CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56431 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL22188-2017 Radicación n.° 56431 Acta 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTÓBAL DE LOS REYES SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de octubre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES CRISTÓBAL DE LOS REYES SIERRA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para que se condenara a la entidad a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común desde la fecha de su estructuración, es decir, desde el 17 de enero de 2006 hasta la fecha efectiva del pago, debidamente indexadas las mesadas, junto con los intereses moratorios y las costas.

Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos: Que entre el 13 de julio de 1971 y el 31 de diciembre de 1994 cotizó un total de 774 semanas, de las cuales más de 300 fueron hechas en la vigencia del Acuerdo 049 de 1990; que el 27 de octubre de 2007 fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 53.40%, estructurada a partir del «7 de enero de 2006 (sic)», por « trauma en la rodilla izquierda y/o post quirúrgico de prótesis total intra articular en la rodilla izquierda»; que elevó la solicitud de reconocimiento pensional el 9 de noviembre de 2007 y se le negó mediante Resolución n.° 8542 del 21 de mayo de 2008.

Sostiene que su salario para el 21 de mayo de 2008, era de $643.954, el que deberá ser indexado, junto con el reconocimiento de intereses; que el 17 de julio de 2008 solicitó nuevamente el reconocimiento pensional, sin obtener ninguna respuesta de la demandada (f.° 1 y 2, cuaderno principal). Al dar contestación a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del demandante, la totalidad de las semanas cotizadas, la calificación de pérdida de capacidad, el porcentaje y fecha de estructuración de la misma, y la expedición de la Resolución n.° 8542 de 2008 con la que se denegó el reconocimiento pensional.

De los demás hechos dijo atenerse a lo que se probara. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 29 a 32, cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de junio de 2010, resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas y 2.

CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer la pensión de invalidez al señor CRISTOBAL DE LOS REYES SIERRA a partir del 17 de enero de 2006, en cuantía inicial de $408.000, que equivalente (sic) al mínimo legal vigente a la fecha, más los reajustes de ley, mesadas adicionales debidamente indexadas e intereses moratorios. 3. De la anterior suma habrá de descontar el monto de $7.313.499,oo recibida por el demandante a título de indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez otorgada por el ISS, de conformidad con lo considerado. 4.

De conformidad a la presente decisión, una vez ejecutoriado el fallo el ISS deberá incluir al señor CRISTOBAL DE LOS REYES SIERRA, en la respectiva nómina de pensionados para la regulación del pago de las mesadas futuras. […] (f.° 52 a 62 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de octubre de 2011, revocó la sentencia impugnada y absolvió a la entidad (f.º 98 a 107, cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que está demostrado y aceptado por las partes que el afiliado, si bien cotizó 776 semanas durante su vida laboral, en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, que lo fue el 16 de enero de 2006, no cotizó ninguna; que el conflicto versa sobre la aplicación de la condición más beneficiosa, que condujo a la primera instancia a aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y razona: Sin embargo, al actor no le es aplicable la condición más beneficiosa para dirimir su derecho a la pensión de invalidez, por haberse estructurado su invalidez en el tránsito normativo de la ley 100 de 1993 a la ley 860 de 2003, resultando el contenido de la última citada favorable para los afiliados y afiliadas que el artículo 39 de la ley 100 de 1993 antes de la reforma de la ley 860 de 2003.

Respalda su argumento en la sentencia de esta Corporación proferida el 23 de noviembre de 2010, en proceso con radicación 39.588 y concluye que al no estar reunidos los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación total del fallo recurrido, para que, actuando la Corte como Tribunal de instancia, revoque la decisión de segunda instancia y confirme la providencia de primer grado (f.° 14 y 15, cuaderno de casación). Para tal efecto formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron oportunamente replicados y se analizarán de manera conjunta por coincidir las normas denunciadas como violadas y perseguir el mismo fin.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 1°, 2°, 48, 53 y 58 de la CN (f.° 15, ibídem ). Sustenta la denuncia de la anterior violación, en que el Tribunal no aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite al demandante ser beneficiario del régimen de transición, en orden a que para el 1º de abril de 1994, tenía cumplidos 43 años, por lo que su condición lo remite al régimen anterior, esto es, el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, que le da lugar a pensionarse con 500 semanas de cotización pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, que en este caso, se contabilizarían a la ocurrencia de la invalidez, lo que le llevaría a acceder a la pensión de vejez al cumplir los 60 años.

Agrega que, El criterio en precedencia permite sostener que al inaplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el A-quem (sic), concluyó con falta de toda sindéresis que la norma aplicable para desestimar la pensión de invalidez es el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, vulnerando de contera sus derechos fundamentales y las normas sustanciales de carácter nacional invocadas (f.° 17, ibídem) Por lo dicho, reclama que en su caso se aplique el criterio expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39.766, con lo cual se desvanecen las disquisiciones del fallador de alzada (f.° 15 a 22 del cuaderno de casación).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Atribuye la violación normativa a que el juez de la apelación incurrió en los siguientes errores de hecho, que califica como protuberantes, manifiestos y ostensibles: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que para el 1º de abril de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante contaba con más de 500 semanas de cotización, aportadas durante los últimos veinte (20) años anteriores a la ocurrencia de la invalidez. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 4.

No dar por demostrado, estándolo que por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el demandante tenía acreditado el requisito de las 500 semanas de cotización aportadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, para tener derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del decreto 758 de 2000 (f.° 22 y 23, ibídem ).

Errores que afirma, se derivaron de la falta de apreciación del registro civil de nacimiento del demandante (f.° 5, cuaderno principal) y del resumen de semanas cotizadas por el empleador (f.° 36, ibídem ). Para efectos de la sustentación del cargo, explica que el Tribunal desconoció su situación jurídica, enmarcada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 43 años; que dicha norma estaba vigente para el 17 de enero de 2006, fecha de estructuración de la invalidez, cuando tenía reunidas 500 semanas de cotización, en los 20 años anteriores a la ocurrencia de la invalidez, para lo cual deben contabilizarse los periodos en los que, estando afiliado, no se registraron aportes, pese a su vinculación laboral, los que ascienden a 100,12 semanas, que deben sumarse a las que sí figuran en la historia laboral, para obtener un total de 566,78 semanas, de las 802.52 que registra el documento dejado de valorar.

Respalda su razonamiento en la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173 y remata: Dentro de esta óptica, gira el fundamento de que el demandante cumplía con el requisito de semanas exigidas en el artículo 12 del decreto 758 de 2000 (sic) para tener derecho a la pensión de vejez, al cumplir los sesenta años de edad y en consecuencia tener derecho a la pensión de invalidez deprecada (f.° 28, ibídem).

RÉPLICA Sostiene que el recurso contiene varios defectos técnicos que imponen su desestimación. Resalta en primer lugar, la declaración del alcance de la impugnación para sostener que, ante la casación de la sentencia de segunda instancia, es un imposible lógico y jurídico revocar la decisión. Frente al primer cargo, expone que la causal de falta de aplicación no corresponde a ninguno de los motivos por los que procede la casación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 60 del DL 528 de 1964, que subrogó el artículo 87 del CPTSS y por el artículo 90 de dicho código.

En cuanto al segundo cargo, dice que el análisis efectuado por el censor no se limita a una dimensión fáctica o probatoria, sino que, por el contrario, con fundamento en el supuesto desconocimiento de dos pruebas, elabora una tesis jurídica, que sólo podía ser planteada por la vía directa (f.° 39 a 42, cuaderno de casación). CONSIDERACIONES Se pronuncia la Sala en primer lugar sobre las observaciones de la réplica a los defectos técnicos del recurso.

En relación con el alcance de la impugnación, la Sala recuerda que constituye el petitum de la demanda extraordinaria de casación, en el que el recurrente debe expresar claramente lo que pretende que la Corte haga con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y, en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, debe indicar qué pretende que se haga con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos dos últimos casos, cuál debe ser la decisión de reemplazo.

Empero, la censura presenta el alcance de la impugnación de manera indebida, pues pide casar totalmente la sentencia impugnada y a reglón seguido solicita que en sede de instancia también se revoque, lo cual, evidentemente, carece de lógica jurídica, pues si el fallo de segunda instancia se anula, por sustracción de materia, no puede revocarse.

Sin embargo, la Sala ha sostenido que, excepcionalmente, es posible obviar contingencias técnicas como la apuntada, e interpretar qué procura la censura y así continuar con el estudio del recurso extraordinario, siempre y cuando, del análisis del escrito con el que se sustenta, no se presente mayor dificultad para dilucidar lo que se aspira obtener con su interposición, situación que es la que se presenta en el caso, pues sin dificultad puede deducir que se reclama a la Corte en función de ad quem, confirme la sentencia de primer grado y, en consecuencia, que se acceda a la pretensión pensional solicitada.

Sobre la situación en comento, en la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2000, rad. 13003, la Sala expuso: Desde antiguo tiene asentado esta Corporación que en el alcance de la impugnación de una demanda de casación no es dable impetrar simultáneamente la infirmación del fallo de segundo grado y su revocatoria. Así mismo que debe expresarse con claridad qué pretende el recurrente de la Corte de casación en relación con la sentencia de primera instancia: confirmarla, modificarla o revocarla (art., 90 ord., 4º, CPL.).

Pero también ha precisado esta Sala, que cuando del desarrollo del petitum se sabe inequívocamente qué es lo que persigue el impugnante, puede adentrarse en el estudio de fondo de la acusación. Esto es lo que ocurre en el caso presente pues a pesar de la formulación en rigor impropia, del alcance de la impugnación - como lo señala la réplica -, fácilmente puede esclarecerse el objetivo buscado por el censor.

Estima la Sala que la glosa formulada por la oposición a la proposición jurídica es infundada porque la base esencial del fallo está constituida por los derechos contenidos en la conciliación celebrada entre las partes, y para el efecto cita el impugnante los artículos 20 y 78 del código procesal del trabajo que regulan las formalidades, el procedimiento y los efectos de esta figura, además de los preceptos legales sustanciales pertinentes que consagran el derecho a las pensiones de jubilación. También plantea la réplica un reparo a la modalidad de trasgresión normativa denunciada en el primer cargo, pues considera que la denominada « falta de aplicación» no existe en la vía directa.

Al respecto, de tiempo atrás, en proveído CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43009 la Corte sostuvo que por la vía directa se violenta la ley sustancial, a) por infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente se inaplica por el ad quem por rebeldía o ignorancia; b) por interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que no ostenta; o, c) por aplicación indebida, cuando activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no tiene.

Con todo, debe aclarar la Sala que entiende que cuando el censor funda el primer cargo en la « falta de aplicación » de los artículos citados, verdaderamente está haciendo referencia al sub motivo o concepto de violación de la ley sustancial que corresponde a la infracción directa, lo que supone que el Tribunal dejó de aplicar, por ignorancia o por rebeldía, las citadas normas jurídicas que estaba llamado a emplear; así se ha sostenido por ejemplo en las sentencias CSJ SL11805-2017 y CSJ SL994-2017, motivo por el cual resulta infundada esta observación de la opositora.

Ahora bien, en el primero de los cargos dirigidos contra la sentencia de segunda instancia, propende la censura, a pesar de que la invalidez del demandante, como no lo discute, se estructuró el 17 de enero de 2006, se le reconozca prestación por esa condición, conforme las reglas del Acuerdo 049 de 1990, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, no encuentra dislate la Corte en que el Tribunal haya colegido que la normativa aplicable al caso es la del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues era la vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez del accionante, sin que a tal aserto le sea oponible la disposición que regula el régimen de transición, pues la Ley 100 de 1993 no lo estableció para las pensiones de invalidez, en la medida que el consagrado en el artículo 36 de dicha normatividad es aplicable sólo a pensiones de vejez, sin que sea dable acudir a la analogía porque se trata de materias distintas.

Empero, ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 405-2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto, no se estructuró el riesgo.

No obstante lo anterior, en el caso concreto, no cabe la plus ultraactividad de la ley en la forma que reivindica la acusación, pues dicho principio se aplica respecto a la normativa inmediatamente anterior, que en este caso sería la Ley 100 original en su artículo 39, y no el Acuerdo 049 de 1990, por fuera de que la reciente jurisprudencia de la Sala delimitó su aplicación a los tres años posteriores a la entrada en vigor de la nueva normativa, esto es, el artículo 1° de la Ley 860 ibídem.

Asienta la Sala que, con la primera regla, es decir, la de la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la vigente a la estructuración de la condición de invalidez, la Corte quiso evitar que, so pretexto del principio de la condición más beneficiosa, los jueces sociales iniciaran una indagación en el tiempo, para encontrar normas que favorecieran el interés de quienes reclamaban pensiones como la del caso.

En la sentencia CSJ SL18417-2017 se reiteró la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, en la que la Corte orientó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642). Mientras con la delimitación cronológica para la aplicación del principio en reflexión, se procuró armonizar el conflicto constitucional que devenía de su uso, relativo al derecho a acceder a la pensión de invalidez, la protección a las expectativas legítimas, el tránsito legislativo que tenía por objetivo garantizar el principio de progresividad de los derechos sociales y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así como la obligación del ciudadano de pertenecer al sistema pensional.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL14481-2017, la Corte decantó: Ahora bien, en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación reclama el recurrente, debe señalarse que a partir de la sentencia CSJ SL2358-2017, la Sala hizo un nuevo análisis para la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación, en el transito legislativo entre las leyes 100/93 y 860/03, señalando además que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado reúna los requisitos que allí se señalan; en dicha providencia se sostuvo: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

De acuerdo con esta nueva orientación jurisprudencial que se acogió por parte de la Corte, y bajo el entendido que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de transito temporal entre una y otra norma, se busca diferir los efectos jurídicos de la L. 860/03, hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para quienes tienen una expectativa legítima, entendida esta, como el «derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición», conforme a lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno - 26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006-, continua produciendo efectos el artículo 39 de la L. 100/93, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.

Bajo este nuevo criterio, se concluyó en la providencia transcrita en apartes, que surgen entonces varios eventos que permiten acceder a la pensión de invalidez, respecto de que situaciones se materializan jurídicamente en el tránsito legislativo de las dos normas en mención, de la siguiente manera: …se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

En este orden, tenemos entonces que son varios eventos frente a las cuales se puede acceder a la pensión de invalidez, conforme a esta nueva línea de pensamiento doctrinal de la Corte, en razón del período de temporalidad en el que se extiende la aplicación del principio tantas veces mencionado, en virtud del tránsito normativo arriba referido.

Y para ahondar en argumentos a fin de justificar esta nueva orientación doctrinal, en la aludida sentencia SL2358-2017, se dijo: G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).

De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.

H. Tampoco vulnera normas internacionales Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que «3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada».

De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.

Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30.

La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes». El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. Los fundamentos anteriores, también fueron tenidos en cuenta por esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017 del 25 de enero, en la que se analizó un caso de pensión de sobrevivientes bajo esta nueva línea de pensamiento de la Corporación frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, lo que se retoma para efectos de resolver el presente caso.

Con base en las anteriores directrices, tenemos entonces que para acceder a este beneficio del principio de condición más beneficiosa, debe cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, «la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006», lapso que corresponde al período de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la ley L. 100/93, difiriendo entonces los efectos de la L. 860 de 2003, como ya se dijo, requisito que el afiliado NO cumple, toda vez que su invalidez, se estructuró el 18 de julio de 2007, fecha muy posterior al lapso de tiempo al que se extendió la vigencia del artículo 39 ya citado.

De ahí, que no incurrió el Tribunal en la trasgresión normativa a que se refieren los cargos, pues palmariamente no le es aplicable al accionante el Acuerdo 049 de 1990, en la medida que, atendida la fecha de estructuración de su invalidez, que lo fue el 17 de enero de 2006, la disposición aplicable, conforme el principio de la condición más beneficiosa, es la contenida en la Ley 100 de 1993, sin que sea posible realizar una búsqueda histórica de una preceptiva que ampare la pretensión del afiliado, introspección que no autoriza la ley, pues esta no permite su aplicación retroactiva, ni tampoco la jurisprudencia. Ahora, si bien es cierto durante mucho tiempo no se aceptó por parte de la jurisprudencia la aplicación del principio de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de las Leyes 797 y 860 de 2003, respecto de los artículos 39 y 46 originales de la Ley 100 de 1993, esa postura varió, y la Sala por mayoría hoy día, admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia (CSJ SL7942-2014).

En esas condiciones, el Tribunal se equivocó cuando estimó que no cabía condición más beneficiosa en el evento de la Ley 860 de 2003, respecto del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, con apoyo en sentencia CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 39588, pues si bien era el criterio otrora sostenido por la Sala no es el actualmente vigente. Ahora bien, la censura acepta que el demandante no reúne los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003, ni tampoco los previstos en la ley 100 de 1993 y, propone en sus cargos, la aplicación de la regla contenida en la sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, es decir, la extensión de los efectos normativos del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a la pensión de invalidez.

Así se dice, por cuanto, señaló: El criterio jurisprudencial que antecede, desvanece los argumentos que de manera mecánica, sin mayores disquisiciones y apriorísticamente expuso el fallador de alzada, dejándose seducir sólo por la exigencia del artículo 1º de la ley 860 de 2003, soslayando de contera derechos de estirpe fundamental, singularizado en los artículos 48 y 53 del Estatuto Superior y de la naturaleza de la seguridad social, razón para sostener de manera inexpugnable, que el A-quem (sic) incurrió en la infracción directa enrostrada, al dejar de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6º del D. 758 de 1990, que eran las disposiciones pertinentes, por lo que resultaría extravagante acompañar su tesis, afirmando con certeza, exenta de duda y probabilidad, que de haber aplicado las normas citadas en la proposición jurídica, habría confirmado aunque por razones diferentes la sentencia del A-quo, apoyándose en la doctrina del precedente, tomando como fuente jurisprudencia de la sala Laboral de esta Alta Magistratura, como la citada en precedencia (f.° 21 a 22 del cuaderno de casación).

Al respecto se impone recordar que la regla general es que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado. En este caso, tal situación se declaró por la autoridad competente el 17 de enero de 2006, motivo por el cual el derecho a la prestación periódica por esa contingencia está gobernado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

No se discute que el demandante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez. Ahora, la excepción a dicha regla es la aplicación ultraactiva de normas ya derogadas, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la que conforme se vio tampoco es aplicable en este caso, pues el demandante no cotizó 26 semanas con anterioridad a la estructuración de su invalidez, ni en el año inmediatamente anterior.

Un evento adicional a los expuestos se encuentra en sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, donde la Sala de Casación de la Corte estableció una regla jurisprudencial consistente en que, quien ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, tiene derecho a la pensión de invalidez, así no haya cotizado en los últimos tres años anteriores a la estructuración de ese estado, tal y como lo exige la Ley 860 de 2003.

Es decir, que quien reúne las cotizaciones para pensión de vejez exigidas en el régimen de prima media, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la de invalidez, siempre y cuando cumpla las demás exigencias de ley. En este punto, es indispensable memorar que se ha indicado por la jurisprudencia, que la comprensión del principio de congruencia no significa de manera alguna que el juzgador no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la litis.

En tal sentido, existen pronunciamientos en las sentencias CSJ SL19900-2017 y CSJ SL13260-2015. Desde tal perspectiva, olvidó el Tribunal realizar un análisis con fundamento en la línea jurisprudencial que estaba vigente para el momento en que se resolvió la alzada, pues en el entendido que, desde el hecho primero de la demanda, fue planteado el tema de la existencia de una densidad suficiente de semanas cotizadas al sistema para obtener el reconocimiento pensional (f.° 1, cuaderno principal), se imponía examinar también el caso a la luz del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en vista que bastaba que el objeto del recurso de apelación recayera sobre la verificación del requisito de semanas para obtener el reconocimiento pensional, para que el juez se viera abocado a examinar la temática desde el punto de vista jurídico con total autonomía e independencia, sin que su análisis estuviera limitado a determinar exclusivamente la aplicabilidad de la tesis de la condición más beneficiosa, conforme aconteció en el caso en estudio.

El debate jurídico que plantea el accionante sostiene que el afiliado inválido consolidó el derecho con base en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: Parágrafo 1°. - Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Respecto a la interpretación que se ha hecho del parágrafo citado, esta Corporación ha indicado que, efectivamente, en él se plantea otra hipótesis para alcanzar el derecho a la pensión de invalidez, la cual se materializa cuando el afiliado hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez; así lo indicó en sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, en la que señaló: Ahora bien, como se dijo en precedencia, es cierto que las normas que gobiernan el derecho a la pensión de invalidez no son completas y presentan deficiencias evidentes, como la de no consagrar un régimen de transición que regule la situación de los afiliados que, al amparo de la normatividad modificada, contribuyeron de manera más que suficiente a la financiación del sistema y cumplieron los requisitos para acceder a algunas de las prestaciones que este otorga.

Precisamente por eso es posible que la regla jurídica que subyace en otras expresiones normativas, que regulan cuestiones análogas, pueda ser aplicada para hallar solución a esa deficiencia regulatoria. Encuentra la Corte que el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que ya estaba vigente cuando se invalidó el actor, contiene una disposición que gobierna una situación similar a la aquí presentada, esto es, la de un afiliado que ha cotizado el número de semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez y sufre una contingencia distinta, la muerte, pero cubierta por el sistema.

Tal norma es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”.

“El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. Cabe resaltar, entonces, que el criterio jurídico que ahora adopta la Corte, de acuerdo con el cual quien, en el Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a la pensión por invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, (exigencia efectuada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003), cuenta con respaldo en la antes citada disposición de la Ley 797 de 2003 que, aunque establecida respecto de otras prestaciones, permite extraer una regla jurídica aplicable al supuesto analizado: el afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión de invalidez.

Ese criterio jurídico, cabe agregar, no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, como que los aportes efectuados, como se dijo, son suficientes para financiar el reconocimiento de la prestación. La Sala al analizar la disposición, entre otras en la sentencia CSJ SL19900-2017 y CSJ SL7358-2014, ha establecido que el régimen de prima media a que allí se hace referencia, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en el artículo 36, es el regulado en el Acuerdo n.° 049 de 1990, aprobado por el Decreto n.° 758 de ese mismo año. En este caso, el afiliado, de conformidad con el registro civil obrante a folio 5 del cuaderno principal, nació el 25 de noviembre de 1950, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición. Teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, 17 de enero de 2006, los beneficios del mismo régimen no los perdió el accionante por el Acto Legislativo 1 de 2005.

En cuanto a la densidad de semanas, junto con la contestación de la demanda, se presentó la historia laboral del afiliado, la que informa que entre el 13 de julio de 1971 y el 30 de septiembre 2004, se cotizaron 802,57 semanas (f.° 36 a 39, cuaderno principal). En el cargo, sostiene el demandante que, en la mencionada historia, no se registran aportes en el resumen de semanas cotizadas, no obstante que el trabajador está afiliado al sistema de seguridad social y vinculado laboralmente, periodos que equivalen a 100,12 semanas, las que sumadas a las del periodo comprendido entre el 17 de enero de 1986 al 17 de enero de 2006, en su opinión arrojan un total de 566,78 semanas, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, densidad que le permite acceder al derecho pretendido (f.° 24, cuaderno de casación).

Al revisar la prueba, efectivamente se constata que en la historia laboral, no fueron contabilizados los periodos con la observación « valor devuelto de Horizonte por pago al fondo equivocado », pese a que se indica el número de referencia, la fecha de pago y el ciclo correspondiente, inconsistencia frente a la cual nada se informó cuando se aportó la documental al expediente, anexa a la contestación de la demanda (f.° 29 -32, cuaderno principal).

Igualmente, se observa que el ISS menciona en el detalle de pagos, que entre marzo de 1998 y septiembre de 1999, el empleador COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, presentaba deuda por no pago. Al no obrar prueba en el expediente de la novedad del retiro realizada por la empresa y ante el reconocimiento expreso por parte de la entidad demandada, que frente a dichos periodos existía una mora, es dable presumir que el accionante continuó vinculado a esta empresa donde laboró y, por ende, siguió existiendo la obligación de cotizar al sistema general de pensiones.

Es criterio uniforme de esta Corporación, que tanto en el evento de la mora patronal, como en la falta de reporte de la novedad del retiro, se está ante un incumplimiento de las obligaciones del empleador, frente al cual la administradora de pensiones esta compelida, conforme la ley se lo exige, a adelantar las acciones de cobro de los respectivos aportes adeudados, sin que, mientras tanto, pueda abstenerse de contabilizar dichos periodos en la historia laboral del trabajador.

En este orden, correspondía al ISS exponer en este proceso, que había adelantado las gestiones de recaudo contra Colombiana de Vigilancia y Seguridad, para así, exonerarse de la responsabilidad que le incumbe en la integración de la historia laboral de su afiliado. En la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270, acogida por las sentencias CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37846, CSJ SL8715-2014, CSJ SL9808-2015, CSJ SL4952-2016 y SL4892-2017, esta Corporación afirmó que las administradoras de pensiones tienen el deber de promover acciones judiciales de cobro, cuando existe mora en el pago de los aportes por parte de los empleadores, pues de lo contrario, deberán asumir el pago de la prestación. Nótese que la Corte modificó su posición señalando que las administradoras de pensiones pueden ser llamadas a responder por el no cobro de los aportes tal y como se observa a continuación: Dentro de las obligaciones especiales que les asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.

A esta situación se aúna la circunstancia de que, pese a que se acreditan cotizaciones para agosto y septiembre de 2004, y en la observación se afirma que el pago se aplicó al periodo declarado, en las columnas 19 y 20, no se incluyen los días correspondientes, sin que tampoco se hubiera ofrecido alguna razón que justificara su exclusión. Así entonces, para el periodo transcurrido entre el 17 de enero de 1986 y el 17 de enero de 2006, se tiene que el demandante cotizó 578.49 semanas, tal y como lo muestra el siguiente cuadro: CONFORME HISTORIA LABORAL DIAS SEMANAS FOLIO 5/6/1986 11/5/1989 1072 153.14 37 9/9/1989 1/10/1989 23 3.29 37 13/10/1989 1/6/1990 232 33.14 37 16/1/1992 30/4/1993 471 67.29 37 1/6/1993 23/11/1993 176 25.14 37 2/3/1994 31/12/1994 307 43.57 37 1/1/1995 31/12/1995 360 51.46 37 1/1/1996 31/12/1996 360 51.46 37 1/1/1997 31/12/1997 267 38.14 37 y 38 1/1/1998 28/2/1998 0 - 38 1/8/2004 30/9/2004 0 - 39 SUBTOTAL 1 3268 466.63 PERIODOS ADICIONADOS A LA HISTORIA LABORAL Desde hasta DIAS SEMANAS FOLIO sep-97 3 0.43 38 oct-97 dic-97 90 12.86 38 ene-98 feb-98 60 8.57 38 mar-98 dic-98 300 42.86 38, 39 ene-99 sep-99 270 38.57 39 ago-04 sep-04 60 8.57 39 SUBTOTAL 2 783 111.857143 SUBTOTAL 1 3268 466.63 TOTAL, cotizado en últimos 20 años antes de invalidez 4051 578.49 Teniendo en cuenta que el demandante acredita una densidad superior a 500 semanas, entre el 17 de enero de 1986 y la fecha de la estructuración de la invalidez, encuentra la Sala reunidos los requisitos contenidos en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, motivo por el cual se configura el yerro que hace prósperos los cargos.

SENTENCIA DE INSTANCIA En el contexto estudiado al resolver el recurso extraordinario, no se discute la siguiente situación fáctica establecida por el Tribunal: i) que la Resolución N.° 8543 del 21 de mayo de 2008, expedida por el ISS, informa que el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 53,40% estructurada el 17 de enero de 2006 (f.° 8 del cuaderno principal), y ii) que, en los tres años anteriores a la configuración de tal estado, no efectuó aporte alguno. Conforme se explicó al resolver los cargos, la tesis expuesta en el recurso de apelación (f.° 64 a 66, cuaderno principal), y acogida por el Tribunal, relativa a la inoperancia del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de Ley 100 de 1993 a ley 860 de 2003, fue recogida por esta Corporación. No obstante, conforme se estudió en las consideraciones al cargo, tampoco es posible acoger el razonamiento elaborado por el juzgado de primera instancia, cuando aplica el Acuerdo 049 de 1990, con fundamento en que el afiliado tiene cotizaciones superiores a 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que, conforme lo ha decantado esta Corporación, la aplicación de la condición más beneficiosa solo es procedente respecto de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez, conforme se consideró al estudiar los cargos, remitiéndose la Sala a lo allí analizado.

No obstante lo anterior, se demostró que están reunidos los requisitos para que sea reconocida la pensión al demandante, en los términos del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que procede la Sala a establecer el valor de la mesada inicial, para lo cual se determinará el IBL, conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem, en la medida que el demandante causó su derecho pasados más de diez años después del 1º de abril de 1994.

Se aplicará, además, como tasa de reemplazo, el equivalente al 80% del que correspondería por concepto de pensión de vejez. Esto quiere decir, que para un total de 914,42 cotizadas, de conformidad con la tabla contenida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, le correspondería al demandante un monto del 63%, siendo el 80% de ese porcentaje el equivalente a 50% y el cálculo de la primera mesada es el siguiente: causación 17/1/2006 3,600.00 días DESDE HASTA SALARIO DIAS SALARIO INDEXADO IBL jun-1986 dic-1986 25,530 186 628,507 32,473 ene-1987 may-1987 25,530 151 519,656 21,797 jun-1987 ago-1987 54,630 92 1,111,979 28,417 sep-1987 dic-1987 61,950 122 1,260,976 42,733 abr-1989 may-1989 54,630 41 699,789 7,970 sep-1989 oct-1989 39,310 23 503,546 3,217 oct-1989 dic-1989 30,150 80 386,210 8,582 ene-1990 jun-1990 41,040 181 416,821 20,957 ene-1992 sep-1992 136,290 259 824,562 59,323 oct-1992 dic-1992 181,050 92 1,095,363 27,993 ene-1993 nov-1993 181,050 296 875,353 71,973 feb-1994 dic-1994 98,700 307 389,209 33,191 ene-1995 214,269 30 689,207 5,743 feb-1995 59,068 30 189,995 1,583 mar-1995 213,384 30 686,361 5,720 abr-1995 206,272 30 663,484 5,529 may-1995 213,384 30 686,361 5,720 jun-1995 213,116 30 685,499 5,712 jul-1995 205,753 30 661,815 5,515 ago-1995 205,753 30 661,815 5,515 sep-1995 191,562 30 616,169 5,135 oct-1995 212,848 30 684,636 5,705 nov-1995 196,294 30 631,390 5,262 dic-1995 141,898 30 456,422 3,804 ene-1996 165,548 30 445,722 3,714 feb-1996 211,741 30 570,093 4,751 mar-1996 254,434 30 685,039 5,709 abr-1996 254,434 30 685,039 5,709 may-1996 237,471 30 639,368 5,328 jun-1996 254,434 30 685,039 5,709 jul-1996 204,000 30 549,251 4,577 ago-1996 179,000 30 481,941 4,016 sep-1996 179,000 30 481,941 4,016 oct-1996 179,000 30 481,941 4,016 nov-1996 172,853 30 465,390 3,878 dic-1996 148,270 30 399,203 3,327 ene-1997 242,750 30 537,312 4,478 feb-1997 229,250 30 507,431 4,229 mar-1997 228,500 30 505,771 4,215 abr-1997 123,450 30 273,249 2,277 may-1997 222,542 30 492,583 4,105 jun-1997 228,504 30 505,779 4,215 jul-1997 228,500 30 505,771 4,215 ago-1997 229,075 30 507,043 4,225 sep-1997 229,650 30 508,316 4,236 oct-1997 192,750 30 426,640 3,555 nov-1997 192,750 30 426,640 3,555 dic-1997 192,750 30 426,640 3,555 ene-1998 271,021 30 509,744 4,248 feb-1998 228,394 30 429,570 3,580 mar-1998 dic-1998 203826 300 383,362 31,947 ene-1999 sep-1999 236,460 270 381,087 28,582 ago-2004 sep-2004 459,572 60 508,375 8,473 TOTAL, DIAS 3600 IBL DEFINITIVO 399,664 TASA DE REEMPLAZO - 50% VALOR DE PRIMERA MESADA 199,832 SALARIO MINIMO 2006 408,000.00 Así entonces, dado que el valor calculado por la Corte es igual al estimado por la juzgadora de primera instancia se impone la confirmación de la sentencia, pero por las razones aquí expuestas.

No habrá lugar a imposición de condena en costas en sede de casación por haber prosperado el recurso. Costas de instancias a cargo de la entidad demandada. Las agencias en derecho se fijarán en las instancias respectivas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró CRISTÓBAL DE LOS REYES SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

En sede de instancia, se confirmará la sentencia proferida en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 25 de junio de 2010, pero exclusivamente por las razones expuestas en esta decisión. Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 36 SCLAJPT-10 V.00