CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59213 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL22170-2017 Radicación n.° 59213 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR OMAR DAVID SALAS contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de junio de 2012, en el proceso que le instauró el recurrente al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-. 1.

ANTECEDENTES Oscar Omar David Salas demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje, para que fuera condenado a reliquidar y pagar su pensión de jubilación, con base en « LO DEVENGADO por todo concepto sin importar la denominación que se le dé, (toda vez que no existieron aportes o cotizaciones para esta pensión de jubilación) en el periodo que según la ley debe tenerse en cuenta para tal efecto»; las diferencias causadas, los incrementos anuales de 2006 al 2008 y durante el trámite del proceso; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación. Explicó, que el SENA le reconoció pensión de jubilación, a partir del año 2007, en cuantía inicial de $1.788.987, en los términos de la Ley 33 de 1985, por haber prestado servicios más de 20 años como trabajador oficial; que como continuó trabajando, al retirarse, le fue reliquidada por Resolución Nº 02037 de 2008, con el «PROMEDIO DE LOS SALARIOS QUE SIRVIERON DE APORTES O COTIZACIONES DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS», en aplicación de la Ley 33 de 1985 y los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado; que la entidad no atendió que como era beneficiario del régimen de transición, y su estatus de pensionado lo adquirió el 24 de agosto de 2007, tenía derecho a que la prestación le fuera liquidada con sujeción al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en lo relacionado con la edad, tiempo y monto, con la Ley 33 de 1985.

Esgrimió que como el SENA asumió la cobertura de sus derechos pensionales, se convirtió en su propia caja de previsión; que durante toda su vida laboral la demandada no realizó aportes al ISS, pero «procedió a remitir tales dineros trasladándolos y depositándolos en su totalidad en el fondo de pensiones del Instituto de Seguridad Social (…) con la finalidad de subrogarse en el riesgo pensional (…)»; que jamás utilizó lo descontado para financiar la pensión de jubilación, sino como «cotización liberatoria», a fin de trasladarlos al ISS; que la ley decía que cuando no se habían realizado cotizaciones o aportes para financiar la pensión, debía liquidarse con todo lo devengado; que a 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho, por lo que se le debía aplicar « el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso tercero PARTE SEGUNDA que da cuenta que el real derecho (…) en cuanto a tiempo a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional no ha de ser otro que el antes enunciado, pero se debe realizar según el PROMEDIO DE LO DEVENGADO (por no haber cotización alguna) DURANTE DICHO TIEMPO, DEBIDAMENTE INDEXADO, esto es desde 1 de abril de 1994 hasta el 24 de agosto de 2007 (fecha que adquirió el status)»; que realizó la reclamación pertinente ante la demandada, la que no fue resuelta.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, al responder la demanda aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cuantía y la reliquidación, así mismo que se liquidó conforme lo devengado en el último año de servicios; de los demás dijo no constarle o no ser tales. Formuló como medios para enervar lo pedido: inexistencia de la causa jurídica, indebida interpretación; falta de jurisdicción; régimen de transición de la Ley 100 de 1993; buena fe exenta de culpa; improcedencia de la solicitud de intereses de mora (indexación) y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, con fallo del 29 de julio de 2011, absolvió a la entidad de todas las pretensiones, condenó a costas a cargo de la parte demandante, y ordenó consultar el fallo en caso de que no fuera apelado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de providencia del 21 de junio de 2012, confirmó la de primer grado y gravó con costas al recurrente.

Arguyó que la jurisprudencia de esta Corporación ha decantado sobre el punto objeto de controversia y ha señalado, con insistencia, que la liquidación del IBL debe atender lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello acudió a la transcripción de las sentencias SL 26 nov. 2001, rad. 15921 y la SL 31 ag. 2005, rad. 24278, y transcribió parte de la SL 19 nov. 2007, rad. 30649, para indicar que … las pensiones de vejez de aquellas personas que siendo beneficiarias del régimen de transición, cumplen los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se liquidan de conformidad con el artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994, artículo 6º, subrogatorio del Decreto 691 del mismo año, en tanto la determinación del IBL no hace parte del Régimen de Transición pensional… No obstante adujo que el SENA demostró que «(…) tanto el Salario Base de Cotización, como el Ingreso Base de Liquidación, consultaron los factores aplicables (…)», en consonancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que al demandante le faltaban más de 10 años «(…) entre la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), y el cumplimiento de la edad de 55 años (24 de agosto de 2007 status de pensionado), y el disfrute de la pensión de jubilación (28 de febrero de 2008) », y que por tanto se realizó correctamente la fijación de la cuantía. Precisó que con «respecto al cuadro liquidatorio, atinente al promedio salarial y prestacional del último año de servicios, queda descartado por inaplicable» y recabó en que la jurisprudencia es consistente en el criterio que expuso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar se acojan las súplicas de la demanda, con la provisión de costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos «(…) 332 del código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ley 33 de 1985 artículo 1 y 100 de 1993 en su artículo 36, y en el Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 4º del Código de Procedimiento, aplicable éste a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, Violación a la cual se ha llegado AL DARLES UNA FALTA DE APLICACIÓN Y UNA APLICACIÓN INDEBIDA al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas.

Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, el censor, señala: PRIMER ERROR DE HECHO: No Dar por plenamente demostrado en el proceso, estándolo que la entidad demandada le realizó la liquidación pensional teniéndole en cuenta los que sirvió de base de cotización DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS., asumiendo falta probatoria de tal hecho reclamado.

SEGUNDO ERROR DE HECHO: Dar por establecido y probado en el proceso, SIN ESTARLO, que la entidad demandada probó y demostró que al conformar el Ingreso Base de Liquidación se ciñó a los parámetros establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 21 de la misma Ley, no obstante la liquidación pensional se le realizó con un periodo de tiempo en la conformación del IBL muy diferente al que por Ley tiene derecho el demandante, como lo es siguiendo los postulados del artículo 36 de la Ley 100 en concordancia con el artículo 21 de la ley 100 de 1993 puesto que lo que se encuentra probado, es que se tuvo en cuenta exclusivamente un año que fue el último de servicio.

TERCER ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el Proceso que no obstante el demandante se encuentra en régimen de transición, la liquidación pensional se le realizó con un IBL muy diferente al que por Ley tiene derecho el demandante como lo es siguiendo los postulados del artículo 36 de la Ley 100 en concordancia con el artículo 21 de la ley 100 de 1993.

CUARTO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el Proceso que el demandante NO PROBÓ la forma como le realizaron la liquidación y la reliquidación pensional, cuando de manera clara se observa en los documentos aportados al proceso, que si tenía probado en debida forma el cómo le fuera liquidada su pensión de Jubilación, en forma diferente a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

QUINTO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el Proceso que el demandante NO PROBÓ, cuando existe prueba idónea y suficiente que da cuenta de los valores devengados y aportados por El demandante, durante el periodo a tenerle en cuenta para realizarle la liquidación de la pensión de jubilación, como lo es lo devengado y cotizado desde 1994 hasta la fecha del retiro del servicio.

SEXTO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que el demandante está realizando una petición mucho más amplia en objeto y materia que el simple hecho de buscar la simple liquidación o valor pensional, sino que se pretende es que se utilice un mecanismo diferente en la conformación de su IBL pensional ajustándolo a lo que establece la ley según sus condiciones legales y fácticas para así concluir por una falta probatoria que no se observa en el proceso.

Como pruebas dejadas de apreciar o equivocadamente valoradas, esgrime « EI documento auténtico que reposan a fls 1 a h 9 a 13, 14 a 16, 17 a 22, 23 a 37 y 38 a 86, del proceso, entre otras, consistentes éstos en la demanda inicial, en las Resoluciones Nros. 002932 de 2007 y No. 02037 de 2008 emitidas por la entidad pública demandada, que contienen el reconocimiento de la pensión de Jubilación del demandante y la Reliquidación a la misma, así como el certificado de lo devengado y de cotizaciones en el periodo recorrido entre 1994 y el año de 2008, fecha del retiro del servicio del demandante.

Así como la demanda inicial y la reclamación administrativa». Aduce que el Tribunal al no apreciar la demanda, la resolución No. 002932 de 2007, y la No. 02037 de 2008, la reclamación administrativa, los certificados de devengos y los certificados de pago, desconoció que el demandante « (…) tiene pleno derecho a que su pensión sea liquidada con fundamento en los precisos parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la misma norma ».

Argumenta, también, que resulta evidente el error de juicio en el que se incurrió, por cuanto el periodo a tener en cuenta para realizar la liquidación pensional, no es el último año de servicios como lo determinó la entidad y lo avaló el juzgador de segundo grado, sino que el mismo debe ser el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de ese mismo precepto y no el del último año de servicios, teniendo en cuenta que el demandante era beneficiario del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de « ( ) los artículos 11, 21 y 36 ( inciso 3 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, así como del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990 ».

Discute que el Tribunal haya dado por bien liquidada la pensión cuando el periodo tenido en cuenta por la entidad con ese fin, correspondió al último año de servicios, a pesar de que en la pretensión primera de la demanda se había solicitado que la liquidación del derecho pensional se hiciera “(…) de conformidad con el tiempo establecido en la ley para tal efecto ».

Con base en lo anterior, sostiene que si el juez de segunda instancia, concluyó que el periodo de tiempo a tener en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, era el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma norma, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición y por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho a la prestación, no debió haber avalado la liquidación efectuada por la entidad, en la cual se tuvo en cuenta el último año de servicios, razón por la cual se afirma que «(…) incurrió en un claro y evidente error de juicio, al considerar que el tiempo que se debe tener en cuenta para la conformación del ingreso base de liquidación del demandante es el establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 195, ejecutando de manera clara y crasa una APLICACIÓN INDEBIDA DE ESTA NORMAS por no ser las normas que regulan la situación particular y concreta del demandante ».

CONSIDERACIONES Es evidente que la primera de las acusaciones tiene deficiencias, como que dirigida por la vía indirecta acude a la modalidad de infracción directa, cuando esta última implica un debate eminentemente jurídico y no fáctico; sin embargo, al haberse planteado dos cargos, con similares argumentos y dirigidos al mismo fin, es que esta Sala los integra para, de esa manera, subsanar las dificultades que contienen y emitir, de esa forma, una decisión sobre el punto de controversia.

En esta sede se cuestiona, que el Tribunal hubiese avalado la liquidación de la pensión realizada por la entidad demandada, a pesar de estar demostrado que para ello estableció el ingreso base de liquidación con referencia al último año de servicios, y no con el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21 de esa misma norma, ya que el demandante era beneficiario del régimen de transición y le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.

En ese sentido entiende la Corte, que se acude a la falta de aplicación porque, contrario a lo esgrimido por el juez plural, pese a que anuncie el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este ni siquiera lo aplicó, por el contrario, de manera contradictoria avaló la liquidación realizada por la entidad en el último año de servicios, aun cuando dijo que lo que correspondía era contabilizar o bien todo el tiempo de servicios en los términos del precepto 21 de la referida legislación o los del 36, es decir, prefirió íntegramente darle efectos al precepto 1 de la Ley 33 de 1985, aunque su discurso fue contrario.

En realidad, encuentra la Sala cómo, de manera evidente, el juez plural no atendió ni siquiera su propio discurso, pues en contra a lo esgrimido avaló que la prestación del accionante se hubiese contabilizado teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio y no con los 10 años anteriores a su retiro, como lo ha explicado, además, la jurisprudencia de esta Corte en múltiples oportunidades, entre otras en reciente providencia CSJ SL recordó (…) como la acusación está orientada a controvertir lo señalado por el Tribunal en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la demandante, y respecto de la cual no se desconoció que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cabe recordar que esta Sala de Casación Laboral de la Corte, en no pocas ocasiones, se ha ocupado de ese tema, entre ellas es pertinente citar la sentencia del 25 de mayo de 2016, radicación 45509, en que se expuso: «(…) La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047.

En esta última adoctrinó lo siguiente: El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

“Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora (…).

Es de anotar que el aludido criterio jurisprudencial de la Sala, es aplicable a los servidores públicos de todas las entidades territoriales y las descentralizadas del nivel nacional, departamental y municipal, y del sector privado, lo cual está acorde con lo expresado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se precisa que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993.

Para la Sala tal equívoco jurídico fue mayúsculo, pues contrario a la propia evidencia, esto es que, tratándose de un trabajador oficial, que completó más de 20 años al servicio del SENA y que se retiró en el año 2007, le era aplicable el régimen de transición en cuanto a edad, tiempo y monto, y no así al IBL, pero ello no fue atendido por el juzgador, emitiendo una determinación contradictoria.

Por lo explicado habrá de casarse la sentencia y previo a definir la instancia se dispondrá que la entidad pasiva, en el término máximo de quince (15) días remita al expediente, las certificaciones de lo devengado por el accionante en todo el tiempo de servicios. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de junio de 2012 por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por OSCAR OMAR DAVID SALAS contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

Previo a definir la instancia se dispondrá que la entidad pasiva, en el término máximo de quince (15) días remita al expediente, las certificaciones de lo devengado por el accionante en todo el tiempo de servicios. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00