CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2218-2021 Radicación n.° 80325 Acta 016 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ESTEFANÍA HERRERA FUYA, contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso que ella, como interviniente excluyente, y ANA ISABEL FUYA SANABRIA, le siguen al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ − SECRETARÍA DE HACIENDA, en calidad de administrador del FONDO PENSIONAL TERRITORIAL DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. I.

ANTECEDENTES Accionó Ana Isabel Fuya Sanabria contra la demandada, para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada a raíz del fallecimiento de su esposo Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 2 el 18 de julio de 2014, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: es la esposa del señor Luis Hernando Pacheco Niño, a quien el Departamento de Boyacá le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 0581 del 27 de abril de 1993; contrajo matrimonio con el difunto el 10 de diciembre de 2011 y convivió con él bajo el mismo techo, desde el 1 de enero de 1994 hasta su fallecimiento acaecido el 18 de julio de 2014 en la carrera 15 n.° 22 – 63, Barrio Popular de la Ciudad de Tunja; dependía integral y económicamente del de cujus; al momento del deceso era su beneficiaria en los servicios de salud; radicó ante el Fondo pensional Territorial del Departamento de Boyacá el día 25 de agosto de 2014, solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la cual le fue negada porque existía otra solicitud de la señora María Estefanía Herrera Fuya.

Por su parte, la última mencionada pretendió el mismo derecho reclamado por la accionante inicial (intervención excluyente). Manifestó, que: convivió con el señor Luis Hernando Pacheco Niño desde el año de 1960, unión de la cual nació Pedro Vicente Pacheco Herrera; que el 22 y 23 de diciembre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional pero le fue negada por la demandada; que el 16 de septiembre de 2015, solicitó copia del expediente del fallecido y solo se le dio respuesta el 20 de abril de 2016; que hasta la Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 3 fecha habita en la casa que adquirió con el señor Pacheco Niño, vivienda que adquirieron durante su convivencia. Al responder la pasiva, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que no le constaban porque le eran ajenos. Admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación al causante.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de vulneración de derechos, y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 30 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO: Declarar que la señora MARÍA ESTEFANÍA HERRERA FUYA en su calidad de compañera supérstite del causante LUIS HERNANDO PACHECO NIÑO, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

SEGUNDO: Ordenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a pagar la pensión de sobreviviente a la señora MARÍA ESTEFANÍA HERRERA FUYA en forma vitalicia a partir del 19 de julio de 2014.

TERCERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ frente a la pretensión de la señora ANA ISABEL FUYA SANABRIA.

CUARTO: Absolver al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ de las pretensiones de la demanda solicitadas por la señora ANA ISABEL FUYA SANABRIA.

QUINTO: Condenar en costas a favor del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y a cargo de ANA ISABEL FUYA SANABRIA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al resolver la apelación de la interviniente y el grado jurisdiccional de consulta, revocó, a través de proveído del 25 de octubre de 2017, la sentencia de primera Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 4 instancia y en su lugar negó las pretensiones de las demandas promovidas por Ana Isabel Fuya Sanabria y María Estefanía Herrera Fuya.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que en virtud del principio de consonancia debía establecer si Ana Isabel Fuya acreditó los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, y en lo que respecta a la consulta si quién acreditó los requisitos fue la señora María Estefanía Herrera Fuya. Como fundamento de su decisión, se refirió a las finalidades que se persiguen con la sustitución pensional en favor de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, citó la sentencia CC T-190-1997, para resaltar cuál era el propósito perseguido por el legislador, el que emerge de los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, luego de la modificación hecha por la Ley 797 de 2003, cuando en el primero se señala, que, Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y el artículo 47 establece como beneficiario en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; y en su inciso final establece que “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. Así entonces de conformidad con dichas normas, para reconocer la pensión de sobrevivientes se establece como principio, que el cónyuge o la cónyuge, compañero o compañera permanente hubiese convivido con el causante no menos de 5 años continuos Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 5 con anterioridad a su muerte, requisito que en este caso el juzgador de instancia no encontró probado en relación con la demandante, y el recurrente considera por el contrario que la demandante si logró probar el requisito de la convivencia pero que no hubo una debida valoración de la declaración realizada por la actora ni de los diferentes testimonios, también que no se le dio el grado de importancia al matrimonio celebrado entre Luis Hernando Pacheco y Ana Isabel Fuya.

Así entonces debe establecerse si en efecto la demandante demostró que convivió con su cónyuge Luis Fernando Pacheco, no menos de 5 años. Precisó que «la prueba testimonial no irradia un pleno convencimiento de la fecha de inicio de la presunta convivencia», ni precisa que hubiera existido en forma continua por un periodo de 5 años, sostuvo sobre las declaraciones de Ana Isabel Fuya y Luis Hernando Pacheco el 17 de agosto del 2011, que estas no le ofrecían credibilidad, al igual que al a quo.

Sostuvo que el juez de primer grado no le restó importancia al matrimonio celebrado entre la demandante y el causante, pues «el fundamento de la providencia radicó en que a pesar de que se demostró el matrimonio no se demostró el requisito de la convivencia por un término no menor de 5 años antes del fallecimiento del pensionado sin que ello quiera decir que se desconozca la importancia del matrimonio».

En lo que tiene que ver con el tiempo de convivencia entre María Estefanía Herrera y Luis Fernando Pacheco, dijo que la demandante ad excludendum indicó que ella llegó a vivir en el barrio Nazaret con su pareja en el año 76 cuando compraron una casa, lo cual confirmó el testigo Daza Neira, y tal como lo determinó el juez, tanto la documental como los testimonios permiten acreditar una convivencia hasta 1991, lo cual impone estudiar en consulta si respecto a la Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 6 mencionada señora es posible reconocer la pensión de sobrevivientes «partiendo de la situación fáctica acreditada», que según el a quo se traduce en que convivieron desde 1976 hasta 1987 cuando su hijo terminó el bachillerato pero en condición de compañeros permanentes y no como cónyuges.

Señaló además lo siguiente: El a quo reconoció el derecho porque consideró que de no hacerlo se vulneraría el derecho a la igualdad entre la compañera permanente y la cónyuge, ya que la norma citada permite reconocer la pensión a la cónyuge separada de hecho con sociedad conyugal vigente que acredite haber vivido 5 años en cualquier época debiéndose entender que la regla es aplicable también a la situación en que primero hay una unión marital de hecho y posteriormente hay un matrimonio porque el artículo 48 de la Constitución no protege el vínculo formal sino la convivencia material, es esa la que legitima al beneficiario de la pensión de sobrevivientes; las dos uniones tienen que mirarse en un escenario de igualdad y por lo tanto se debe extender la protección integral que implica el reconocimiento a la seguridad social que es irrenunciable de conformidad con el artículo 48 de la Constitución. Sin embargo encuentra la Sala que el criterio esbozado por el juez de primera instancia, desconoce lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-336-2014, que estudió la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando realizó el examen de aptitud de la demanda respecto del cargo por violación del derecho a la igualdad entre los compañeros permanentes y los cónyuges separados de cuerpos con sociedad conyugal vigente a quienes se les permite reclamar una cuota parte de la pensión cuando no convivió los últimos 5 años con el de cujus.

Señaló: “2.1.2. […]. Dicho planteamiento, tal como lo advierte el concepto del Procurador General de la Nación, se encamina más a una omisión legislativa relativa que a la violación del derecho a la igualdad, […]. […] 2.1.4. Frente a la posible violación del derecho a la seguridad en pensiones -artículo 48 CP- se advierte una indebida conformación del cargo, pues en el sentir del demandante al no incluirse a los compañeros permanentes de relaciones anteriores a la muerte, vulnera el derecho a la seguridad social en pensiones de estos, al negarles la posibilidad de acceder a una cuota parte de la pensión. Dicho argumento adolece de certeza, especificidad, suficiencia y en especial de pertinencia, pues el fundamento se centra en una interpretación fáctica y descontextualizada de la Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 7 ley, ya que la norma no indica que deba garantizarse una pensión para cualquier clase de relación afectiva, sino aquellas determinadas por el Legislador.” Más adelante la misma sentencia cuando se refiere a la diferenciación del matrimonio y a la unión marital de hecho para efectos pensionales señaló que si bien el vínculo matrimonial y la unión marital de hecho, son medios para constituir una familia, “el tratamiento jurídico otorgado por la ley a la primera no puede ser trasladado a la segunda figura, en tanto que cada una de ellas, cuenta con una legislación particular y una condiciones que la caracterizan, es así como en la sentencia C-1035 de 2008, se indicó lo siguiente: […] la protección del derecho a la igualdad entendido como no discriminación, en estos casos no puede entenderse como la existencia de una equiparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, puesto que, como lo ha explicado la Corte en varias ocasiones, “sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre.” Por todo lo anterior, el juicio de igualdad deberá tener en cuenta las particularidades de la norma o situación fáctica sometida a consideración, a fin de constatar si existe discriminación entre cónyuges y compañeros permanentes, pero sin soslayar las diferencias existentes entre el matrimonio y la unión marital de hecho”.

En sus consideraciones la anterior sentencia concluyó lo siguiente. “También la jurisprudencia ha reconocido que, si bien la familia, debe recibir la misma protección independientemente del modo como se constituya, ello no implica que el matrimonio y la unión marital de hecho deban equipararse en todos los aspectos. No se trata entonces de supuestos iguales ni de situaciones que exijan ser reguladas de la misma manera por la ley.

Al tratarse de dos instituciones diferentes, no hay una obligación para el Legislador de regular sus efectos de manera idéntica”. De dicha jurisprudencia queda claro que no se vulnera el derecho a la igualdad cuando se adoptan por el legislador distintas medidas regulatorias para el matrimonio y la unión marital de hecho, siempre que estas tengan un carácter adjetivo y razonable, razón por la cual en el presente caso el a quo no podía equiparar la condición de quien aspira a adquirir la sustitución pensional en virtud de haber ostentado la condición de compañera permanente, que además no acreditó la conformación de sociedad patrimonial, frente a una posterior cónyuge, con la situación de la cónyuge con sociedad conyugal vigente pero Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 8 separada de hecho, frente a una posterior compañera permanente, además, porque lo que se buscó con la institución de la pensión proporcional entre la cónyuge y la compañera permanente fue precisamente equilibrar la convivencia de esta última con la existencia de una sociedad conyugal vigente a pesar de la separación de hecho, así lo señaló la citada sentencia. Resultando entonces que en el presente caso no es posible reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante ad excludéndum y en ese sentido habrá de revocarse la decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Estefanía Herrera Fuya, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que la Corte case parcialmente la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque parcialmente la sentencia impugnada en segunda instancia» y en consecuencia confirme la del a quo en los siguientes términos: Primero. Declarar que la señora MARÍA ESTEFANÍA HERRERA FUYA, en su calidad de compañera supérstite del causante LUIS HERNANDO PACHECO NIÑO, tiene el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Segundo. Ordenar al Departamento de Boyacá a pagar la pensión de sobreviviente a la señora MARÍA ESTEFANÍA HERRERA FUYA, en forma vitalicia a partir del 19 de julio de 2014. Tercero. se absuelva de la condena en costas a la demandante ad excludéndum. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que replicó la señora Ana Isabel Herrera Fuya, y se estudiarán conjuntamente por perseguir igual finalidad.

Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «como violatoria de la Ley sustancial, por la violación al artículo 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, por interpretación errónea de la Ley sustancial». Asegura que el Tribunal, Interpretó erróneamente la ley sustancia, Ley 797 de 2003 en su artículo 13 literal a), pues el tribunal consideró, que para que la demandante ad excludéndum, pudiera acceder al beneficio de la pensión de sobreviviente, debía cumplir con dos requisitos, el primero, el de haber conformado su lazo natural con el causante laboral con posterioridad al vínculo jurídico, y el segundo, no haber acreditado la conformación de la sociedad patrimonial, bajo estos dos supuestos y citando la sentencia C - 336 - 2014, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, revocó la sentencia de primera instancia, al considerar que “el ad quo (sic) no podía equiparar la condición de quien aspira a adquirir la sustitución pensional en virtud de haber ostentado la calidad de compañera permanente que además no acreditó la conformación de la sociedad patrimonial, frente a una posterior cónyuge, con la situación de la cónyuge con sociedad conyugal vigente pero separada de hecho frente a una posterior compañera permanente".

Para el Tribunal a la demandante ad excludéndum, no se le podía haber reconocido el derecho a la pensión de sobreviviente, a pesar de que el Tribunal, aceptó que la señora MARIA ESTEFANIA HERRERA, había acreditado la convivencia con el causante laboral. "partiendo de la situación fáctica acreditada esto es como lo dijo el juez de primera instancia que convivió con el causante al menos desde 1976 cuando adquirieron un inmueble hasta “1987” cuando su hijo culmino su bachillerato, pero en la condición de compañeros permanente y no como cónyuges".

Manifiesta que cumplió con los requisitos establecidos en el art. 13, literal a) de la Ley 797 de 2003, pero el colegiado erró al exigirle que debió acreditar además «la conformación de la sociedad patrimonial, requisito que no se encuentra consagrado en la Ley violada», cuando si bien es cierto que en la sentencia CC C-336-2014, se adoctrina que no pueden equipararse el matrimonio y la unión conyugal, pues no es Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 10 idéntica la relación que une a los esposos con la que une a los compañeros permanentes, «la diferencia no se da para acceder a derechos […] es decir que el legislador no podía establecer un requisito como el de acreditar la sociedad patrimonial, en cabeza de los compañeros permanentes, que pretenden beneficiarse de la pensión de sobreviviente por ser una unión libre».

Aduce que el requisito que el juez plural dio por no acreditado no podía ser exigido por la norma en mención toda vez que el art. 2 de la Ley 54 de 1990, modificado por el 1 de la Ley 979 de 2006, «establece que la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se presume», por otro lado la Corte Suprema ha sostenido como lo hizo en la sentencia CSJ SL4099-2017, que, […] el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia […].

VII. CARGO SEGUNDO Considera «la sentencia acusada como violatoria de la Ley sustancial, por la violación al artículo 13 literal b) de la Ley 797 de 2003, por aplicación indebida de la Ley sustancial». Señala que el ad quem aplicó indebidamente la Ley 797 de 2003 en su art. 13 literal b) inc. 2, 3 y 4, pues, Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 11 […] para el Tribunal, la anterior norma no se puede equiparar, cuando primero se da la unión marital de hecho y posterior se da el matrimonio, pues para el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, no se le puede dar el mismo tratamiento a estas dos formas de conformar una familia.

Para el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, la sentencia C - 336 - 2014, estableció que eran instituciones diferentes que no se les podía dar el mismo trato. Y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, consideró que para habérsele reconocido la pensión de sobreviviente a la señora MARIA ESTEFANIA HERRERA FUYA, la unión marital que acreditó en primera instancia debió conformarse con posterioridad al matrimonio, pues la regla para que la compañera permanente acceda a la pensión de sobreviviente o cuota parte de la misma, solo se puede aplicar cuando es primero el matrimonio sin disolución de sociedad conyugal y posterior la Unión Marital de Hecho.

Aduce que es errado que el juez de apelaciones hubiera determinado que «no se podía reconocer el derecho a la compañera permanente, porque su vínculo natural (unión marital de hecho), manera en que conformó su familia con el causante laboral, se había conformado con anterioridad al vínculo jurídico (matrimonio)», cuando la premisa fáctica que había establecido era que la compañera había demostrado la convivencia con el fallecido por un periodo comprendido «entre 1976 y 1987», porque con tal decisión el juzgador asimiló «que existe un trato desigual entre compañero o compañera permanente y cónyuge», contrario a lo que se plasmó en la sentencia CC C-1035-2008, en el sentido que constitucionalmente existe la prohibición de medidas que consagren regímenes discriminatorios en razón del tipo de vínculo familiar, la cual «se encamina a impedir que se restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio únicamente a ciertas de ellas, sin que exista alguna justificación constitucionalmente válida».

Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 12 Agrega que demostrada la convivencia efectiva de la compañera permanente con el causante debió otorgársele la prestación reclamada porque la ley no estableció un orden para acceder a ella cuando coexisten la unión marital de hecho y el matrimonio, «si el solo hecho de encontrarse vigente la sociedad conyugal, le otorgara derecho a la cónyuge separada de hecho, la cónyuge no estaría en la obligación de demostrar la convivencia efectiva, con el causante laboral, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes», para demostrar su punto de vista trae a cita la sentencia CSJ SL4099-2017.

VIII. CARGO TERCERO Señala a la sentencia enjuiciada como «violatoria de la Ley sustancial, por la violación al artículo 13 literal b) de la Ley 797 de 2003, por interpretación errónea de la Ley sustancial». La interpretación errónea la hace derivar del hecho de que el Tribunal hubiera entendido que la norma establece un privilegio para el vínculo matrimonial sobre la unión marital de hecho, cundo primero se celebra el vínculo jurídico (matrimonio), al respecto dijo: Es la aplicación indebida de la ley por parte del Tribunal Superior de distrito judicial de Tunja, Sala Laboral, ya que llevó a que se revocará la decisión de primera instancia, pues el Tribunal consideró que no se podía equiparar el mismo presupuesto cuando se daba primero la unión marital y luego el matrimonio, para el Tribunal, la norma establecía era que la compañera permanente podía acceder a una cuota parte de la pensión de sobreviviente, cuando la unión marital es posterior al matrimonio, para el tribunal no se puede dar el mismo tratamiento cuando primero es la unión marital y luego el matrimonio.

La norma fue aplicada indebidamente porque la Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 13 norma no consagra que solo se reconoce cuota parte a la compañera o compañero, si primero se dio el matrimonio, lo que establece la norma es que tanto cónyuge, como compañeros o compañeras permanentes, tiene derecho a acceder a la pensión de sobreviviente, primero, si demuestra los requisitos establecido en el literal a) de la Ley 797 de 2003, articulo 13 y segundo, si existe convivencia simultanea tanto compañeros (as) permanentes y cónyuge pueden acceder al beneficio.

Y sino no hay convivencia simultánea, puede acceder la compañera (o) a una cuota parte de la pensión, proporcional al tiempo de convivencia. Y la norma no consagra si primero se da el matrimonio, solo estable la existencia de la sociedad conyugal, pero tampoco se puede inferir del texto normativo, que la vigencia de la sociedad conyugal, es porque el matrimonio se da con anterioridad a la unión marital de hecho.

IX. RÉPLICA La demandante Ana Isabel Fuya Sanabria refiere que el juez plural incurrió en errores de juicio jurídico y fácticos cuando en calidad de cónyuge del causante le negó el derecho como única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, al punto que termina solicitándole a la Sala que case la sentencia enjuiciada para que en sede de instancia le otorgue la prestación. Indica en sus argumentos, lo dicho por la Corte Constitucional en cuanto a la compañera permanente, y a que, en la sentencia CC C-1035-2008, la que en los casos en que se presenta convivencia simultánea en los últimos 5 años previos al fallecimiento, ha precisado las diferencias del matrimonio y la unión marital de hecho.

X. CONSIDERACIONES En el presente proceso el juez de primera instancia declaró que la señora María Estefanía Herrera Fuya en su calidad de compañera permanente del causante Luis Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 14 Hernando Pacheco Niño era quien tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a la vez que le dio prosperidad a la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por el Departamento de Boyacá frente a la pretensión de la señora Ana Isabel Fuya Sanabria (cónyuge), en consecuencia absolvió al ente territorial de las pretensiones por ella solicitadas.

El Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la cónyuge supérstite, confirmó la negativa del a quo, y al desatar la consulta en favor del Departamento, revocó el beneficio que le fue otorgado a la compañera permanente, la decisión del juez ad quem fue recurrida en casación solo por la compañera permanente, aclaración que se torna necesaria, toda vez que la apelante quien no hizo uso del recurso de casación pretende utilizar su derecho a réplica para enjuiciar la sentencia confutada, aspirando a que la Sala case totalmente el proveído y le otorgue en instancia la prerrogativa deprecada, inconformidad que solo podría resolver la Corte como tribunal de casación en la eventualidad que hubiere hecho uso del recurso extraordinario, lo cual evidentemente no sucedió. No sobra memorar uno de los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según el cual quien no protesta pudiéndolo hacer, se entiende que consiente (CSJ SL4074-2020).

Hecha las anteriores consideraciones previas, en lo que interesa a los cargos formulados, en el sub examine al conocer la sentencia de segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, estaba el Tribunal habilitado para la revisión de todos los puntos del proceso que fueron Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 15 adversos al Departamento de Boyacá, es en esa dirección que al determinar si en efecto la compañera permanente acreditó los requisitos exigidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, encontró probados los siguientes hechos, que no merecen discusión alguna, dado que la recurrente dirige los cargos por la vía jurídica: (i) al señor Luis Hernando Pacheco Niño se le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución n.° 0581 del 27 de abril de 1993; el pensionado falleció el 18 de julio de 2014;

(ii) la recurrente María Estefanía Herrera convivió con el causante en condición de compañeros permanentes desde el año 1976 cuando compraron una casa en el barrio Nazaret hasta 1987 cuando su hijo terminó el bachillerato. El estudio de la procedencia del derecho reclamado lo abordó el colegiado «partiendo de la situación fáctica acreditada», por lo que no queda ninguna duda que no accedió al reconocimiento deprecado en favor de la que en vida fue compañera permanente del pensionado precisamente porque la convivencia de la pareja se extendió hasta 1987 y el deceso del difunto fue el 18 de julio de 2014, razón por la cual coligió que no cumplió con la convivencia requerida hasta el momento de su muerte.

Para revocar la decisión de primer grado el fallador se apartó de los argumentos del a quo, quien reconoció la prestación pensional alegando el derecho a la igualdad entre la compañera permanente y la cónyuge, aduciendo que si a esta última aun separada de hecho la norma permitía el reconocimiento de la prestación cuando demuestre haber Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 16 vivido 5 años en cualquier época, debía entenderse que la misma regla era aplicable a la compañera permanente, porque el artículo 48 de la CN no protege el vínculo formal sino la convivencia material.

Contrario a lo expuesto por el juez singular, la colegiatura de instancia explicó que no era de recibo equiparar las dos uniones, porque con ello se desconocía lo señalado en la sentencia CC C-336-2014, pronunciamiento del cual destaca que «la norma no indica que deba garantizarse una pensión para cualquier clase de relación afectiva, sino aquellas determinadas por el Legislador», puesto que para efectos pensionales si existe una clara diferenciación entre el matrimonio y la unión marital de hecho que no permite trasladar a esta última el tratamiento jurídico otorgado por la ley al primero, por lo que resulta errado sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, de tal manera que por tratarse de dos situaciones diferentes, no hay una obligación para el Legislador de regular sus efectos de manera idéntica.

Fueron precisamente las razones expuestas por el Tribunal Constitucional las que llevaron al ad quem a concluir que el a quo no podía equiparar la condición de quien aspira a adquirir la sustitución pensional en virtud de haber ostentado la condición de compañera permanente, con la de la cónyuge con sociedad conyugal vigente pero separada de hecho, a quien se le permite reclamar una cuota parte de la pensión cuando no convivió los últimos 5 años con el de cujus.

Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 17 Conforme se desprende de lo planteado en los cargos, la parte recurrente le atribuye al Tribunal la violación directa del artículo 13 literales a) y b) de la Ley 797 de 2003, por haberle exigido a la demandante ad excludéndum para acceder a la pensión de sobrevivientes: (i) el cumplimiento de dos requisitos no previstos en la norma, el primero, la conformación de su lazo natural con el causante con posterioridad al vínculo jurídico, y el segundo, la conformación de la sociedad patrimonial;

(ii) la conformación de la unión marital con posterioridad al matrimonio, pues el derecho solo procede es primero el matrimonio sin disolución de sociedad conyugal y posterior la unión marital de hecho. De lo expuesto en precedencia salta a la vista que la censura esgrime como razones de la revocatoria de la decisión que le fue favorable en primera instancia, las que no fueron soporte de la sentencia confutada, pues como ya se anotó lo que se sostiene en ella es que si el juez de primera instancia encontró probado que la censora convivió en calidad de compañera permanente con el señor Pacheco Niño hasta el año de 1987 y este falleció en el 2014, no podía ser destinataria del beneficio pensional porque en virtud al vínculo natural que la ató al finado, la convivencia debía perdurar hasta el momento del deceso, sin que se pudiera extender a ella la regla que opera para la cónyuge separada de hecho con sociedad conyugal vigente, porque no son jurídicamente equiparables el vínculo matrimonial y la unión marital de hecho.

No puede soslayarse que al margen que en las instancias no se encontró acreditada la convivencia de 5 años Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 18 anteriores a la muerte del señor Pacheco en cualquier tiempo con la cónyuge demandante, si existía una sociedad conyugal vigente entre ellos, aunque se encontraran separados de hecho, de allí que hubiera considerado el Tribunal que era aplicable lo previsto en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que reza: […] Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Sobre el particular se enseñó en la sentencia CSJ SL1476-2021, lo siguiente: En torno a este punto, importa a la Corte destacar que si bien esta Sala en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento cuando ocurra la muerte del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3 del literal b) ibídem, tratándose del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo.

Esto, por cuanto el legislador, cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. En efecto, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes, siempre que hubiere convivido con el pensionado causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre muchas otras, en sentencia SL1869-2020, en la que se rememoró la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: […] Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 19 Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C-1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 20 solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

(Subraya la Sala). En tal sentido, el cónyuge con vínculo marital vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el pensionado fallecido por lo menos 5 años en cualquier época, pues de esta manera se protege a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Por lo demás, conviene precisar que lo que habilita al cónyuge separado de hecho o de cuerpos a acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, por manera que, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes frente a la adquisición del derecho (SL5141-2019).

Igualmente, que no es requisito o condición legal que entre el causante y el cónyuge supérstite se mantengan lazos o relaciones de amistad, trato, comunicación, apoyo o de cualquiera otra naturaleza, pues no es el término que se extiende hasta la muerte de aquél el que le da el derecho a la prestación pensional, sino el término en el que se hubiere establecido de manera regular la convivencia cuya pérdida resulta de ordinario generando el rompimiento de cualquiera otra forma de relación y comunicación, situación que el legislador en modo alguno desconoció. Ahora, en la sentencia CSJ SL1730-2020, la Sala varió la posición que venía siendo reiterada desde la sentencia CSJ SL32393, 20 may. 2008, relacionada con la exigencia del requisito de convivencia mínima de cinco años previsto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues se precisó que este prevé la convivencia mínima para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, no por la del afiliado.

Se dijo en el primer proveído citado, lo siguiente: Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 21 (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

Siguiendo lo dicho, es claro que no fueron acreditadas las exigencias ya aludidas, teniendo en cuenta que el señor Luis Hernando Pacheco Niño, al momento de su muerte ostentaba la condición de pensionado y no de afiliado, por lo que, al no estar demostrados los errores atribuidos por la censura al Tribunal con el carácter de manifiestos que conduzcan al quiebre de la decisión, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que técnicamente no se presentó oposición por parte de la cónyuge demandante en este proceso. Radicación n.° 80325 SCLAJPT-10 V.00 22 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA ISABEL FUYA SANABRIA y MARÍA ESTEFANÍA HERRERA FUYA, como interviniente, contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ − SECRETARÍA DE HACIENDA, en calidad de administrador del FONDO PENSIONAL TERRITORIAL DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ