Radicación n.° 61707 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2218-2019 Radicación n.° 61707 Acta 19 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAÚL TIRIA BOLAÑOS, contra la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró a las sociedades SIEMENS S. A. y ACCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES RAÚL TIRIA BOLAÑOS, llamó a juicio a las sociedades SIEMENS S. A. y ACCIÓN S. A., para que se declarara que el despido del 15 de junio de 2009, fue «ilegal e ineficaz» y que, en consecuencia, se condenara solidariamente a las demandadas: i) al reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de mejor jerarquía, atendiendo las recomendaciones del médico tratante; ii) al pago de los salarios, prestaciones y derechos laborales, como cesantías, sus intereses y las vacaciones, junto con los aportes a pensiones, causados entre el finiquito contractual y el reintegro; iii) la «vinculación inmediata al sistema general de seguridad social»; iv) la devolución de los aportes que realizó al sub sistema de salud mientras estuvo sin afiliación y, v) lo que resulte probado en el proceso, más las costas.

En subsidio, pretendió la indemnización del inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la de «un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las prestaciones sociales, contabilizándose desde [ ] 15 de junio de 2009, hasta la fecha que se verifique el pago». Narró, que el 18 de abril de 2005, suscribió contrato de trabajo de obra o labor con Quality Ltda.; que en el marco de esa vinculación, fue «soldador I» en la empresa usuaria Marangoni Andina Ltda.; que el 1° de octubre de 2005, aquella, cambió de razón social a Metalcast Ltda.; que la verdadera usuaria era SIEMENS S. A., pues suministraba los medios y la materia prima con los que laboraba; que el 15 de mayo de 2006, se le comunicó la terminación de su contrato de trabajo y que,a partir del día siguiente, sería vinculado a la nueva empresa de servicios temporales Humanos Ltda.; que el 30 de enero de 2007, fue culminada su relación laboral y se le comunicó que sería contratado nuevamente, a partir del 1° de febrero de 2007, por Metalcast Ltda. Expuso, que Metalcast Ltda., el 8 de diciembre de 2008, finalizó su contrato, indicándole que, desde el 9 de diciembre siguiente, sería vinculado por medio de ACCIÓN S. A.; que esta última, lo envió en misión a SIEMENS S. A., en el mismo que venía desempeñando; que el 12 de marzo de 2009, acudió al médico de salud ocupacional, quien le diagnosticó «hipoacusia severa en su oído derecho y [ ] moderada en [el] izquierdo»; que por recomendación de aquél profesional, acudió a su EPS Café Salud para determinar el grado de la afectación; que el 31 de marzo de 2009, la fonoaudióloga estableció que era «de leve a severo» en su oído derecho y de «leve a moderado» en el otro; que el 15 de junio de 2009, sin autorización del Ministerio de la Protección Social, le fue terminado su contrato de trabajo, a pesar de que SIEMENS S. A. conocía que se encontraba en tratamiento y que su patología estaba en estudio para determinar el origen; que tales circunstancias quedaron plasmadas en la historia clínica, que emitió la médico ocupacional en el examen de retiro.

Agregó, que el 28 de septiembre de 2009, su EPS le informó a ACCIÓN S. A., que lo más posible, era que presentara una enfermedad de origen profesional; que las ARP Seguros Bolívar y Colpatria, calificaron su padecimiento como tal; que la administradora de riesgos, dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 8.20 %, con fecha de estructuración del 13 de abril de 2011; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la estableció en 15.60 % y fecha de estructuración el 16 de marzo de 2011; que una vez fue despedido, quedó desprotegido, pues no volvió a laborar; que, en consecuencia, el despido es ineficaz y las demandadas adeudan los créditos pretendidos (f.° 178 a 189, cuaderno del Juzgado).

ACCIÓN S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que vinculó al demandante como trabajador en misión de SIEMENS S. A., a partir del 9 de diciembre de 2008 hasta el 15 de junio de 2009, cuando la usuaria decidió dar por terminado el contrato de trabajo; que, para esa fecha, fue valorado por medicina ocupacional y conceptuó sobre la hipoacusia que padecía. Negó, que después de la finalización del vínculo, el actor no hubiera sido contratado laboralmente, pues consultado el sistema de seguridad social, se evidenciaba que había tenido diferentes empleadores; sobre los demás, dijo que no le constaban, aclarando que, al momento del finiquito, el accionante no estaba incapacitado o en tratamiento médico, por lo que no debió solicitar autorización al Ministerio de la Protección Social.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación (f.° 223 a 242, ibídem ). SIEMENS S. A., replicó la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó que el demandante fue enviado en misión por ACCIÓN S. A. como soldador; negó que hubiera tenido un vínculo directo con aquél, para cuando dijo que prestó sus servicios a Quality Ltda. y Metalcast Ltda.; sobre los demás, aseguró que no le constaban o que se trataba de apreciaciones jurídicas de la parte.

Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción (f.° 255 a 265, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de agosto de 2012, absolvió a la demandada (CD f.° 290 en relación con el acta f.° 319 a 320, ibídem ).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación del demandante, el 30 de enero de 2012, confirmó la de primer grado. Dijo, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, establece que en ningún caso, la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos de que fuere incompatible e insuperable con el cargo que se va a desempeñar; que también prohíbe la terminación del contrato de trabajo por razón de la limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo, so pena de una indemnización equivalente a 180 días de salario.

Consideró, que el demandante no estaba amparado bajo la protección de la norma, pues esta deviene de «la configuración de la limitación en vigencia de la relación laboral y no después»; que según lo probado, la terminación del contrato acaeció el 15 de junio de 2009, «fecha en la cual [el actor] no ostentó la condición de limitado físico [ ]», en razón a que lo fue desde el 16 de marzo de 2011, cuando le fue estructurada una pérdida de capacidad laboral del 15.6 %; que tampoco prosperaría la pretensión por la existencia de una condición de debilidad manifiesta en el trabajador, conforme lo descrito en la sentencia CC T-019-2011, porque «no obra[ba] dentro del plenario prueba alguna donde se demuestre que la patología disminuyó de forma considerable su salud o capacidad para emplearse nuevamente».

Expresó, que si bien en la apelación se dijo, que antes del «despido», había iniciado el trámite de calificación y que los documentos de folios 33 a 37 del cuaderno principal, demuestran que comenzó a presentar problemas auditivos, estos no acreditaban que estuviera en incapacidad y que, como consecuencia de ello, se hallara estado de tal debilidad, «como se puede corroborar con la Junta Regional de Calificación de Invalidez y con la prueba testimonial», porque de esas probanzas, se infiere que no tuvo alguna limitación al momento de que se terminara su vínculo.

Razonó, en relación con la declaración de existencia de solidaridad entre las demandadas, que de conformidad con los artículos 32 y 36 del CST, ésta puede predicarse de las sociedades de personas y sus miembros o, de los comuneros de una misma empresa, mientras permanezca la indivisión; que de conformidad con los documentos de folios 266 y 267 ibídem, el demandante trabajó en misión, en la empresa SIEMENS S. A. del 9 de diciembre de 2008 al 15 de junio de 2009, sin sobrepasar el término de duración del contrato descrito en el artículo 6° del Decreto 4669 de 2006; que en ese contexto, la demandada «ACCIÓN S. A. es la única responsable de la solidaridad de las obligaciones laborales del trabajador como empresa de servicios temporales, en tanto que la empresa SIEMENS S. A. es la empresa en misión» (CD f.° 290, en relación con el acta f.° 341 a 342, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «CASE TOTALMENTE» la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado para que, en su lugar, 1. [ ] se declare que el despido que se le hizo [ ] fue ilegal e ineficaz, de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital por parte de las entidades ACCIÓN S. A. Y SIEMENS S. A. 2.

Por tanto, [ ] se ordene a ACCIÓN S. A y SIEMENS S. A. reintegro sin solución de continuidad [ ] al cargo que venía desempeñando antes de la desvinculación o a uno igual o de mejor jerarquía en atención a su estado de salud, atendiendo las recomendaciones del médico tratante de tal manera que sus labores no interfieran en la recuperación de su salud. 3. [ ] se condene en virtud del despido ineficaz a ACCIÓN S. A. Y SIEMENS S. A., al pago de los salarios [cesantías, sus intereses, vacaciones, aportes a pensiones] causados desde el 15 de junio de 2009 hasta la fecha en el que sea reintegrado [ ] 8. [ ] se ordene a ACCIÓN S. A. Y SIEMENS S. A. [ ] a la vinculación inmediata al Sistema General de Seguridad Social en Salud [ ]. 9. [ ] se condene a ACCIÓN S. A. Y SIEMENS S. A. a efectuar el reintegro del dinero que por concepto de pago a la E.P.S. efectuó [ ] desde el 15 de junio de 2009 hasta la fecha en que sea nuevamente afiliado por la entidad accionada. [ ] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 11. [ ] se condene a ACCIÓN S. A. y SIEMENS S. A. al pago [ ] de la INDEMNIZACIÓN que contempla el artículo inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es decir al pago de 180 días de salario con ocasión a la naturaleza de ineficacia del despido. 12. [ ] se condene a ACCIÓN S. A. y SIEMENS S. A. al pago de un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las prestaciones sociales, contabilizándose desde la fecha de su desvinculación, es decir, 15 de junio de 2009 hasta la fecha que se verifique el pago (f.° 9, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por ambas demandadas, que serán estudiados conjuntamente, porque a pesar de que se dirigen a través de vías diferentes, persiguen el mismo objetivo y se sirven de igual proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que «devino en violación de principios y normas legales tales como artículo 1°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 5°, 140, 186, 249, 306 y 308 del CST y constitucionales tales como [ ] 2°, 47, 48, 53 y 54».

Afirma, que el Tribunal interpretó con error que la limitación de una persona a la que hace referencia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe ser severa y que la debilidad manifiesta ocurre cuando se está en incapacidad de acceder a un trabajo, lectura que no atiende el espíritu del legislador y, por el contrario, viola los principios constitucionales de los artículos 13, 47, 54 y 68.

Expone que, como lo expresó en la demanda y en los alegatos de conclusión, a la finalización del vínculo estaba en situación de discapacidad; que demostró en el proceso, que para la época del fin del contrato, el médico especialista en salud ocupacional había diagnosticado su padecimiento; que el 31 de marzo de 2009, su afección fue calificada como hipoacusia de grado leve a severo en su oído derecho y de leve a moderado en el izquierdo; que su condición fue confirmada, mediante los exámenes de los días 18, 19 y 27 de mayo de 2009; que en esas condiciones, conforme los criterios jurisprudenciales constitucionales, su estabilidad laboral reforzada había iniciado, aun cuando no tenía calificación previa de invalidez.

Argumenta, que debe acatarse el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, expuesto en las sentencias CC C-531-2000; CC T-198-2006 y CC T-231-2010, según el cual, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta, se extiende a quienes se encuentran en una situación de salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares; que, en consecuencia, aun cuando la calificación de pérdida de capacidad laboral fue posterior a la terminación del contrato de trabajo, el diagnóstico y los exámenes de la severidad de la limitación, permitían dispensar la protección solicitada; que, No se compadece que la demora del sistema de seguridad social en un proceso de calificación, el cual duró más de un año, en este caso permita que las empresas soslayen las normas, en ese caso no habría eficacia en la aplicación del artículo por cuanto toda empresa en la que un trabajador inicia un proceso de calificación [ ] puedan terminar el vínculo laboral con otra causal sin que el trabajador se encontrara protegido por que aún no se ha emitido el dictamen correspondiente.

Sostiene, que probó que la pérdida de capacidad laboral fue de 15.60 % (f.° 130 a 134, cuaderno del Juzgado); que, en consecuencia, encontrándose determinada su limitación como moderada, cumplió con el requisito descrito en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, para hacerse acreedor de la protección de la estabilidad laboral reforzada; que aun cuando en el presente proceso no se debatió la fecha de estructuración de la invalidez, «el Juez tiene la facultad de tomar o no lo señalado en el dictamen, ya que este no es incólume si hay otras pruebas que demuestran lo contrario»; que esto último fue lo que el sentenciador colegiado no vislumbró, a pesar de que lo solicitó en la demanda y en el recurso de apelación, porque la fecha se estableció con «la prueba básica y principal realizada [ ] para confirmar la hipoacusia», sin tener en cuenta que el diagnóstico acaeció en marzo de 2009.

Argumenta, que el hecho de que la calificación de la pérdida de capacidad laboral se realice de manera posterior al despido, no significa que la enfermedad y el porcentaje sea adquirido en el momento de la calificación; que era evidente que SIEMENS S. A. sabía de la hipoacusia que presentaba, como «quedó probado» con el documento de folio 148 ibídem y el testimonio que rindió; que la pérdida de la audición ocasiona una dificultad para comunicarse y para reconocer si se está en algún tipo de peligro; que incluso, el daño en el nervio auditivo puede llevar a la afección del equilibrio y a la existencia de vértigo, lo que podría aumentar el estrés y el cansancio laboral; que a « folios 155 y subsiguientes » se encuentran los exámenes para determinar su patología de carácter progresivo.

Concluye que, La empresa de servicios temporales como la usuaria tenían conocimiento de [su] condición [ ] desde antes de su desvinculación, con lo que debieron haber frenado el proceso de terminación del contrato laboral para tramitar el respectivo permiso ante el Ministerio [ ], para no vulnerar el derecho [ ] a la estabilidad laboral reforzada que poseía, y la cual le violaron y es lo que quebranta la sentencia del Tribunal (f.° 10 a 18, ibídem).

CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia viola la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «lo que devino en violación de principios y normas legales tales como artículos 1°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 5°, 140, 186, 249, 306 y 308 del CST y constitucionales, tales como artículos 2°, 13, 47, 48, 53, y 54» Afirma, que la infracción normativa ocurrió como consecuencia de los siguientes errores evidente de hecho, en que incurrió la segunda instancia: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que las demandas conocían de la discapacidad parcial del demandante HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL antes del despido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas conocían el estado de discapacidad como consecuencia de la HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL desde el momento del diagnóstico de la enfermedad profesional. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le reintegrara a su puesto de trabajo. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones médicas al momento del despido. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones físicas al momento del despido. 7. Dar por demostrado, no estándolo, que las demandadas debieron probar la presunción legal que la obliga a pedir permiso para el despido. Argumenta, que a aquellas equivocaciones fácticas arribó el Tribunal por la no apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Dictamen de calificación de invalidez de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca del 5 de agosto de 2011, folio 130 al 134, en donde se refleja el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 15.6% y que, tuvieron en cuenta para la fecha de estructuración de invalidez las audiometrías del 16 de marzo de 2011. 2.

Documento de notificación de pérdida de la capacidad laboral, expedido por Colpatria y con fecha de notificación al demandante el 17 de mayo de 2011 donde certifican el 8.20 %, fl 145. 3. Carta del 28 de septiembre de 2008 donde CAFESALUD le informa a la empresa ACCIÓN S. A. que el demandante presenta HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL y solicita los documentos soporte para calificar el origen, fl 148. 4.

Audiología clínica del 9 de septiembre de 2010, folio 151 donde se señala que la hipoacusia neurosensorial moderada bilateral, con caída severa en tonos agudos. 5. Historia clínica donde se encuentran los potenciales evocados, logoaudiometria, imitancia acústica, y audiometría fls 155 a 158, donde se diagnostica la hipoacusia neurosensorial bilateral de grado leve a severo en oído derecho y leve a moderado en el oído izquierdo. 6.

Certificado ocupacional examen de retiro folio 166 realizado al demandante, de fecha 1° de junio de 2009, en el que se señala la patología y que no es satisfactorio de conocimiento de las demandadas. 7. Historia clínica que se encuentra a folios 33 al 37 de fecha de abril mayo y junio de 2009 donde se evidencia el diagnóstico que tenía el demandante.

Explica, que el Juez de segundo grado no valoró las calificaciones de invalidez, la historia clínica, los exámenes médicos ocupacionales y que por ese motivo, liberó de las pretensiones a las demandadas; que el dictamen de calificación de invalidez de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca, del 5 de agosto de 2011, refleja el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 15.6 % (f.° 130 a 164, ibídem ); que aquella probanza, conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el Decreto 2463 de 2001 y el 917 de 1999, demuestra su incapacidad.

Sostiene, que aun cuando se señaló como fecha de estructuración de la invalidez el 16 de marzo de 2011, las audiologías clínicas que señalaron que la hipoacusia era bilateral y que presentaba caída severa en tonos agudos eran del 9 de septiembre de 2010 (f.° 151, ib. ), que los exámenes de «logoauiometría, imitancia acústica, y audiometría», que informaban del grado de severidad de su patología, fueron realizados en marzo de 2008 (folios 155 a 158, ibídem ); que esa afectación fue ratificada en la historia clínica de los meses de abril, mayo y junio de 2009 (folios 33 a 37, ib.); que el certificado ocupacional del examen de retiro, que señaló su padecimiento, fue del 1° de junio de 2009 (f.° 166, ibídem ); que, en consecuencia, se equivocó el segundo Juez, al concluir que no había prueba de que para el 15 de junio de 2009 ostentara la condición de limitado físico.

Estima, que el Juez de la alzada no valoró la historia clínica y los exámenes médicos; que con ello incumplió el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, que regula la declaratoria de la fecha de estructuración de la invalidez y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues la estabilidad laboral reforzada cobija a quien estén en situación de discapacidad y tenga una limitación en la ejecución de sus funciones, como la que se presenta ante el daño del nervio auditivo, por lo cual debió solicitarse la autorización al Ministerio de la Protección Social, como garantía que está en cabeza del Estado, conforme el artículo 2° de la CN (f.° 18 a 22, ibídem ).

VIII. RÉPLICA SIEMENS S. A. se opone conjuntamente a los cargos, advirtiendo que la argumentación de aquellos, se asemeja más a un alegato de instancia; que el recurrente no cumplió con el deber de demostrar los yerros jurídicos y fácticos que increpó; que en el cargo enderezado por la vía directa, cuestionó indebidamente, la valoración probatoria del segundo Juez; que en el segundo de ellos, dirigido por la vía de los hechos, aludió impropiamente, a cuestiones jurídicas y, además, se limitó a individualizar las pruebas sin realizar, como debía, el análisis objetivo de cada una de ellas para demostrar la equivocación protuberante denunciada (f.° 44 a 48, ibídem ).

ACCIÓN S. A. expone que los cargos adolecen de deficiencias técnicas que impiden su estimación, porque: i) en el alcance de la impugnación modificó las pretensiones que había planteado ante las instancias; ii) abordó en forma imprecisa el cuestionamiento del fallo atacado, pues desconoció que la segunda instancia consideró que, en todo caso, las condenas no podían ser a cargo de ambas codemandadas; iii) la proposición jurídica de ambos es confusa, en razón a que no señala la modalidad de infracción de las normas constitucionales que enlistó como violadas; iv) en el primer ataque involucra aspectos fácticos en una acusación que no lo permite y, v) en el segundo plantea impropiamente debates jurídicos; que, además, la censura increpó al Tribunal un error de apreciación que no cometió y dejó indemne el aserto cardinal del segundo fallo, relativo a la fecha de estructuración de la invalidez, ocurrida el 5 de agosto de 2011, mucho después de su despido (f.° 74 a 81, ib ).

IX. CONSIDERACIONES El recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, que no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, de lo cual se deriva, además, que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla este observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho, que en este medio no ordinario de impugnación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias, como lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL2042-2018. Se trae a colación lo anterior, porque los cargos que procuran controvertir la legalidad del segundo fallo de instancia, como lo advierten las réplicas, no se atienen a las reglas que regulan este medio de impugnación, las cuales no compendian un culto a las formas, sino que constituyen, según el artículo 29 Constitucional el debido proceso judicial.

En efecto: 1. El alcance de la impugnación, que constituye el marco petitorio del recurso extraordinario, en lo que respecta con la sociedad SIEMENS S. A., fue inapropiadamente formulado, en razón a que se solicita que una vez casada la sentencia de segundo grado, en sede de instancia, procediera la Sala a revocar el fallo primigenio, para condenar a aquella entidad, como deudora solidaria de ACCIÓN S. A.; sin embargo, corroborados los argumentos estimatorios de los cargos, halla la Corporación, que no realizó ningún juicio de confrontación tendiente a derruir los soportes fáctico jurídicos, por virtud de los cuales el Tribunal halló, en perspectiva de los artículos 32 y 36 del CST y 6° del Decreto 4669 de 2006, que la sociedad ACCIÓN S. A. era la «única responsable [ ] como empresa de servicios temporales».

Luego, en perspectiva de las pretensiones que elevó a la Sala, la impugnación no habilitó a la Corte para que, de ser el caso, como lo solicitó, procediera, una vez anulada la decisión de segunda instancia, a analizar las condenas deprecadas en contra de ambas codemandadas. En punto a la importancia de la adecuada definición del alcance de la impugnación y la íntima relación que existe entre la solicitud de casación y la que se requiere como Juez de segundo grado, la Corte en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado lo siguiente: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.

La proposición jurídica fue deficientemente formulada, pues en ambos cargos, la censura señaló que el Tribunal violó «principios y normas legales tales como artículos 1°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 5°, 140, 186, 249, 306 y 308 CST y constitucionales tales como 2°, 47, 48, 53 y 54 », sin especificar la modalidad de infracción de la ley que increpó al Tribunal, esto es, si la aplicación indebida, la infracción directa o la interpretación errónea, en el cargo de puro derecho (primero) o, en alguno de los dos primeros, en el ataque indirecto ( segundo ), conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem.

En relación con este defecto técnico, la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5498-2018, sostuvo: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

También exige que cuando se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, «citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió». Mientras en la sentencia CSJ SL737-2018, señaló: […] la recurrente omite señalar si el cargo está encauzado por la vía directa (también conocida como vía de puro derecho) o la indirecta (también conocida como la vía de los hechos), tampoco hace referencia al concepto de la violación, tal como lo prevé el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Y en la sentencia CSJ SL817-2018, desestimó el cargo propuesto, entre otros yerros, porque: […], el cargo mencionado no indica la modalidad de infracción, que, para el evento de la vía indirecta, es la aplicación indebida. 3. Aun cuando la Corte examinara con exclusividad, la crítica de legalidad que la acusación realizó, respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es, si el Tribunal la interpretó con error, como lo denunció en el cargo de puro derecho o, si la aplicó indebidamente, según lo expuso en el que dirigió a través de la vía de los hechos, tampoco hallaría estimación en los ataques, porque como pasa a verse, no confrontó debidamente, en el primero, el aserto jurídico de la sentencia impugnada, según el cual, la protección que dispensa la norma requiere que «la configuración de la limitación [ocurra] en vigencia de la relación laboral y no después» y, en el segundo, como correspondía, los de naturaleza fáctica, relativos a: i) que el recurrente, fue desvinculado de su labor el 15 de junio de 2009, cuando aún no ostentaba la condición de limitado físico, pues la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, que lo fue de 15.6 %, fue definida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, como acaecida el 16 de marzo de 2011 y, ii) que de la historia clínica (f.° 33 a 37, ibídem ) y la prueba testimonial era dable inferir, que para el momento de la terminación del contrato, el impugnante no se encontraba en un estado de debilidad manifiesta que le impidiera desarrollar sus funciones.

En efecto, el censor, para cuestionar el contenido jurídico de la sentencia, tergiversó las consideraciones del Juez de la alzada, pues este no argumentó que para hacerse acreedor del amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debía acreditar una limitación severa y, tampoco, que como la calificación de pérdida de capacidad laboral, fue posterior a la terminación del contrato de trabajo, no era dable garantizar la estabilidad laboral reforzada, pues, se itera, lo que en realidad cimentó el fallo acusado, fue que la discapacidad del recurrente, no se estructuró antes de la finalización del vínculo contractual, sin que, por ende, importara, como lo entendió la acusación, la determinación de la fecha en la que se emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Lo anterior, trae de suyo, que la censura no haya confrontado, como imperativamente debía, al cuestionar la intelección de la norma, la interpretación que en efecto realizó el sentenciador, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, en la que dijo: Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.

Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

Luego, en ese específico aspecto, olvidó el impugnante que nada consigue si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque la decisión seguirá soportada en las inferencias que dejó libres de crítica, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL831-2013 y CSJ SL13058-2015, última que se reitera en la CSJ SL351-2019, en la que al discurrir sobre el recurso de casación, la Sala dijo: [ ] la acusación no se ocupó de cuestionar los soportes estructurales del fallo del Tribunal [ ] de modo que dejó incólume el fallo, el cual está protegido por la presunción de legalidad y acierto.

En relación con esta presunción, en la sentencia CSJ SL13058-2015, ha explicado la Sala lo siguiente: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. En similar sentido, halla la Corporación, que la impugnación, en el cargo enderezado por la vía de los hechos, también equivocó el escenario fáctico probatorio con el cual pretendió confrontar la legalidad del segundo fallo, pues sostuvo, en síntesis, que para determinar la fecha de estructuración de la invalidez, el Tribunal no debió tomar la definida por la Junta Regional de Calificación de la Invalidez, sino la que se advierte de las historias clínicas y de los exámenes médico ocupacionales, de tal manera que concluyera, que la pérdida de capacidad dictaminada, superior al 15 %, se configuró con anterioridad a la terminación del vínculo, no empece a que aquel contexto litigioso no fue el propuesto ante las instancias y aun cuando, con la estimación del ataque, también buscó desquiciar la conclusión probatoria del Juez colegiado, según la cual, para el momento del finiquito contractual, no tenía una limitación que impidiera el ejercicio de sus funciones, no criticó, como imperativamente le correspondía, la valoración que el Juez colegiado realizó de los documentos de folios 33 a 37, del cuaderno principal y de «los testimonios» acopiados en el juicio.

De donde deviene en incontrastable, que el censor obvió el deber ineludible, propio de este tipo de acusación, para cuestionar la legalidad del fallo, de controvertir todas las pruebas en que edificó el Tribunal su decisión. En tal sentido, en el fallo de casación CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, la Corporación orientó: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal.

Posición que reiteró en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017. Ahora, aunque las anteriores deficiencias comunes a los cargos propuestos, son suficientes para desestimar la impugnación, la Sala agrega las siguiente: 1. No empece a que el primer cargo, lo dirigió el recurrente por la vía de puro derecho, esto es, la directa, la invitó, impropiamente, a estudiar las piezas procesales y probatorias, al argumentar: i) que en la demanda y en los alegatos de conclusión, planteó que para el momento en que finalizó su vínculo laboral, se encontraba en situación de discapacidad; ii) que en la pieza introductoria del proceso y en la apelación, explicó, sin que así fuera advertido por el sentenciador colegiado, que debía tomarse como fecha de estructuración de la invalidez, una diferente a la definida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; iii) que el médico especialista en salud ocupacional diagnosticó su padecimiento desde marzo de 2009; iv) que la hipoacusia neurosensorial bilateral, fue ratificada mediante los exámenes médicos de mayo de 2009; v) que su limitación se encontraba para el momento en que se terminó el contrato; vi) que su discapacidad había sido determinada por encima de 15 %, lo que lo hacía acreedor de la protección pretendida; vii) que SIEMENS S. A. sabía de la limitación física que presentaba, pues así lo advierte el documento de folio 148, ibídem y así lo dio a conocer cuando dio «testimonio» y, viii) que su enfermedad, según los «folios 155 y subsiguientes» es progresiva.

Así las cosas, con aquella argumentación, el censor esgrimió discusiones de orden fáctico, en una acusación que tajantemente no las permite, pues ha adoctrinado la Corte que, cuando está enderezada por la senda directa, el debate de legalidad que debe aducir es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida, o su interpretación errónea.

Sobre aquella deficiencia técnica, la jurisprudencia ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, lo siguiente: En efecto, la sustentación de los dos primeros cargos invita a la Corte a cumplir la tarea de confrontar los medios probatorios con la decisión del Juez de alzada, situación ajena al sendero de puro derecho que supone en el recurrente, como se dijo, conformidad total con la valoración de las pruebas efectuada por el fallador y de los hechos que éste haya dado por establecidos. […] Es decir, que a pesar de formular los dos primeros cargos por el sendero de puro derecho, en la modalidad de infracción directa de las disposiciones allí relacionadas, entró a controvertir a través de las pruebas la conclusión jurídica que dio por sentada el Tribunal, en lo atinente al efecto de cosa juzgada de un acta de conciliación. Es que, si el fallo se acusa de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica y por tanto supone una plena conformidad entre el recurrente y el juzgador en tratándose de las situaciones fácticas del debate, por lo que debe dirigirse el ataque con prescindencia de cualquier discusión de carácter probatorio. 2.

A la par con los cuestionamientos fáctico probatorios indebidamente introducidos, dada la vía escogida, ahora sí, de conformidad con ésta, planteó críticas jurídicas al discurrir sobre: i) el alcance de la protección especial de los sujetos de debilidad manifiesta, según los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional; ii) los requisitos para acceder al amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según los lineamientos de esta Corporación y, iii) la facultad judicial de «tomar o no lo señalado en el dictamen, ya que éste no es incólume si hay otras pruebas que demuestran lo contrario».

De donde deviene en incontrastable, que la impugnación, incurrió en el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo que es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente. En relación con lo último, la Sala ha de la adoctrinado lo siguiente en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado. 3.

No obstante estar encaminado, el segundo cargo, por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, el recurrente introdujo cuatro cuestionamientos exclusivamente jurídicos, propios de la senda directa, al argumentar: i) que conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el Decreto 2463 de 2001 y el 917 de 1999, el dictamen de la Junta Regional de Calificación es el documento que demuestra la incapacidad; ii) que el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, regula la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez; iii) que la solicitud de autorización al Ministerio de la Protección Social, para finalizar el vínculo contractual de una persona con limitaciones, hace efectiva las garantías de protección estatales del artículo 2° de la CN y, iv) que el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se extiende a quienes se encuentren en situación de discapacidad y tengan una limitación en la ejecución de sus funciones.

En efecto, todas aquellas criticas entrañan un cuestionamiento jurídico de fondo, relativo a la comprensión de las normas sustantivas enunciadas, que la acusación solo pudo dirigir a través de la vía directa, como lo ha explicado la Sala, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1672-2018, en la que consideró: Repetidamente, este Tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. En ese caso, la Corte advierte que la recurrente a pesar de acudir a la vía indirecta, presenta un discurso puramente jurídico, que encierra la siguiente cuestión abstracta de derecho: ¿el despido tiene o no la naturaleza de una sanción disciplinaria? A no dudarlo, la dilucidación de este dilema, debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa. 4.

Adicionalmente, como se expuso en el apartado 2°, la censura, en el ataque sobre el que se discierne, también incurrió en el defecto de mezclar vías de infracción de la ley sustantiva, pues junto con los cuestionamientos jurídicos a los que aludió impropiamente dada la senda que eligió, increpó al Tribunal, acorde con la vía de los hechos, múltiples errores fácticos, como producto de la omisión valorativa de las pruebas; con lo cual, volvió a desconocer, conforme a lo dicho por esta Corporación, por ejemplo en la sentencia CSJ SL15802-2017, en relación con las vías de infracción de la ley sustantiva, que: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 5.

Aunado a lo dicho, la acusación pasó por alto que, para estructurar un cargo por la senda indirecta, solo es posible acudir a las denominadas pruebas calificadas que están contenidas en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es el documento auténtico, la inspección judicial y la confesión, pues sólo demostrado el yerro sobre una de ellas, estaría habilitada la Corte para examinar si existió una equivocación de igual connotación, en relación con las demás probanzas.

Así se dice, pues el censor hace residir toda su argumentación, en la presunta falta de valoración probatoria de las historias clínicas o exámenes médico ocupacionales y de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, cuando, por su naturaleza testimonial, al provenir de terceros, las primeras y, pericial, las últimas, no son pruebas de carácter calificado que permita estructurar un cargo en casación por la vía indirecta.

En ese sentido lo ha establecido la Corte, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL11171-2017, en la que dijo: Los documentos (historia clínica y certificado de un centro médico) provienen de terceros y tienen carácter declarativo, de modo que conforme con el C. de P. C. art. 277, se aprecian como testimonios que no son pruebas hábiles en casación laboral (Ley 16 de 1969, art. 7º).

De ahí que no proceda examinarlos para constatar los errores que dice la impugnación se derivan de ellos. Y en la CSJ SL9184-2016, en los siguientes términos: […] En ese orden, es palmar que para dilucidar el punto medular del problema jurídico sometido a su decisión, el Tribunal valoró los dictámenes emitidos por el Instituto convocado a juicio, y por la Junta de Calificación de Invalidez, medios de prueba que, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no son aptos para fundar un error de hecho en casación laboral, a no ser que se demuestre la comisión de un yerro de igual talante, sobre un documento auténtico, una confesión judicial, -o una inspección ocular, que son las pruebas calificadas en esta sede.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró RAÚL TIRIA BOLAÑOS a las sociedades SIEMENS S. A. y ACCIÓN S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00