Radicación n.° 53496 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL22189-2017 Radicación n.° 53496 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBERTO JOSÉ TOVAR SALAS, REMBERTO JAIME ROSALES GUTIÉRREZ, OMER MARCIAL MARTÍNEZ ROMERO y JOAQUÍN FRANCISCO HOYOS PASTRANA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que milita a folios 46 y 47 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, acorde con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC, hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES ALBERTO JOSÉ TOVAR SALAS, REMBERTO JAIME ROSALES GUTIÉRREZ, OMER MARCIAL MARTÍNEZ ROMERO y JOAQUÍN FRANCISCO HOYOS PASTRANA, llamaron a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para que, previos los trámites de un proceso ordinario de seguridad social, se les reconozca y pague la pensión especial de vejez por exposición a actividad de alto riesgo, junto con las mesadas adicionales y retroactivas, los incrementos por cónyuge, compañera o hijos a su cargo, los intereses moratorios, la indexación, todo lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, más las costas procesales (f.° 5 a 16 del cuaderno principal).

Fundaron sus pretensiones diciendo, básicamente, que prestaron sus servicios a la empresa Eternit de Colombia S.A., en actividades de alto riesgo, y reunieron las semanas necesarias para que les fuera concedida la prestación económica que reclaman, así: ALBERTO JOSÉ TOVAR SALAS nació el 29 de enero de 1957; acredita un total de 1.468 semanas cotizadas, de las cuales 1.336 corresponden al tiempo de relación laboral con la empresa Eternit Colombiana S.A., entidad en la que ha ejercido una actividad de alto riesgo por exposición a sustancias comprobadas como cancerígenas, desde el 1° de octubre de 1979 hasta junio de 2008; que a junio de 2008, había acreditado 557 semanas canceladas con el aporte adicional y, al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de cotizaciones ante el ISS.

OMER MARCIAL MARTÍNEZ ROMERO nació el 2 de noviembre de 1956, acredita un total de 1.523 semanas cotizadas, de las cuales 1.464 corresponden al tiempo de relación laboral con la empresa Eternit Colombiana S.A.; que, a junio de 2008, había acreditado 663 semanas canceladas con el aporte adicional por actividad de alto riesgo, y al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de cotizaciones al ISS.

REMBERTO JAIME ROSALES GUTIÉRREZ, nació 17 de junio de 1952; acredita un total de 1.589 semanas cotizadas, de las cuales 1.191 corresponden al tiempo de relación laboral con la empresa Eternit Colombiana S.A., entidad en la que ha desempeñado una actividad de alto riesgo por exposición a sustancias comprobadas como cancerígenas, desde el 21 de mayo de 1984 hasta 30 de mayo de 2008; que hasta junio de 2008, contaba con 654 semanas canceladas con el aporte adicional y al 1° de abril de 1994, con más de 15 años de cotizaciones ante el ISS.

JOAQUÍN FRANCISCO HOYOS PASTRANA, nació el 9 de marzo de 1957; acredita un total de 1.441 semanas cotizadas, de las cuales 1.434 corresponden al tiempo de relación laboral con la empresa Eternit Colombiana S.A., entidad en la que ha desempeñado una actividad de alto riesgo por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, desde el 3 de octubre de 1977 hasta el 30 de junio de 2008; que a junio de 2008, acreditó 551 semanas canceladas con el aporte adicional y al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de cotizaciones ante el ISS.

Afirman que presentaron petición ante el ISS para que les fuera reconocida la prestación económica objeto de demanda, sin que dicha entidad haya dado respuesta, quedando agotada la reclamación administrativa (f.° 5 a 19 cuaderno 1). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, diciendo que los demandantes no acreditan los requisitos de densidad especial, previstos en el artículo 3 del Decreto 2090 de 2003, para acceder al derecho pensional que reclaman; en consecuencia, formuló en su defensa las excepciones de « FALTA DE COMPETENCIA, INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES, PRESCRIPCION (sic), INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO BUENA FE, FALTA DE TITULO Y CAUSA, GENERICA (sic).

(f.° 72 a 79, ibídem ) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de septiembre de 2009, absolvió a la entidad de seguridad social de las pretensiones incoadas en su contra, e impuso costas procesales a los demandantes. (f.° 141 a 149, ibídem).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del extremo demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 30 de junio de 2011, confirmó la decisión de primer grado, dejando a cargo de los apelantes las costas de segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expone que en el plenario existe certificación expedida por el empleador, que da cuenta de los cargos desempeñados por los demandantes, el tiempo que lo ejercieron y la calificación de alto riesgo, según el Decreto 1281 de 1994; que, sin embargo, examinados los artículos 2 del Decreto 1281 de 1994, 117 del Decreto 2150 de 1995, que modificó el inciso 2° de la primera norma, así como el 1° del Decreto 745 de 1995, a los demandantes les correspondía la carga de probar « mediante la calificación proveniente del Ministerio de Trabajo », la exposición a factores de riesgo, para ser acreedores de la pensión que reclaman, precisando que la misma no podía ser suplida por la historia ocupacional del empleador, regla que también consideró se extendía a la pensión especial de régimen de transición del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, toda vez que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, exige la calificación de la actividad por la dependencia de Salud Ocupacional del ISS.

Concluye, que la intelección que dio el primer juez a la norma fue acertada, por ausencia de prueba en la calificación de alto riesgo de la labor del accionante, según lo dispuesto en la ley. (f.° 9 a19, cuaderno 2) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y condene en costas procesales, como en derecho corresponda (f.° 7 del cuaderno de casación). Con tal propósito formulan cuatro cargos (siendo el primer y segundo esencialmente idénticos), por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados, y se proceden a estudiar, de manera conjunta, pues no obstante estar dirigidos por sendas diferentes, comparten la proposición jurídica y su finalidad.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusan la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la […] vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 3 y 6 del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, lo que a su vez condujo a la falta de aplicación (concepto prohijado por esa H. Corporación entratándose de la vía indirecta) del artículo 8 del Decreto Ley 1281 de 1994, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, el artículo 1°, numeral 40, literal c) del Decreto 778 de 1987, Ley 436 de 1998, aprobatoria del Convenio de OIT No. 162 de 1986, con nota de ratificación del 25 de enero de 2001, Recomendación de la OIT No. 172 de 1986 y el Convenio de OIT No. 139 de 1974 sobre cáncer de origen profesional, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem, artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política y artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 Las anteriores infracciones legales, las atribuyen a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho, que califica de manifiestos: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes cumplían los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, para la pensión especial de vejez. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los promotores del juicio durante su relación laboral al servicio de la Empresa Eternit Atlántico S.A., sí estuvieron expuestos y operaban sustancias comprobadamente cancerígenas (asbesto y crisotilo).

Refieren que los anteriores yerros los cometió el juez de segunda instancia, como consecuencia de la apreciación errónea de las historias ocupacionales de los demandantes, obrantes a folios 124 a 126, 128 a 130, 132 a 133, 135 a 136, del cuaderno 1; así como de la falta de apreciación de la historia laboral de los mismos, visibles entre folios 22 a 30, 33 a 42, 45 a 57, y 60 a 68 ibídem.

Para demostrar el cargo, arguyen que el Tribunal se equivocó en su decisión, pues no apreció la prueba documental contentiva de las historias ocupacionales, que informa que durante su relación laboral con Eternil Atlántico S.A., «tuvieron riesgo potencial de exposición al asbesto», sustancia catalogada como altamente cancerígena, tal como lo dispone el artículo 1, numeral 40, literales b) y c) del Decreto 778 de 1987.

Aluden, que el Convenio 162 de 1986, aprobado por la Ley 436 de 1998, al igual que la recomendación 172 de 1986, también deja ver el alto riesgo al que estaban expuestos al manipular el asbesto o las sustancias que lo contienen; que durante más de 25 años han estado expuestos a sustancias comprobadas como cancerígenas, y que el Ministerio de la Protección Social, en una comunicación del 13 de febrero de 1995, al resolver una consulta presentada por el jefe de salud ocupacional de Eternit S.A, reiteró que «El asbesto crisolito si se halla clasificado como sustancia comprobadamente cancerígena” y que dichos trabajos realizados con exposición a este agente son considerados como “actividades de alto riesgo para la salud del trabajador”»; que de haber apreciado esos medios de convicción, el Tribunal habría determinado que los demandantes han estado expuestos a sustancias altamente cancerígenas durante más de 25 años, lo cual, según lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, da lugar al reconocimiento de la pensión especial de vejez.

Sostienen, que las historias laborales de folios 22 a 30, 33 a 42, 45 a 57, y 60 a 68 ibídem, indican que el empleador efectuó las cotizaciones especiales para garantizarles el derecho a la pensión especial de vejez; que, además, para que esa prestación económica se cause, se debe tener en cuenta «únicamente el tiempo trabajado y cotizado por el trabajador en actividad calificada por el empleador como riesgosa, sin aporte adicional hasta junio de 1994; y, en adelante, exclusivamente, el acreditado con la cotización para concluir si se cumple con los requisitos exigidos por la misma».; que reúne el mínimo de semanas para ser beneficiarios de la pensión especial, no obstante que la «historia laboral del ISS tiene inconsistencias que no reflejan el tiempo efectivamente cotizado y el real porcentaje del aporte», pero que, al cuantificar el valor de la misma, se demuestra que se canceló lo dispuesto por la ley.

(f.° 7 a 16, ibídem ) CARGO TERCERO Denuncian la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 2 inciso 2 del Decreto 1281 de 1994, 29 y 53 de la Constitución Política. Afirman que esa vulneración se ocasionó por el error de derecho en que incurrió el Tribunal al concluir «injuridicamente que sólo las pruebas de salud ocupacional del ISS sirven para acreditar la exposición a un determinado factor de riesgo»; que « El anterior error de derecho fue producto de la apreciación errónea de las Historias Ocupacionales » de folios 124 a 126, 128 a 130, 132 a 133, 135 a 136 del cuaderno 1.

En la sustentación del cargo advierten que la valoración equivocada de ese medio de convicción, condujo al Tribunal a afirmar, contra la evidencia probatoria, que solo las dependencias del Instituto de Seguros Sociales podían calificar la actividad de exposición a un determinado riesgo, para efectos de la pensión especial, situación que vulnera el debido proceso, en la medida que esa entidad termina siendo juez y parte, lo que equivale a un error de derecho, en tanto que esa situación puede corroborarse con otros medios de prueba (f.° 16 a17, ibídem ).

CARGO CUARTO Acusan la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del […] artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año y el artículo 2 inciso 2 del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1 del Decreto 745 de 1995, infracción directa del artículo 1, numeral 40 literales b) y c) del Decreto 778 de 1987, Ley 436 de 1998, aprobatoria del Convenio de OIT No. 162 de 1986, con nota de ratificación del 25 de enero de 2001, Recomendación de la OIT No.172 de 1986 y el Convenio de OIT No.139 de 1974 sobre cáncer de origen profesional, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem, artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política y artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, lo que condujo a la no aplicación de los artículos 6 del Decreto 1281 de 1994, en relación con los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990.

En su desarrollo, cuestionan la intelección que sobre el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 realizó el Tribunal, pues las pruebas de salud ocupacional del Instituto de Seguros Sociales, no deben ser las únicas con las que se pueda acreditar la exposición a determinado factor de riesgo, por cuanto con ello se vulneraría el debido proceso, en tanto que el Instituto de Seguros Sociales termina siendo juez y parte, y se desconoce que esa situación se puede demostrar con otros medios de convicción. Finalmente explican, que en el cargo también acusan « la falta de aplicación de las normas internacionales y locales que han determinado que el manejo del asbesto o de sustancias que lo contienen, sin lugar a dudas comporta un alto riesgo de contraer cáncer de origen profesional ».

(f.° 17-18 ibídem ) RÉPLICA El Instituto demandado refuta la acusación, mediante escrito de f.° 36 a 44 ibídem, en el que, previa mención a las reglas que regulan y definen el recurso de casación, manifestó que la censura incurrió en errores de técnica, ya que el fundamento de la decisión del juez colegiado fue la solemnidad de la prueba de la calificación del riesgo para acceder a la pensión especial litigada, por lo que debió cuestionar esencialmente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, so pena de que se mantuviese incólume la sentencia de segundo grado, al no haberse destruido su presunción de legalidad y acierto.

Con todo, precisa que la conclusión fáctica del Tribunal no puede ser soportada en la apreciación errónea de las historias ocupacionales, ni en la falta de valoración de las historias laborales de los actores, pues su contenido no fue desconocido por el ad quem, en tanto que solo les restó fuerza probatoria, atendida la exigencia de una prueba especial; que el error de derecho endilgado en el tercer cargo, tiene una definición especial, sin que en el caso se configurara, pues solo se presenta cuando el hecho a demostrar exige prueba solemne, y lo que alega la censura es precisamente que esa clase de medio probatorio no es necesario en el caso.

En torno al cuarto cargo, aduce, que « el Tribunal, no hizo ninguna interpretación de las normas legales que aluden a la calificación de actividades u oficios para la pensión especial de invalidez, lo que aplicó, siguiendo el tenor literal de las mismas, se reitera, fue el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.»; que, en todo caso, en el proceso no están acreditadas las cotizaciones especiales a que hacen referencia las normas que regulan la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo; y que se debe « reexaminar y rectificar el criterio reiterado y fijado en las sentencias de casación del 6 de febrero de 2008 y 18 de marzo de 2009, expedientes, en su orden, con radicación 31408 y 35595 », que extiende la regla del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1161 de 1994 y 10 al 8o del Decreto 2633, a la pensión especial de vejez del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues las omisiones de cobro coactivo a las entidades del sistema, solo son predicables cuando la empleadora les hubiese enterado que su trabajador es cotizante para una pensión especial, y no ordinario, toda vez que, En mi sentir, solo con la existencia de una norma legal que le imponga a las administradoras del régimen de pensiones, determinar, para cada una de los afiliados, si desempeñan un oficio, que les pueda dar derecho a una pensión especial de vejez, de la naturaleza de la pretendida en este proceso, puede imputarse responsabilidad por su omisión en el cobro de los seis punto adicionales.

Si la hay, la Corte, debe precisarla, yo la ignoro, porque mientras no lo haga, lo expresado por el Honorable Magistrado doctor Eduardo López Villegas, al salvar el voto respecto al fallo de casación del 6 de febrero de 2008, radicación 31408, y que es predicable con relación a la sentencia del 18 de marzo de 2009, radicación 35595, es plenamente válido y se ajusta a la realidad procesal y la ley.

Finalmente dice, que el pago de la pensión procede a partir que el afiliado se retire del sistema, como lo ha señalado la Corte, por ejemplo, en los fallos del « 13 de febrero de 2004, 21 de febrero de 2006 y 28 de marzo de 2006, expedientes, en su orden, núm. 21049, 24370 6223 » (f.° 36 a 44, ibídem ). CONSIDERACIONES Comienza la Corte por anotar, que en el caso no advierte falencia técnica en la proposición jurídica de los cargos, que los haga inestimables, pues no empece a que la censura no cuestionó el fallo recurrido como trasgresor del artículo 61 del CPLTSS, la Corte ha señalado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281, que ésta no tiene que ser completa, resultando en el sub lite suficiente los cuestionamientos que sobre los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y el artículo 2 inciso 2 del Decreto 1281 de 1994, corregido por el artículo 1 del Decreto 745 de 1995, hicieron los recurrentes, toda vez que esos fueron los preceptos a través de los cuales el Tribunal consideró indispensable la certificación expedida por las dependencias de salud ocupacional del ISS, sobre actividad laboral de alto riesgo, para la prosperidad de las pretensiones.

No ocurre lo mismo, sin embargo, en relación con las críticas de la oposición al tercer cargo, pues en él, efectivamente, se advierten graves errores de técnica que lo hacen inestimable, en la medida en que la parte recurrente cuestionó la sentencia del Tribunal, de incurrir error de derecho, al concluir que « solo las pruebas de salud ocupacional del ISS sirven para acreditar la exposición a un determinado factor de riesgo », pero soportándola en « la apreciación errónea de las historias laborales de los demandantes » y no, como corresponde en la modalidad escogida, en la entidad probatoria que respecto de ellas le otorga la ley.

En tales condiciones, es claro que los recurrentes confundieron y entremezclaron el error de derecho con el de hecho, pues de conformidad con el artículo 87 del CPTSS, subrogado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964, […] sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo.

En tal contexto, se desestimará el tercer cargo. Precisado lo anterior, procede la Corte a examinar los demás, anotando que, por razones metodológicas, comenzará con el cuarto. Se duele la censura de la intelección que el Tribunal dio al « artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año y el artículo 2 inciso 2 del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1 del Decreto 745 de 1995 », pues, dice, en ellas no se incorporó como exigencia, que « sólo las pruebas de salud ocupacional del ISS sirvan para acreditar la exposición a un determinado factor de riesgo » (f.° 17 a 19 del cuaderno de la casación).

Revisado el fallo recurrido, se observa que el ad quem confirmó la sentencia de primer grado, tras considerar que independiente de la regulación que se aplique, esto es, el artículo 2° inciso 2° del Decreto 1281 de 1994, corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995, o el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 (aplicable al caso), para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, es menester allegar la calificación de actividad por parte de la autoridad administrativa y/o, según la norma que regule el asunto, de las dependencias de salud ocupacional del ISS, sin que ese medio de convicción pueda ser suplido por la historia ocupacional expedida por el empleador con referencia a los oficios desempeñados por los demandantes (f.° 9 a 19 del cuaderno 2).

De ahí que, como lo indicó la censura, el Tribunal haya derivado de las normas referidas, la exigencia de una prueba ad substantiam actus para acreditar la actividad de alto riesgo sobre la cual fundamentan sus pretensiones. En tal contexto, precisa la Corte, que le asiste razón a los impugnantes en la trasgresión legal que le endilgan al ad quem, pues como lo ha explicado, por ejemplo, en las sentencias SL4616-2016 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745, las normas censuradas no establecieron una tarifa legal de prueba para el juez laboral, toda vez que el estándar probatorio que le fue impuesto, lo constituyen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De suerte que, al no estar atados a esa exigencia, salvo las excepciones que los mismos preceptos disponen, su visión singular de los medios de prueba, como su apreciación en conjunto, es suficiente para resolver controversias como la que aquí se plantea. En efecto, en la primera sentencia, la Corte razona: En el sub lite aparece que obra calificación de las dependencias de Salud Ocupacional del Instituto sobre el desempeño del actor en actividades de alto riesgo, pero debe aclararse que, para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745).

En la segunda, asienta: «[…] para demostrar si el demandante desarrolló actividades de alto riesgo o estuvo expuesto en la empresa a sustancias comprobadamente cancerígenas, hay libertad probatoria (CPC art. 51) […]» Y en la última, que examinó un cuestionamiento por error de derecho, derivado de la pretermisión del Tribunal de exigir una « solemnidad ad substantiam actus que es el informe de salud ocupacional», decanta: El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: “ART. 15.- Pensiones de vejez especiales.

La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: “a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea;

“b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; “c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y “d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas. “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. “…”.

(Subrayado fuera de texto). Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.

Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..

Entonces, no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura. Dicha regla ha sido aplicada en las sentencias CSJ SL18578-2016; CSJ SL3476-2016 y CSJ SL18578-2016, a las que se remite la Corporación como soporte de su decisión. Del escenario descrito, se colige que el Tribunal confundió la carga probatoria que tienen afiliados que reclaman la pensión especial por actividad de alto riesgo, pues, no obstante que hay libertad probatoria, conforme se vio, para ser acreedores de ese beneficio, según el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, deben demostrar que, por el término exigido en la norma, han estado expuestos a las sustancias de alto riesgo, en virtud de sus tareas u oficios, y no simplemente que la empresa en la que laboran esté catalogada como de alto riesgo.

Así lo ha dicho la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL14027-2016; CSJ SL13995-2016; CSJ SL10031-2014; CSJ SL17123-2014; CSJ SL5220-2014; CSJ SL14080-2014 y CSJ SL16898-2014, en las que, al interpretar la normativa en cita, reflexiona que, Independientemente de las falencias técnicas de las que adolecen los cargos, lo que, en esencia, éstos plantean es que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere laborar efectivamente en una empresa clasificada como de alto riesgo, sin que sea necesario exigir la calificación del Instituto de Seguros Sociales respecto de las labores desarrolladas por el trabajador o la comprobación a la exposición dispuesta por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, en el entendimiento de la censura, esta disposición se encontraba derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.

Lo cierto es que, además de que la consideración del Tribunal, relativa a que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere la acreditación de la exposición efectiva del trabajador a las sustancias cancerígenas, no comporta de ningún modo la exigencia de una prueba solemne de la misma como para edificar un error de derecho, tal como lo hace la censura, sobre el punto esta Sala se ha venido pronunciado frente a ataques idénticos en casos iguales contra las mismas entidades demandadas, en el sentido de que no basta para ser beneficiario de la pensión especial de vejez con probar la prestación de los servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas sino que resulta necesario que se demuestre que el trabajador estuvo expuesto a dichas sustancias en el ejercicio de sus funciones, exigencia que se ha encontrado predicable tanto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de forma tal que la discusión sobre la derogatoria de la primera disposición por la segunda es inane frente a la exigencia de acreditar la exposición efectiva a los factores de riesgo en el marco de ambas normatividades.

En efecto, recientemente, en la sentencia SL10031-2014, sobre esta temática particular, esta Sala dijo: “De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.

Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solmene, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que, en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. Los cargos son infundados. De conformidad con este criterio jurisprudencial, no pudo incurrir en ningún yerro jurídico el ad quem, en el presente asunto, al estimar que de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 049 de 1990, es necesario que el trabajador demuestre que laboraba en una de las cuatro actividades relacionadas en dicha norma, de forma permanente y debidamente calificada por las dependencias de salud ocupacional del ISS, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, de modo tal que no es suficiente con acreditar que se labora en una empresa de clasificación de alto riesgo, pues, en consideración del fallador, no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, tal como lo pretende hacer ver la interpretación propuesta por el recurrente.

De ahí, que el cuarto cargo prospera. Por tanto, deviene en innecesario examinar el primero y el segundo. En sede de instancia y para mejor proveer, a través de la Secretaría, se ordenará oficiar a Eternit S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – COPLENSIONES -, a efectos de que, en un término máximo de 5 días, alleguen, en el caso del primero, una certificación donde conste si los demandantes aún laboran en esa entidad, y en caso contrario, hasta que fecha lo hicieron; en ambas situaciones, determinen, a partir del 26 de marzo de 2008, para Joaquín Francisco Hoyos Pastrana, Alberto José Tovar Salas, y Omer Marcial Martínez Romero, y a partir del 20 de marzo de 2009, para Jaime Remberto Rosales Gutiérrez, los cargos y funciones que les fueron encomendados.

Para el segundo, la historia laboral actualizada de los mismos. No habrá lugar a imposición de condena en costas en sede de casación por haber prosperado el recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauraron ALBERTO JOSÉ TOVAR SALAS, REMBERTO JAIME ROSALES GUTIÉRREZ, OMER MARCIAL MARTÍNEZ ROMERO y JOAQUÍN FRANCISCO HOYOS PASTRANA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

En sede de instancia y para un mejor proveer, a través de la Secretaría, se ordena oficiar a Eternit S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES -, a efectos de que, en un término máximo de 5 días, alleguen, en el caso del primero, una certificación donde conste si los demandantes aún laboran en esa entidad, y en caso contrario, hasta que fecha lo hicieron; en ambas situaciones, determinen, a partir del 26 de marzo de 2008, para Joaquín Francisco Hoyos Pastrana, Alberto José Tovar Salas, y Omer Marcial Martínez Romero, y a partir del 20 de marzo de 2009, para Jaime Remberto Rosales Gutiérrez, los cargos y funciones que les fueron encomendados.

Para el segundo, la historia laboral actualizada de los mismos. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00