos teniendo en cuenta lo pactado, lo lógico era que se atacara la errada apreciación o la falta de apreciación del contrato celebrado, pero eso no ocurrió y la Sala de manera oficiosa no puede entrar a revisarlo.

Si bien dentro de las pruebas que se acusan como apreciadas en forma errónea se menciona la liquidación final del contrato, nada se argumenta a partir de ese medio de convicción para desvirtuar el juicio del Tribunal según el Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 33 cual, con esa documental se acredita el pago de las prestaciones sociales debidas por parte de Sero S.A.S., tal como dicha sociedad lo sostuvo desde la contestación de la demanda, pasa de esa manera por alto la acusación que en el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Por lo expuesto en precedencia no logra el censor demostrar el error de hecho que le atribuye al ad quem, es más, al no atacar el argumento de la sala sentenciadora referente al pago completo de las prestaciones, ni las pruebas que le sirvieron para estructurarlo, esto es, el contrato de trabajo, la liquidación final de las prestaciones sociales y la declaración de parte del actor, lo deja incólume, pues sabido es que en el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada, al igual que todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes (SL5180-2020).

Por último, es pertinente recordar que el juez forma su convencimiento en los principios científicos de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes, por esa razón, el ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico (SL5068-2020). Por las razones expuestas los cargos no prosperan.

Radicación n.° 77387 SCLAJPT-10 V.00 34 Sin costas en el recurso extraordinario por no presentarse réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDIÑO SANDOVAL CABAS contra las empresas SERO SERVICIOS OCASIONALES SAS y XILEM WATER SOLUTIONS COLOMBIA LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2219-2021 Radicación n.º 77387 ACTA n.º 16 Demandante: Ediño Sandoval Cabas. Demandadas: Sero servicios ocasionales S.A.S. y Xilem Water Solutions Colombia Ltda. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto. En el presente caso, la controversia se refiere al retiro de un trabajador por la finalización de la obra o labor contratada que, con posterioridad a dicha vinculación y previo a una recontratación, se le diagnostica hipoacusia, reclamando a la empresa usuaria y en subsidio a la de servicios temporales.

En primer lugar, debió advertirse que dos de los cargos se formulan por violación medio de normas procesales, relacionando acto seguido normas sustanciales. Sin embargo, no se entiende de la sustentación, por qué se argumentan las normas procesales, que no tienen mayor correspondencia con los alegatos. 2 Por otro lado, aunque coincido con la decisión de la Sala, creo que el estudio del tema de discapacidad se aborda en su visión tradicional, esto es, revisando el porcentaje de limitación del trabajador y el hecho si tenía o no una calificación de pérdida de capacidad laboral, omitiendo acudir al modelo social de discapacidad y la relación entre la limitación y las barreras de acceso y la permanencia en el trabajo.

Así, a mi juicio, la discusión sobre el fuero por razón de la situación de salud del trabajador es mucho más extensa y profunda, de manera que además de la postura ya existente en la Corporación también debían contemplarse las tensiones y retos que conlleva la vigencia del instrumento internacional, así: La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.

Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y por ende, entró en vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. 3 Ello quiere decir que a partir de la citada fecha, esto es, el 10 de junio de 2011, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad.

Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todas las personas deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana.

Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.

De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una 4 limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica.

El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar.el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.

Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad 5 productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%.

Por encima del 50% de pérdida de capacidad laboral, la persona sería declarada inválida. En el sentido descrito, entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico- rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial.

Así, el trabajador disminuido estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial.

Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la 6 deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».

El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial – lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o 7 ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de discapacidad y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad.

Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: 8 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.

De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral. 9 Todo lo anterior quiere decir que no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Ahora, se necesitaría demostrar, como se dijo, la respectiva limitación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona limitada. Solo allí podría evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.

Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la 10 estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona en situación de discapacidad.

Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo tienen que tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso. 11 El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1.

Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden 12 incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.

Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones.

Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo 13 una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.

En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano] La OIT, por su parte, va más allá. Reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.

Lo que, sin embargo, en todo caso viene a reiterar la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas.

Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares.

Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma. Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices.

Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. 14 humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.

Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.

Puede intentar superar las limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas. Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante.

Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible. Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad.

Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, 15 en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA