SL2216-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58524 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2216-2018 Radicación n.° 58524 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS ADELA OVALLE DE KNEPPER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

ANTECEDENTES Gladys Adela Ovalle de Knepper llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Rodolfo Knepper Afanador, a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 25 de agosto de 2007, fecha de fallecimiento del afiliado, más los incrementos, mesadas adicionales e indexación mes a mes; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ultra y extra petita, a las costas del proceso y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el afiliado Rodolfo Knepper Afanador nació el 31 de enero de 1946; que contrajo matrimonio con la señora Gladys Adela Ovalle de Knepper el 22 de junio de 1973, unión en la que se procrearon dos hijos, Elkin Rodolfo (24/01/1974) y Hans Nicolás knepper Ovalle (27/05/1983); que el señor Knepper Afanador falleció el 25 de agosto de 2007, fecha para la cual se mantenía vigente el vínculo matrimonial y la convivencia por espacio de 34 años.

Agregó que el causante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, donde cotizó 510 semanas en toda su vida laboral; que la demandante el 31 de octubre de 2007 solicitó la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge y en atención a que contaba con más de 300 semanas exigidas por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; que el ISS mediante Resolución 387 del 28 de enero de 2008 negó el derecho pretendido, en razón a que el afiliado no acreditaba 50 semanas en los último 3 años anteriores a su fallecimiento, conforme a la Ley 797 de 2003, concediendo una indemnización sustitutiva por valor de $6.414.945.

Contra el anterior acto administrativo interpuso el recurso de reposición, el que mediante Resolución 6185 del 9 de julio de 2008 fue confirmado. Otorgado el recurso de apelación, fue resuelto a través de la Resolución 2684 del 30 de septiembre de 2008 confirmado nuevamente todas las anteriores decisiones. Señaló que el causante para el 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, y más de « 360 semanas cotizadas », y en consecuencia era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y de fallecimiento, la afiliación al ISS, la cantidad de semanas cotizadas, la reclamación de la prestación y la negativa del derecho pretendido a través de las resoluciones citadas. Frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban unos y otros no eran ciertos.

Argumentando que lo cierto era que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2007, y bajo ese entendido no cumplía con las 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso, pues entre el 25 de agosto de 2004 hasta el 25 de agosto de 2007 cotizó cero semanas. Recalcando que la demandante recibió el dinero de la indemnización sustitutiva.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2011 (f.° 212-213), resolvió:

PRIMERO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante GLADYS ADELA OVALLE DE KNEPPER la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de agosto de 2007, en cuantía mensual que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada año, debidamente indexada siguiendo la formula diseñada para aplicar el IPC certificado por el DANE, junto con las mesadas adicionales y los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a ese fecha y los intereses a la tasa máxima de interés moratorio vigente, desde el 1 de enero de 2008 hasta el momento en que se efectúe el pago de la pensión de sobrevivientes.

Segundo: Condenar en costas a la parte demandada. Fijar como agencias en derecho la suma de $3.200.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 17 de mayo de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, revocó la sentencia impugnada para en su lugar absolver al demandado y condenó en costas de ambas instancias a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $566.000.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico, establecer si la demandante era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, dando aplicación al principio de favorabilidad bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Señaló como hechos no discutidos en juicio y con suficiente acreditación en el proceso: i) la convivencia entre el causante y Gladys Adela Ovalle de Knepper desde su matrimonio el 22 de junio de 1973 hasta la muerte del afiliado; ii) el fallecimiento del señor Knepper Afanador el 25 de agosto de 2007; iii) su afiliación al ISS y las 510 semanas cotizadas durante toda su vida laboral; iv) la ausencia de aportes en los tres años anteriores a su deceso; y v) la negativa del ISS en reconocer la pensión de sobrevivientes, por no encontrar acreditados las requisitos de la Ley 797 de 2003.

El ad quem empezó por fijar las diferencias entre los principios de la condición más beneficiosa y de favorabilidad. Frente al primero, señaló: « i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora; » y al segundo, manifestó: « i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”; ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; iii) deben regular la misma situación fáctica, y iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo.» Posteriormente, indicó que para analizar el caso concreto con el fin de verificar si había aplicación a los principios en los que la demandante cimentaba su pretensión, encontró que la norma bajo la cual se debía estudiar la litis era la que regulaba la pensión de sobrevivientes al 25 de agosto de 2007, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que exigía 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, lapso dentro del cual tenía cero semanas cotizadas, por lo que no era posible acceder a lo pretendido.

Agregó que la Ley 797 de 2003 era el único precepto que regulaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para la fecha del deceso del afiliado, lo que devenía en una imposibilidad frente a la aplicación del principio de favorabilidad, pues no existía otra norma vigente que regulara la misma situación fáctica. Igualmente, al analizar el caso a la luz del principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, argumentó que « la norma se presenta con tal claridad, en relación con el requisito de las semanas de cotización, que exige la ley, que no hay lugar a acudir a una interpretación distinta de su exegesis dada su categórica claridad », refiriéndose a al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Gladys Adela Ovalle de Knepper, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas del libelo genitor y se provea sobre costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica dentro del término legal. Esta Sala estudiará por razones de método conjuntamente los dos cargos, ya que, si bien vienen encauzados por vía diferentes, denuncia el mismo submotivo de violación, igual elenco normativo, comparten similar demostración y persiguen el idéntico objetivo.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta por « falta de aplicación o infracción directa » de los artículos 13, 16, 21, 29, 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política de Colombia, « última norma que acoge los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, que para el caso le da aplicación al Artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; por infracción o violación de los artículos: 6°, literal b; 25, literal a, y 27, del Decreto 758 de 1990»; por no aplicar los artículos 11, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 14, 16 y 21 del CST; y los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Indica que el ataque se formula por « vía indirecta » a causa de los siguientes errores graves y evidentes de hecho: -No dar por demostrado, estándolo que el afiliado - cotizante del régimen de PENSION del I.S.S., señor: RODOLFO KNEPPER AFANADOR (q.e.p.d.), era y ES BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN consagrado en el ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93, por haber cumplido el requisitos de ser mayor de 40 años de edad, antes de la entrada de dicha norma: 01 de Abril de 1994, ello teniendo en cuenta que había nacido el día 31 de enero de 1946, así se prueba con el registro civil de nacimiento y la fotocopia de la cedula de ciudadanía del causante, que obra en el expediente a folios 67 y 68 del expediente. -No dar por demostrado, estándolo que el afiliado- cotizante del régimen de PENSION del I.S.S., señor: RODOLFO KNEPPER AFANADOR (q.e.p.d.), había cotizado al sistema de pensiones mencionado regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y antes de la entrada en vigencia de la Ley 100/93, un total de 360,80 semanas, situación que se demuestra con la prueba del reporte de las semanas cotizadas al I.S.S., obrante a folios 32 a 35 y 186 a 193. -No dar por demostrado, estándolo que el afiliado - cotizante del régimen de PENSION del I.S.S., señor: RODOLFO KNEPPER AFANADOR (q.e.p.d.), por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, le es aplicable el régimen anterior de pensión consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990.

Cita como pruebas no apreciadas por el ad quem: a) el registro civil de nacimiento y cedula de ciudadanía del causante (f.° 67-68); y b) el reporte de semanas cotizadas al ISS (f.° 32-35 y 186-193). En la demostración del cargo señaló que el Tribunal se equivocó al concluir que el causante no era beneficiario del régimen de transición, ni de un régimen especial, como tampoco le era aplicable el principio de favorabilidad, lo anterior por cuanto no valoró correctamente el registro civil de nacimiento que demuestra que el de cujus nació el 31 de enero de 1946, es decir que al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había cumplido más de 40 años de edad.

Que el colegiado violó en forma directa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición para aquellas personas, que a la entrada en vigencia de esta norma, siendo hombre hubieran cumplido 40 años o más de edad, razón por la cual la beneficiaria del causante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con aplicación a la norma anterior, como lo es el literal b) del artículo 6, literal a) del artículo 25 y el artículo 27 del Decreto 758 de 1990, disposiciones que fueron violadas directamente por la falta de apreciación de las pruebas arriba reseñadas.

Agregó que una vez revisado el reporte de semanas cotizadas al ISS, prueba que el Tribunal no valoró, se observa que reúne los requisitos de las normas citadas, pues cuenta 360,85 semanas, al 1 de abril de 1994, cuando solo exigía 300 en cualquier época. Expresa que demostrados los errores de hecho ostensibles, también era importante señalar que se incurrió en la violación de los artículos 11, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, las cuales establecen derechos irrenunciables, como la pensión, a favor de los trabajadores que estuvieron consagrados en las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Indica que por todo lo anterior no era equivocado aplicar en este caso el principio de favorabilidad o eventualmente la condición más beneficiosa, consagrados en los artículos 53 y 93 de la CN, acatando los regulado en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, normas que resultan transgredidas, al igual que los artículos 13, 14, 16 y 21 del CST.

Aduce que lo que debió analizar el ad quem era si el causante era o no beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no hizo, pues no valoró las pruebas reseñadas que acreditan el cumplimiento de los requisitos que exige dicha norma, incurriendo en grave error. Recalca que el derecho a la pensión de vejez o de sobrevivientes, se causa por cotizaciones efectuados al sistema, por ello desde el punto de vista fáctico, se debe mirar la norma vigente al momento de hacerse los aportes, para determinar las prerrogativas (pensión) establecidas en el misma, pues de surgir a la vida jurídica nuevas leyes que dispongan otros requisitos, no aplicarían por existir situaciones consolidadas bajo la preceptiva anterior.

De la anterior, hipótesis concluyó que la fecha del deceso del causante no es la que define la disposición aplicable al derecho pensional, debido a que el afiliado tenía un derecho adquirido, por ser beneficiario del régimen de transición, al ser hombre y haber cumplido más de 40 años de edad, al 1° de abril de 1994, y por consiguiente la pensión de sobrevivientes debía concederse a la luz de la reglado en el Acuerdo 049 de 1990, que exigía 300 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo, las cuales se encontraban satisfechas.

RÉPLICA El opositor señala que el recurso de casación presenta graves defectos de técnica, pues acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por un submotivo exclusivo de la senda directa, esto es, falta de aplicación o infracción directa, pero también imputa haber cometido errores evidentes de hecho provenientes de la valoración de dos medios de prueba.

Agrega que en el « inconexo alegato » se hace una mezcla entre argumento jurídicos, que solo es procedente plantarlos por la senda directa, y « simplemente fácticos y probatorios » atendibles únicamente por la vía indirecta. Señala que la « descompostura del memorial hace que resulta intragable el menjunje hecho por el abogado del recurrente », pues lo único que muestra con claridad es su falta de capacitación respecto de la técnica, simple y obvia de casación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa por « falta de aplicación o infracción directa » de los artículos 13, 16, 21, 29, 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política de Colombia, « última norma que acoge los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, que para el caso le da aplicación al Artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; por infracción o violación de los artículos: 6°, literal b; 25, literal a, y 27, del Decreto 758 de 1990»; por no aplicar los artículos 11, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 14, 16 y 21 del CST; y los artículos 60 y 61 del CPTSS.

En la demostración del cargo manifiesta que a pesar de que el Tribunal revocó la decisión del a quo, bajo el argumento que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no desconoció las 510 semanas cotizadas al ISS. Así las cosas, considera que el problema jurídico del caso bajo estudio, se centra en determinar cuál era la norma aplicable para solucionar la solicitud de pensión de sobrevivientes.

Empieza por precisar que, el causante era beneficiario del régimen de transición, ya que al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, es decir que no quedaba duda que el régimen anterior era el reglado por el Acuerdo 049 de 1990. Señala que el derecho a la pensión de vejez o de sobrevivientes, se causa por cotizaciones efectuadas al sistema y de acuerdo con los requisitos exigidos conforme la norma aplicable, que en este caso por ser el causante beneficiario del régimen de transición es el Acuerdo 049 de 1990, derecho trasferible a su cónyuge, por haber cotizado más de 360,85 semanas al ISS.

Estima que el error jurídico del Tribunal consistió en no aplicar el régimen de transición, del cual era beneficiario el causante al superar los 40 años de edad al 1 de abril de 1994, situación que hizo incurrir al colegiado en la transgresión del Acuerdo 049 de 1990. Advierte que en este caso no se debe tener en consideración la fecha de la muerte del afiliado para escoger la norma que regula el derecho pretendido, como equivocadamente lo estimó el Tribunal al aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues contrario sensu, lo que se debe valorar es si el causante era beneficiario o no del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, y si reúne o no los requisitos de semanas exigidas en la norma anterior.

RÉPLICA Indica que, a pesar de estar planteado por la vía directa, el apoderado reprocha la infracción directa del mismo elenco normativo que denunció en el cargo primero, razón por la que no se hacía necesario confutarlo de nuevo. Manifiesta que de acuerdo con la jurisprudencia las leyes en seguridad social al igual que las normas sobre el trabajo, producen efecto general inmediato por ser de orden público, debiéndose por tal razón aplicar a las situaciones que se hallan en curso cuando ellas comienzan a regir.

Citando las siguientes sentencias: CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30356; CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876; CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649; CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30064; CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33185; CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 37765; CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642; CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35455; CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35080; CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 34016;

CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598; CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35434; CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 36065; CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 41883; y CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 36663. Que conforme la jurisprudencia la única norma aplicable al caso, dado que el afiliado falleció el 25 de agosto de 2007, son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la que se encontraba vigente para el momento del deceso del afiliado, esto es, el 25 de agosto de 2007, sin embargo, en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento tenía « cero » semanas cotizadas, a pesar de que en toda su vida laboral aportó 510 semanas.

Adicionalmente, fijó las diferencias entre los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, para concluir que el primero no era aplicable porque la Ley 797 de 2003 era la única norma vigente que regía la pensión de sobrevivientes y por tanto no existía otra también vigente que le resulte más favorable; y frente al segundo, argumentó que « la norma se presenta con tal claridad, en relación con el requisito de las semanas de cotización, que exige la ley, que no hay lugar a acudir a una interpretación distinta de su exegesis dada su categórica claridad », refiriéndose a la tantas veces mencionada Ley 797 de 2003.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal vulneró la ley sustancial de derecho laboral, porque omitió valorar las pruebas que acreditaban que el causante era beneficiario del régimen de transición, pues nació el 31 de enero de 1946, y al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, y por consiguiente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada, debía realizarse en los términos señalados en el Acuerdo 049 de 1990, por virtud del principio de favorabilidad.

El problema a resolver radica en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que, para el 25 de agosto de 2007, fecha del deceso del afiliado, la norma que regulaba el caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, o si por el contrario tal como lo sostiene el censor, el causante era beneficio del régimen de transición y en ese sentido tenía derecho a la pensión pretendida a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Son hechos no indiscutidos los siguientes: i) que el señor Rodolfo Knepper Afanador falleció el 25 de agosto de 2007; ii) que el causante, cotizó durante toda su vida laboral un total de 510 semanas al ISS, siendo su último periodo de cotización febrero de 2004; y iii) que durante los tres años anteriores al deceso no realizó aporte alguno al sistema general de pensiones.

A.- NORMA APLICABLE Empieza la Sala por advertir, que le asiste razón al Tribunal en su razonamiento, como quiera que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de ésa prestación, será la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del afiliado o pensionado, ya que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, en efecto, en la sentencia SL10146-2017, se sostuvo: Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

Igualmente quedó plasmado recientemente en sentencia CSJ SL125-2018: De otra parte, ha de reiterarse que la inveterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que la norma que regula el asunto, tratándose de la pensión de sobrevivientes, es aquella vigente al momento del deceso, así se ha dicho en múltiples ocasiones, por ejemplo, en la sentencia SL4279– 2017,15 mar.2017, rad. 54696, en los siguientes términos: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Es decir que como en este caso, el causante falleció el 25 de agosto de 2007, efectivamente le era aplicable la Ley 797 de 2003, y en consecuencia, debía dejar causados los requisitos consagrados en esa normativa, para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tal y como lo concluyó el fallador de segundo grado; siendo un hecho indiscutido que dicho asegurado no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

B.- PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA El asunto sometido a consideración en esta oportunidad ha sido suficientemente estudiado por la Sala, respecto al cual considera que cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, no es viable acudir a la aplicación de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues como bien lo concluyó la colegiatura, esa figura legal y constitucional en ningún caso, permite por virtud de los efectos de la llamada «plusultraactividad» que se haga una búsqueda histórica hasta llegar a la normativa que más favorezca al afiliado.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL7358-2014 reitera en CSJ SL17134-2015, donde se puntualizó: […] frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce.

De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. […] “1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.

“2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

“Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: ““Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

“Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

“Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. […] “3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.

De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la cual preveía: […] Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“ Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos ”.

Siendo, entonces, que la norma que gobierna la prestación de sobrevivencia para quienes hubieren fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 es la prevista en su artículo 12, y que por aplicación mayoritaria del principio de la condición más beneficiosa, en su defecto, lo hace la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin que sea dable auscultar en el pasado alguna otra preceptiva que pudiere beneficiar a los interesados, se reitera, el Tribunal no incurrió yerro alguno, menos en los jurídicos enrostrados por la recurrente a ese respecto, pues, no existiendo discusión en el proceso de que las cotizaciones efectuadas a cuenta del causante en número de 312.7143, lo fueron entre abril de 1983 y julio de 1994, y que éste falleció el 8 de enero de 2007, no aparece, por una parte, haber cumplido el número de 50 semanas de cotización en el trienio anterior a su muerte (8 de enero de 2004 al 8 de enero de 2007), y menos las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior (del 8 de enero de 2006 al 8 de enero de 2007) de que trata el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por no estar cotizando al momento del deceso, como para que pudieran socorrerse sus beneficiarios del principio de la condición más beneficiosa, en defecto del incumplimiento de la norma vigente a la data de la muerte del causante.

(Subrayado fuera de texto). Visto lo anterior, no es viable hacer la búsqueda histórica hasta ir al Acuerdo 049 de 1990 con fundamento en la condición más beneficiosa, bajo la cual la parte demandante funda su pretensión. Así las cosas, siguiendo el precedente citado para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se tiene que el Tribunal no erró al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada en el sub lite, al considerar que la normatividad aplicable, por regla general, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

C. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y APLICACIÓN DEL PARÁGRAFO 1° DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003 Ahora, teniendo en cuenta que la recurrente insiste que su cónyuge era beneficiario del régimen de transición, por cuanto, al haber nació el 31 de enero de 1946, al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, y por consiguiente la prestación pretendida debía estudiarse a la luz de los presupuestos del citado Acuerdo 049 de 1990, para ello denuncio como pruebas no valoradas el registro civil de nacimiento y el reporte de semanas cotizadas al ISS.

Del reporte de semanas cotizadas folios 32-35 y 186-193, se establece que el fallecido cotizó un total de 510 semanas, siendo su último periodo de cotización febrero de 2004, de las cuales 360,85 fueron aportada antes de 1° de abril de 1994, esto es, entre agosto de 1968 y marzo de 1976; y las restantes entre febrero de 1997 y febrero de 2004.

Lo anterior deja en evidencia que el colegiado no erró determinar que el causante durante toda su vida laboral había cotizado al ISS 510 semanas, de las cuales en el interregno comprendido entre el 25 de agosto de 2004 y el mismo día y mes del año 2007, no reportaba ninguna. Y de la certificación expedida por la Notaria del Circulo de San Vicente de Chucuri, sobre el registro civil de nacimiento del causante y su cedula de ciudadanía, se observa que efectivamente el causante nació el 31 de enero de 1946 por lo cual al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía una edad superior a los 40 años.

De otro lado, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, permite a los beneficiarios del afiliado fallecido que hubiera cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con anterioridad a su deceso, acceder a la pensión de sobrevivientes, presupuesto también aplicable para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así se dejó sentado en la sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró recientemente en la CSJ SL19900-2017 y la CSJSL149-2018.

Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del parágrafo 1° del artículo 12 de la citada Ley 797, siempre y cuando, hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez.

Sin embargo, concluye la Sala que en el sub examine tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida en aplicación del mencionado parágrafo, ya que si bien es cierto, el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición, puesto que nació el 31 de enero de 1946 y para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, éste no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez, pues no acreditó las 1000 semanas en cualquier tiempo, ni las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o de la muerte, habida cuenta durante toda su vida cotizó un total del 510 semanas y que en los 20 años anteriores al deceso, esto es, en el lapso transcurrido entre el 25 de agosto 1987 y el 25 de agosto de 2007, sólo aportó un total de 149,15 semanas.

Por lo anterior, pese a que el colegiado no estableció si el causante era o no beneficiario del régimen de transición, tal omisión no constituye yerro fáctico con la entidad suficiente que comporte el quiebre de la sentencia, pues el demandante tampoco tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, conforme quedó estudiado.

D. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD La recurrente plantea que el Tribunal se equivocó al determinar que el principio de favorabilidad no era aplicable en el sub lite, por cuanto la norma que regía el caso era la Ley 797 de 2003 y no existía otra diferente, también vigente que reglara la pensión de sobrevivientes, y que le fuera más favorable, pues en su concepto al ser el causante beneficiario del régimen de transición, la preceptiva llamada a operar era el Acuerdo 049 de 1990.

Como ya quedó establecido, la disposición con base en la cual se resuelve el derecho pensional es la vigente al momento del deceso del afilado, es decir la Ley 797 de 2003, el fallecido si era beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión bajo los presupuestos del citado Acuerdo 049 de 1990.

Es importante recordarle al censor que el juez del trabajo solamente puede acudir a dicho principio constitucional cuando se halle ante una duda en la aplicación de dos o más normas vigentes y aplicables al caso, evento que es conocido como la regla más favorable o cuando tenga una duda sobre las diversas interpretaciones de la misma disposición jurídica, que es el evento del in dubio pro operario, de manera que la favorabilidad al trabajador no implica, como lo quiere hacer ver la recurrente, la aplicación de normas pretéritas a un caso acaecido y consolidado bajo la vigencia de una ley posterior, porque claramente no habría coexistencia de normas aplicables al asunto.

Sobre el tema bajo estudio esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, reiterada en CSJ SL18857-2017, expresó: […] se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo,, como un cuerpo o conjunto normativo. Igualmente, en sentencia CSJ SL10146-2017, sustentó: […] la jurisprudencia de antaño ha destacado que este principio remite a los eventos en que el juez se encuentra frente a dos o más normas aplicables (regla más favorable) o ante dos comprensiones diferentes derivadas de la misma norma (in dubio pro operario), situaciones ante las cuales el ordenamiento jurídico optó por favorecer a la parte débil de la relación laboral a fin de acoger la comprensión más acorde a su situación particular.

Claramente, en el presente asunto, no se encuentra el juez ante ninguno de los dos casos atrás referidos como para predicar la obligatoriedad del mandato de favorabilidad constitucional, dado que no existe hesitación alguna respecto de que la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes pretendida en juicio es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, tal como lo asentó el fallador de segundo grado, al haber ocurrido el deceso del causante en el año 1996, lo cual elimina la posible aplicación de leyes expedidas posteriormente, como es la Ley 797 de 2003 y, con ello, la presunta coexistencia de normas aplicables, tal como lo quiere hacer ver la censura.

Así las cosas, resulta evidente que el colegiado no incurrió en yerro alguno, pues evidentemente en este caso la Ley 797 de 2003 no era coexistente con el Acuerdo 049 de 1990, y tampoco existía para el 25 de agosto de 2007 otra norma valida y vigente que regulada el mismo enunciado hipotético. Por las razones expuestas el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Gladys Adela Ovalle de Knepper, y a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS ADELA OVALLE DE KNEPPER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 2 216 - 2018 Radicación n.° 58524 Acta 17 Bogotá, D. C., t rece (13 ) de junio de dos mil dieci ocho (201 8 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS ADELA OVALLE DE KNEPPER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2216-2018 Radicación n.° 58524 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018).