PAGE Radicación n.° 48006 Radicación n.° 55098 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL22173-2017 Radicación n.° 48006 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 18 de junio de 2010, en el proceso adelantado por GEOVANY MARÍA CABRALES GUZMÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 51 y 52 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP- aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.

I.

ANTECEDENTES La señora Geovany María Cabrales Guzmán demandó al I.S.S. en proceso ordinario laboral, para que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de julio de 2007, de conformidad con el artículo 25 en armonía con el 6° del Acuerdo 049 de 1990; el pago de las mesadas ordinarias y adicionales debidamente indexadas; de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; de la indexación de la primera mesada; de las costas y agencias en derecho.

Subsidiariamente solicitó el reconocimiento de la prestación de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Fundamentó sus pretensiones en que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del señor Eleodoro Francisco Argumedo Alemán, a partir del 10 de julio de 2007; que la entidad demandada mediante Resolución N.° 6259 del 31 de marzo de 2008, negó dicha petición por no reunir los requisitos establecidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que el causante cotizó al ISS un total de 591 semanas aproximadamente, por lo que acredita los requisitos señalados en el artículo 25 en concordancia con el 6° del Acuerdo 049 de 1990, ya que sólo le bastan 300 semanas sufragadas en cualquier época para dejar acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes; que la actora convivió con el causante desde el 17 de diciembre de 1983, fecha en la que contrajeron matrimonio, hasta su fallecimiento; que si el causante se hubiese pensionado por vejez con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, le hubiesen bastado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de lo que se deduce que dichas semanas son suficientes para financiar la pensión de vejez, por lo que, con mayor razón, 50 semanas en los últimos tres años antes del fallecimiento, alcanzan para financiar la pensión de sobrevivientes, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual, en este caso, es más gravoso para la demandante, y viola el principio de progresividad de las normas laborales y de la condición más beneficiosa; que el último salario del causante fue de $165.180; y, que la liquidación de la prestación debe efectuarse según lo dispuesto en los artículos 21, 36 y 48 de la Ley 100 de 1993.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos, solo aceptó los relacionados con la solicitud de reconocimiento de la prestación y su respuesta por parte de esa entidad, de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Así mismo, propuso como excepciones de fondo las genéricas o las que resulten probadas en el curso del proceso, el cobro de lo no debido y la buena fe del demandado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, mediante providencia del 11 de febrero de 2010, condenó al ISS a pagarle a la demandante, en su calidad de cónyuge, la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de julio de 2007, con los incrementos de ley, las mesadas adicionales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Cuarta de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de fallo del 18 de junio de 2010 revocó el del juzgado y absolvió al Instituto de Seguros Sociales. El tribunal consideró que el problema jurídico se circunscribía a determinar si se aplicaba el principio de la condición más beneficiosa, ya que el causante había cotizado al ISS 591.1429 semanas, pero ninguna de éstas dentro de los tres últimos años al momento del fallecimiento, por lo cual, según lo manifestado por el demandado, no se cumplen los presupuestos establecidos en la Ley 797 de 2003 para adquirir dicha pensión, ni mucho menos para aplicar tal principio.

Para resolverlo, se remitió a las sentencias de esta Corporación del 18 de marzo de 2009, sin radicado; del 3 de diciembre de 2007, radicación 28876 y del 20 de febrero de 2008 radicación 32649, en las que se dijo que no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa cuando el actor ha fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003.

De lo expresado por esta Sala, concluyó que el fallador inicial aplicó indebidamente las normas que señala el censor, toda vez que tratándose de pensión de sobrevivientes la normatividad a aplicar es la vigente para el momento de la muerte del afiliado, que en este caso es la Ley 797 de 2003, ya que el actor falleció el día 10 de julio de 2007.

Adujo que habiéndose demostrado en el plenario que el actor murió el 10 de julio de 2007, su situación no debía gobernarse por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, sino por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según la cual, para acceder a la mencionada prestación, es necesario el cumplimiento de dos requisitos, la cotización de 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento y el requisito de fidelidad (declarado inexequible por la Corte Constitucional).

Precisó que el causante no acreditó el requisito de cotizaciones necesarias para dejarle causado el derecho a sus beneficiarios, toda vez que entre el 10 de julio de 2004 y el 10 de julio de 2007 no figuran semanas cotizadas, según el reporte obrante a folios 10 y 11 del cuaderno de primera instancia. Además, aclaró que en el eventual caso de que el actor hubiese fallecido antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, sí tendría aplicación el principio de la condición más beneficiosa, debido a que la Ley 100 hizo más gravosa la situación para obtener la pensión de sobrevivientes, situación que no se predica respecto de la Ley 797 de 2003, según sentencias de esta Corte, entre las cuales citó la del 10 de marzo de 2009, radicación N.° 34883 y la del 03 de febrero de 2010, radicación N.° 37294.

Al referirse a la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1.° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, el tribunal se remitió a ésta, a la que consideró como norma aplicable, y precisó que el parágrafo 1.° de dicha norma, señala textualmente que los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes «en los términos de esta ley», es decir, de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, por lo que se requiere que el afiliado fallecido haya cumplido las condiciones previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, y no los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, como aduce el recurrente, al afirmar que el fallecido dejó causado el derecho a la pensión de vejez según lo normado en el artículo 12 del citado Acuerdo 049.

Colige entonces, que como el causante solo acreditó haber cotizado 591.1429 semanas en toda su vida laboral, no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 para dejar causado el derecho a la pensión de vejez, y en consecuencia, no puede concedérsele la de sobrevivientes.

Que si bien es cierto el señor Eleodoro Argumedo fue beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al entrar en vigencia tenía más de 40 años de edad, y que, por tanto, el tiempo de servicio y el número de semanas cotizadas corresponden al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, también lo es que el causante ni siquiera cumplió los requisitos previstos en el citado acuerdo, ya que si bien tenía 591.1429 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, en los últimos 20 años no tuvo 500 semanas cotizadas, razón por la cual la accionante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la casación total del fallo recurrido, para que en sede de instancia, se confirme el de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica de manera oportuna, los cuales se estudiarán conjuntamente, por cuanto atacan las mismas normas, se valen de igual argumentación, y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 12, parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N.». Afirma que es indiscutido que el asegurado fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, aunque tenía 591 en toda su vida laboral, y que no opera el principio de la condición más beneficiosa.

Luego de referirse a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, sostiene que no comparte el alcance que el tribunal le imprimió al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues este contempla dos hipótesis que permiten acceder a la pensión reclamada, las cuales son: (i) acreditar 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años y el requisito de fidelidad, declarado inexequible o, (ii) que el afiliado haya satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior de su fallecimiento.

Agrega que cuando la norma se refiere a que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento», indudablemente hace mención al régimen del ISS, es decir, al establecido en el Acuerdo 049 de 1990, que exige como mínimo 500 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos hasta el 2010 o 2014 cuando fenece el régimen de transición. Que si el afiliado fallece y tiene 500 semanas dentro de los 40 y 60 años, la muerte habilitaría la edad para convertir la pensión de vejez en un derecho adquirido, y así trasmitirlo a los causahabientes.

Finalmente, concluye que el fallador de segunda instancia incurrió en desvío interpretativo de la citada norma, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia gravada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del mismo cuerpo normativo acusado en el cargo que antecede.

De manera similar que en el ataque anterior, comienza la impugnante por aceptar que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 en el año anterior al deceso, y que no aplica el principio de la condición más beneficiosa. Reitera la argumentación presentada en el primer cargo y concluye que el tribunal echó de menos el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «que posibilita acceder a la pensión de supervivientes, cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ».

En ese orden, concluye que no es dable exigir «la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición», porque el querer del legislador fue recoger los pronunciamientos jurisprudenciales frente a la condición más beneficiosa y exigir que, por lo menos, el asegurado hubiese cotizado 500 semanas, número superior a las 300 que se requerían para acceder a la pensión de sobrevivientes.

VIII. RÉPLICA Respecto del primer cargo, el opositor señala que no se configura la interpretación errónea alegada, porque la decisión impugnada está acorde con criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación, conforme al cual, de acuerdo a los presupuestos fácticos que se dieron por demostrados, es indiscutible, que a la demandante no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida.

Menciona que el criterio jurisprudencial se ajusta al artículo 48 de la Carta, porque es sabido que con la reforma que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 introdujo al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 respecto a la densidad de cotizaciones, se busca garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. En cuanto al segundo, aduce que tampoco se configura el concepto de vulneración denunciado con base en el inciso último del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2002, porque precisamente del contenido de estas normas, se deduce que una cosa es el « régimen de pensión de sobrevivientes del I.S.S. » y otra los regímenes de la Ley 100 de 1993, por lo que, cuando el inciso 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2002 se refiere al afiliado que « haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento », alude a las 26 semanas que exigía el artículo primigenio de la Ley 100 de 1993, no como lo entiende el censor al Acuerdo 049 de 1990.

Finaliza señalando que si el tribunal, para su fallo, tuvo en cuenta el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y lo aplicó conforme al alcance que le confirió, mal se puede alegar, como se hace, la infracción directa del parágrafo de esa misma norma. IX. CONSIDERACIONES En razón a que los dos cargos están dirigidos por la vía directa, no se discute que: (i) la actora tiene la calidad de cónyuge supérstite de Eleodoro Francisco Argumedo Alemán;

(ii) el afiliado falleció el 10 de julio de 2007; (iii) el asegurado contaba con 591.1429 semanas en toda su vida laboral y, (iv) que dentro de los tres años anteriores a su muerte no tuvo ninguna cotización. Como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

Así se precisó, en las sentencias en CSJ SL 36135, 10 jun. 2009, CSJ SL 42828, 1 feb. 2011, CSJ SL 39887, 23 mar. 2011 y CSJ SL 37799, 3 de may. 2011 entre otras. La excepción a esta regla general se presenta, cuando en virtud del principio de condición más beneficiosa, se acepta la aplicación ultraactiva de normas ya derogadas. En este caso, en consideración a que el afiliado falleció el 10 de julio de 2007, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, dados los supuestos fácticos establecidos por el tribunal y lo aceptado por la recurrente en los cargos, el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, razón por la cual la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, como la actora no invoca el principio de la condición más beneficiosa en el recurso extraordinario, pues acepta que no opera dicho postulado, el debate jurídico se contrae a determinar si el afiliado fallecido consolidó el derecho con base en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, cuyo tenor literal es el siguiente: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Respecto a la interpretación que se ha hecho del parágrafo citado, esta Corporación ha considerado que la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura; la primera, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso, y la segunda, en el evento de que la inicial no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media.

Como no es materia de discusión que el causante no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, frente a la segunda hipótesis, precisa la Sala que el régimen de prima media a que se hace referencia en el mencionado parágrafo, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y, para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en su artículo 36 es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. La anterior interpretación, se encuentra plasmada, entre otras, en sentencia CSJ SL7358-2014, en la que se dijo: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). En consecuencia, el tribunal se equivocó al señalar que para tener derecho la actora a la pensión de sobrevivientes se requería que el afiliado fallecido hubiera cumplido las condiciones previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 «y no los requisitos previstos en el Decreto 758/90», pues el causante era beneficiario del régimen de transición, y en virtud del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir al mencionado acuerdo para verificar si reunía los requisitos para la pensión de vejez.

No obstante, tampoco cumplió las exigencias allí previstas, pues no contaba con 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, -en este caso, a la muerte, o 1000 en cualquier tiempo. Por las anteriores razones, los cargos aun cuando resultan fundados, no prosperan, por las consideraciones expuestas. Sin costas en el recurso extraordinario.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 18 de junio de 2010, en el proceso ordinario que GEOVANY MARÍA CABRALES GUZMÁN adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16