CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68120 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2217-2019 Radicación n.° 68120 Acta 19 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR MANUEL OQUENDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES HÉCTOR MANUEL OQUENDO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición y que le asistía el derecho a que se le reconociera la pensión de vejez, desde el 1° de enero de 2011; que, en consecuencia, se la condenara al pago de su prestación, los intereses moratorios, «hasta que se concrete el pago total de la obligación», la indexación y las costas.
Sostuvo, que nació el 9 de febrero de 1949, por lo que cumplió 60 años de edad en igual calenda del 2009; que cotizó como servidor público de la Caja Agraria, desde el 23 de febrero de 1973 al 13 de diciembre de 1989 y que en el sector privado cotizó como independiente al Consorcio Prosperar, desde el 1° de septiembre de 2007 al 31 de diciembre de 2010; que el tiempo laborado suma un total de 1032.41 semanas, que se discriminan así: «Con el sector público, Caja Agraria 873.84 semanas y con el sector privado Consorcio Prosperar 158.57 semanas»; que para el año 1994 contaba más de 45 años, por lo que «en aplicación del principio de favorabilidad lo cobija el régimen de transición»; que se retiró del sistema el 31 de diciembre de 2010 y agotó la vía gubernativa con la reclamación ante la entidad correspondiente el 1° de septiembre de 2011 (f.° 27 a 29 del cuaderno principal).
Mediante auto del 14 de marzo de 2012, se tuvo por no contestada la demanda (f.° 41, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de abril de 2012, absolvió de las pretensiones y condenó en costas (f.° 52 a 56, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2014, confirmó el primer proveído.
Dijo, que no era objeto de debate, i) que el demandante trabajó para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, desde el 23 de febrero de 1973 hasta el 13 de diciembre de 1989, equivalente a « 864.28 semanas »; ii) que cotizó al ISS 158.57 semanas, desde el 1° de septiembre de 2007 al 31 de diciembre de 2010 y, iii) que era beneficiario del régimen de transición. Precisó que, en virtud del artículo 48 de la CN, no era posible desconocer la sumatoria del tiempo laborado como servidor público y las cotizaciones efectuadas al ISS, con el fin de acceder a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en razón a que la afiliación de los servidores públicos al sistema de seguridad social, antes de la Ley 100 de 1993, no era obligatoria, sino facultativa, por lo cual no podía recaer sobre el trabajador la omisión del empleador de afiliarlo a una caja de previsión social; que el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, el cual prohibía la sumatoria de tiempos públicos y privados, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, postura que fue acogida en la sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904, que procura el respeto de las expectativas legítimas, de quienes pertenecían al régimen de transición. Adujo, que el artículo 1° del Decreto 2709 de 1994, por medio del cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, estableció como requisitos para acceder a la prestación pretendida, i) contar con 60 años de edad, en el caso de los varones y, ii) haber cotizado continua o discontinuamente en el ISS o en varias de las entidades de previsión social del sector público, 20 años o más; que analizado el presente caso y «adentrándose en la normativa» anteriormente citada, no eran concordantes las sumatorias de los tiempos del líbelo demandatorio, con lo probado en el proceso, pues el actor manifestó haber cotizado «873.84 semanas en la Caja de Crédito Agrario y Minero» y «158.57 aportadas al ISS», cuando en realidad, laboró en el sector oficial un total de 864.28 semanas, las cuales equivalen a 16 años 9 meses y 20 días que, sumadas a las aportadas al ISS, arrojan un total de 1022.85 semanas, equivalentes a 19.88 años, «no cumpliendo con los 20 años requeridos» por la normativa señalada (f.° 119 a 126, del cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, De manera principal […] case la sentencia proferida por el Tribunal […] y en sede de instancia MODIFIQUE el fallo de primera y segunda instancia y proceda a declarar que […] es beneficiario del régimen de transición, en consecuencia se le debe liquidar su pensión con base en las normas del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa e indubio pro operario, como principios que integran el bloque de constitucionalidad […] o en su defecto […] concedérsele la pensión de vejez por aplicación del principio de favorabilidad atendiendo las normas de la Ley 71 de 1988, sus 19,88 años de cotización o servicios y atendiendo la situación de indefensión y vulnerabilidad manifiesta del demandante quien ya cuenta con 65 años de edad y padece de serias enfermedades hasta el punto de considerarlo terminal (f.° 6, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, pues además de dirigirse por la misma vía, tienen similar proposición jurídica y argumentos de estimación y buscan igual finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea, « de la norma al omitir aplicar en concordancia los principios de la condición más beneficiosa, indubio pro operario y favorabilidad».
Afirma, que el Tribunal aplicó de forma «exegética y literal» la norma sobre la cual resolvió el litigio (Ley 71 de 1988); que debió estudiar el caso a la luz de los principios señalados y los derechos fundamentales a «la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna»; que al no tenerlos en cuenta, vulneró la CN por ser la norma que los contiene, criterio que, fue aplicado en las sentencias CSJ SL641-2014 y CSJ SL, 8 jul. 2008, rad. 30581; que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, estableció que los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la CN, tienen plena validez y eficacia en materia de seguridad social, lo cual fue reafirmado mediante sentencia de la Corte Constitucional CC T-832-2013.
Sostiene, que le asiste la aplicación de estos principios, pues es una persona de la tercera edad, que le es imposible continuar haciendo cotizaciones al sistema y sufre de una enfermedad que podría ser catalogada como terminal; que «el legislador omitió la consagración de normas especiales de protección de sus derechos fundamentales», al no concederle la pensión de vejez, «por escasos 0.12 años»; que, además, la autoridad judicial debió «haber hecho uso del criterio hermenéutico del principio de favorabilidad y el de condición más beneficiosa […] para concordar las normas aplicables al caso» y, en consecuencia, […] bien pudo […] conceder la pensión de vejez con 19.88 años de cotizaciones y servicios en aplicación de la Ley 71 de 1988 o bien pudo aplicar el Decreto 758 de 1990 que exige 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, […] ya que al haber realizado cotizaciones al ISS y encontrarse a 1° de abril de 1994 afiliado a esta entidad, se le puede aplicar la normativa contemplada en el Decreto 758 de 1990, reglamentario del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 6 a 10, ib.).
CARGO SEGUNDO Invoca «de manera subsidiaria en caso de que el primer cargo no prospere», la trasgresión por « infracción directa de la ley en la sentencia recurrida. En este caso se predica del Juez un error al aplicar la Ley 71 de 1988 en vez del Decreto 758 de 1990, desconociendo la Constitución Política de Colombia y en concreto los principios de indubio pro operario y de condición más beneficiosa aplicables al caso» (f.° 11, ibídem ).
Expone, que el Juzgador de segunda instancia vulneró el artículo 21 del CST y la sentencia CC C-168-1995, al no dar aplicación a los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, a los cuales se les ha dado el carácter de constitucionales, de conformidad con lo adoctrinado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2008 rad. 30581; que al momento del requerimiento pensional, se debió realizar una comparación entre la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, normativas que le eran aplicables, pues «si bien estuvo vinculado con una entidad del sector público a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o el régimen general de pensiones, se encontraba afiliado al ISS y realizó cotizaciones a esta entidad con el único fin de obtener una pensión de vejez»; que, en virtud de lo anterior, es el decreto la normativa más favorable, pues le exige 1.000 semanas de aportes, las cuales cumple a cabalidad de conformidad con lo concluido por el Tribunal, que dio por probadas 1.033, que resultan suficientes para acceder a la prestación. Afirma, que el colegiado también pudo darle aplicación al principio in dubio pro operario, el cual indica que en caso de que existan varias interpretaciones de una norma, «por mandato expreso de la Constitución que prima sobre cualquier otra norma, se deberá aplicar la que más le favorezca al trabajador», criterio que fue desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-832-2013; que, además, el Decreto 758 de 1990, le era totalmente aplicable, por cuanto era la norma vigente a la fecha de causación del derecho, «esto es para cuando cumplió 60 años de edad y para la fecha en la que reunió las 1000 semanas de cotización»; que en igual sentido, la Corte Constitucional, en las CC T-090-2009, CC T-398-2009, CC T-583-2010, T-695-2010, CC T-760-2010, CC T-093-2011, CC T-334-2011, CC T-559-2011, CC T-714-2011, CC T-100-2012 y CC T-360-2012, ha permitido la aplicación de los principios en mención, para las personas que, como él, cuentan con tiempo laborado en el sector público y semanas cotizadas al ISS (f.° 11 a 17, ibídem ).
RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, señala que los cargos no tienen vocación de prosperidad, en razón a que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, como la sentencia CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 33406, el Acuerdo 049 de 1990 no consagró la posibilidad de «sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS»; que, de conformidad con el principio de inescindibilidad, dicho acuerdo debe aplicarse en su integridad y no previó computar periodos laborados en el sector oficial, además que tampoco admitió «la sumatoria de semanas de cotización al Seguro Social con el tiempo de servicios prestados en el sector público».
Refiere, que diferente es el caso de la denominada pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, la cual, si lo permite, pero que no le resulta aplicable al actor, porque sólo alcanzó 19.88 años de cotizaciones, de los 20 que exige tal normativa. (f.° 27 a 28, ib. ). CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en esas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, así: 1. La formulación del alcance de la impugnación resulta deficiente, en razón a que la censura solicita se case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia se «MODIFIQUE el fallo de primera y de segunda instancia […]» cuando ello, por lo menos en lo que atañe con la providencia del Juez de apelación, es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella sentencia, desaparece del mundo jurídico, lo que impide cualquier otra decisión respecto a ella.
En otras palabras, no se puede modificar una decisión, que ya no existe. Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en sentencia la CSJ SL2367-2018, en la que expuso: Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría revocarse. 2.
Además, en el primer cargo, observa la Sala que a ninguna disposición sustantiva de alcance nacional, se refiere la censura como infringida, omisión que por su gravedad da al traste con su estimación, habida cuenta que, por sustracción de materia, carece de referente normativo para ejercer sus funciones de Juez de casación, en perspectiva de que, como iteradamente lo ha explicado la jurisprudencia, en el recurso sobre el que se trajina se enfrentan, no las partes, sino la sentencia confutada y la ley.
En otras palabras, en lo absoluto el cargo expresa, como debiera, las normas sustanciales de alcance nacional, que el extremo impugnante estima fueron violadas por el Juez de la apelación, en la sentencia que pretende anular, con lo cual se carece de un insumo esencial para discernir sobre el apego a derecho de esa providencia, en tanto no satisface ni siquiera el requisito previsto en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale «cualquiera» de las normas de derecho sustancial estime trasgredidas.
En torno a la gravedad del defecto técnico en comento, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23427, reiterada en las sentencias CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795 y CSJ SL12300-2017, asentó: […] encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, presenta graves e insuperables deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial. 3.
También precisa la Corte que ni el numeral 1º del artículo 87, ni el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, establecen que la « falta de aplicación », u omisión de aplicación que propone el recurrente, sea uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera; no obstante, esta Corporación tiene decantado que tal falencia es superable porque el recurrente está cimentando su acusación en el desconocimiento por parte del Tribunal de una norma de alcance nacional, como sucede con la infracción directa, al tenor de lo que se ha explicado, a título de ilustración, en las sentencias CSJ SL994-2017;
CSJ SL11805-2017 y CSJ SL20406-2017. Bajo este entendimiento, sin embargo, el ataque evidencia una nueva falencia, esta si con incidencia plenamente desestimatoria, en cuanto el actor le endilga a la sentencia de segundo grado ser «violatoria de la ley sustancial en forma directa, concretamente por la interpretación errónea de la norma al omitir aplicar […]», pasando por alto, que la infracción directa de la ley, es una modalidad de trasgresión legal independiente, autónoma y excluyente de la interpretación errónea, dado que la primera ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia, o que por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo o en el espacio, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama, mientras la segunda se estructura cuando el Tribunal le otorga a la norma sustantiva, por exceso o por defecto, un alcance o entendimiento que no corresponde a sus supuestos de hecho.
Al respecto, es suficiente traer a colación las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, en las que se expuso: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.
Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.
Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.
De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. A lo anterior se suma, que la acusación así expuesta no se atiene a las reglas de la lógica, pues mal puede aducirse que se comprendió con error una norma de la que también se dice que no se aplicó. 4.
Ahora bien, en relación con el segundo cargo, a pesar que la impugnación lo endereza por la vía directa o de puro derecho, por error, dice, en la aplicación de la Ley 71 de 1988, pues la normativa que debió haber desatado para solucionar el conflicto, ha debido ser la del Acuerdo 049 de 1990, senda de ataque que no admite que la trasgresión legal denunciada se constate desde el contenido de las pruebas o las piezas del juicio, introduce argumentaciones que tienen esa finalidad, como las concernientes con que, i) estuvo vinculado al sector público y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliado al ISS, habiéndole realizado cotizaciones y, ii) atendida la fecha en la que cumplió 60 años, así como aquella en que reunió la densidad de 1000 cotizaciones, la norma vigente era el Acuerdo 049 de 1990.
Es decir, en el segundo de lo ataques, incurrió el censor en el inexcusable yerro de remitir a la Corte a las pruebas del juicio para demostrar su acusación, específicamente para constatar si cuando entró en vigencia la ley de seguridad social integral, estaba afiliado al ISS y le había realizado aportaciones, o si para cuando cumplió 60 años o reunió la densidad de 1000 semanas de aportaciones, la normativa vigente era la del Acuerdo 049 ib, en tanto averiguar sobre el acierto de una u otra aserción, reclama acudir a los documentos que dan cuenta de aspectos fácticos como los tiempos de servicios y de cotizaciones, así como la fecha en que cumplió 60 años de edad y aquella en que completó la densidad de 1000 semanas de aportaciones, que también se refiere.
En la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157 la Corte explicó que, para decidir un ataque encauzado por la vía de puro derecho, no le es posible examinar pruebas y/o piezas del proceso, pues ello solo es posible hacerlo por la vía indirecta. Así lo dijo: En efecto, la sustentación de los dos primeros cargos invita a la Corte a cumplir la tarea de confrontar los medios probatorios con la decisión del Juez de alzada, situación ajena al sendero de puro derecho que supone en el recurrente, como se dijo, conformidad total con la valoración de las pruebas efectuada por el fallador y de los hechos que éste haya dado por establecidos. […] Es que si el fallo se acusa de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica y por tanto supone una plena conformidad entre el recurrente y el juzgador en tratándose de las situaciones fácticas del debate, por lo que debe dirigirse el ataque con prescindencia de cualquier discusión de carácter probatorio.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró HÉCTOR MANUEL OQUENDO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas procesales, según lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00