Radicación n.° 49129 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL22156-2017 Radicación n.° 49129 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NOHEMY DEL SOCORRO TAMAYO DE ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de agosto de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del poder obrante a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La accionante demandó el reconocimiento de la pensión de vejez, desde el 13 de noviembre de 2003, cuando cumplió los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, así mismo las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y las costas procesales. Explicó que cumplió 55 años de edad el 13 de noviembre de 2003, y que para ese momento ya había alcanzado la densidad de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, por lo que reclamó a la entidad demandada que la negó, indicándole que si bien tenía 501 semanas, eran necesarias 1000, en atención a la modificación que el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, realizó sobre el 36 original de Ley 100 de 1993, y por ello, a través de la Resolución 10686 de 2004, se le otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con 478 semanas cotizadas y no las 501 que había admitido en inicial acto administrativo.

Refirió que tras la declaratoria de inexequibilidad del precepto 18 de la Ley 797 de 2003, por la decisión CC C-1056/2003, se adujo que no era posible la concesión de la pensión, pero por cuanto existió mora en la cancelación de algunas de las cotizaciones, y que por ello pidió al ISS la « expedición de la factura de pago por aportes individuales por el periodo de mora comprendido entre el 25 de febrero de 1992 hasta el 7 de septiembre» del mismo año, en los términos del artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993, pero que se le contestó que era imposible el cobro de los aportes de una de las empresas dada su desaparición y su insolvencia y que, en todo caso, el hecho de haber recibido la indemnización sustitutiva hacía inviable tener en cuenta los mismos periodos para la prestación de vejez, en los términos del artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 y el 53 del Decreto 1295 de 1994.

La entidad demandada, al contestar, aceptó la expedición de las resoluciones y la negativa de acceder al derecho; de los demás dijo no ser ciertos; se opuso a la totalidad de lo pedido y como medios exceptivos formuló la prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada y buena fe (folios 47 a 50 y 57 a 60).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en decisión del 11 de noviembre de 2008, absolvió de lo pedido, con costas a cargo de la actora (folios 66 a 71). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación de la accionante, el 20 de agosto de 2010, confirmó el pronunciamiento del Juzgado, sin imponer costas (folios 93 a 98).

Fijó el problema jurídico en determinar si se alcanzaron o no las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez y, en ese sentido, discurrió sobre aquel al decir: « indica la representante judicial de la señora TAMAYO ESCOBAR que para efectos del conteo de semanas cotizadas al sistema es imprescindible tener en cuenta los meses completos aun cuando en la historia laboral se reporten menos días de los que estos contienen al reportarse la novedad de vacaciones».

Continuó con que tal argumento no era válido « ya que si bien, en efecto las vacaciones como dice la apoderada de la accionante, no tienen efecto para interrumpir el contrato, también es cierto que el documento aportado por el seguro reportando el tiempo laborado por la actora, es claro en cuanto a que los días que se reportan son efectivamente los días COTIZADOS al sistema, es decir por los que hubo aportes para ser efectivamente tomados en cuenta al momento de conceder la prestación de vejez, por lo que no es procedente tener en cuenta más tiempo del que aparece efectivamente reportado en dicho documento, cuando el mismo no ha sido probado por la parte que pretende el derecho» y luego, al contabilizar de acuerdo con la historia laboral aportada al plenario tales periodos advirtió que, tal como se estimó en la decisión de primer grado, solo alcanzaba 495 semanas, insuficientes para reconocer la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case totalmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió de las peticiones de la demanda, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín y disponga el reconocimiento a favor de la demandante de la pensión de vejez deprecada y de los intereses moratorios (o en subsidio de estos la indexación) » y se defina sobre costas.

Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia « de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 18, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12, 13, 19 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887».

Sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cotizó más de 500 semanas para efectos pensionales entre los 35 y los 55 años de edad. No dar por demostrado, estándolo, que durante los periodos que la demandante disfrutó de vacaciones el empleador efectuó la cotización por el mes completo.

Dice que tales yerros se cometieron por la apreciación equivocada de la relación de semanas cotizadas y la ausencia de valoración de la Resolución 004893 de 2004, así como de la respuesta del derecho de petición de 2 de agosto de 2005, por parte del Jefe del Departamento Financiero y la Jefe de Recaudo y Cartera del ISS. Alude que la negativa del Tribunal se soportó en que no se demostraron la totalidad de semanas cotizadas, pese a que asegura, estas si aparecían, de acuerdo con la Resolución 004893 de 24 de marzo de 2004, dado que allí se indicó que « acredita un total de 501 semanas cotizadas a este Instituto» y que si no se le reconoció fue por la aplicación del artículo 9 de Ley 797 de 2003.

Así mismo asevera que en la comunicación de 2 de agosto de 2005, la entidad le informó a la actora que « las 28 semanas que le faltan para obtener la pensión de vejez están en mora por el no pago de aportes a la seguridad social de la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD S.S.» y por tanto no las validó. En criterio del censor, tales documentales eran determinantes para evidenciar que los periodos que echó de menos el juzgador si se trabajaron, solo que no fueron cancelados por el empleador, pero tampoco cobrados por la entidad de seguridad social.

De otro lado asegura, que la contabilización que hizo el juzgador de segundo grado fue equivocada, pues las 495, 42 semanas que dedujo, excluyeron cotizaciones de las vacaciones, pues solo atendieron a días trabajados y no a aquellas, lo cual, sin duda, reflejaría realmente que la accionante satisfizo los requisitos pensionales. LA RÉPLICA Enfatiza que el Tribunal hizo suyos los argumentos de primer grado, en los que sí se estudiaron las pruebas que se denuncian como inapreciadas y de las que no podía extraerse el cumplimiento de las semanas mínimas requeridas, pues lo que se hizo, luego de la expedición de la primera, fue corregir las cotizaciones que se realizaron y de ahí se extrajo que no alcanzaba las mínimas para la pensión, de allí que no se pudieron concretar los yerros que se atribuyen a la decisión impugnada.

CARGO SEGUNDO Reprocha « la sentencia impugnada de violar directamente y por infracción directa los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 en relación con los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12, 13, 19 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887».

Desarrolla su acusación en que el reproche es de estirpe jurídico, puesto que no era posible considerar, como lo hizo el Tribunal, que el periodo de vacaciones no se computaba como tiempo trabajado, lo que incidió en que las cotizaciones fuesen inferiores. Acude al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, según el cual corresponde al empleador efectuar las cotizaciones obligatorias a la seguridad social mientras esté vigente la relación laboral, incluyendo por tanto las vacaciones y que ello guarda coherencia con el precepto 70 del Decreto 806 de 1998, el cual establece que durante los periodos de vacaciones y permisos remunerados se causan en su totalidad las cotizaciones, disposición en salud que debe extenderse a pensiones, dada su finalidad.

Arguye que si se estimara que tal falta de pago fue atribuible al empleador, ello no implicaría dispensar de condena a la entidad de seguridad social, dado que correspondía a esta ejercer los mecanismos de cobro. LA RÉPLICA Cuestiona que los argumentos esbozados en la apelación y en sede de casación no se hubieran incorporado en la demanda inicial, esto es lo relativo a los descuentos de las vacaciones, que tenía incidencia en el derecho a la pensión de vejez, lo cual alude afecta la lealtad procesal.

CONSIDERACIONES Como las dos acusaciones están soportadas en similares disposiciones normativas, tienen la misma finalidad, relacionada con la contabilización de las semanas, la mora patronal y el derecho a la pensión de vejez y se fundan en argumentos complementarios, es posible estudiarlas de manera conjunta, permitiendo así una resolución completa de la controversia.

Sobre tres aspectos se impugna la legalidad de la decisión del juez plural, el primero relacionado con la ausencia de valoración de las resoluciones en las que constan las semanas suficientes para reconocer el derecho de pensional, la deficiente apreciación fáctica y jurídica sobre el cómputo de las vacaciones y finalmente la incidencia de la mora.

El primer debate se centra en que, según la Resolución 4893 de 2004, que milita a folio 11 del expediente, da cuenta de la satisfacción de las semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Así dice tal documento, en lo pertinente: Que el 13 de noviembre de 2003 se presentó a reclamar pensión de vejez el (la) señor (a) NOHEMY DEL SOCORRO TAMAYO ESCOBAR identificado (a) con la cédula de ciudadanía N° 32.447.889 números de afiliación 932447889 de la Seccional ANTIOQUIA, por considerar cumplidos los requisitos legales para acceder a ella, teniendo como último empleador a DROGUERÍA POPULAR S.A. patronal 99999999999.

Que a efecto de resolver esta solicitud se procede a estudiar los documentos obrantes en el expediente y las normas aplicables, encontrando: Que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, exige para acceder a la pensión de vejez, acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres o 60 años de edad en el caso de los hombres y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 semanas de cotización en el 2005 y en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 1 de enero de 2006 hasta llegar a las 1300 semanas en el año 2015.

Que el (la) asegurado (a) nació el 13 de NOVIEMBRE de 1948, según consta en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el expediente y revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el (la) asegurado (a) acredita un total de 501 semanas cotizadas a este Instituto.

Con tales motivaciones se negó la pensión pedida y al resolverse la apelación, en Resolución 010865 de 2004, que también se denunció como inapreciada el ISS determinó: Que el (la) asegurado (a) nació el 13 de NOVIEMBRE de 1948, según constan en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el expediente concluyendo que acredita el requisito de edad necesario para acceder a la pensión de vejez.

Que teniendo en cuenta el (la) asegurado (a) ha declarado su imposibilidad de continuar cotizando con el ánimo de solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el (la) solicitante no podrá continuar cotizando al Sistema General de Pensiones después del reconocimiento de la prestación en caso que se efectúen cotizaciones, las mismas serán objeto de devolución de aportes.

Que revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el (la) asegurado (a) acredita un total de 473 semanas cotizadas a este Instituto. Ambos actos administrativos fundaron su negativa en la ausencia de semanas suficientes, en aplicación del artículo 18 de Ley 797 de 2003, que varió el régimen de transición, para el momento de causación del derecho, solo que, nuevamente al resolver sobre la apelación de las referidas resoluciones, esta vez, en acto administrativo de 27 de diciembre de 2004, se advirtió sobre la expedición de la decisión de inexequibilidad de tal precepto en la C-1056 de 11 de noviembre de 2003 y así quedó plasmado: Que vista que la citada resolución fue emitida con posterioridad a la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003 proferida por la Corte Constitucional, es procedente revisar el caso en mención. Que nuevamente se solicitó la historia laboral del (la) asegurado (a) corregida y totalizada luego de revisar la imputación de pagos efectuada en la liquidación anterior, prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 por cuanto existen periodos no cancelados y otros pagados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo, encontrándose que acreditó un total de 473 semanas, de las cuales 473 corresponden a los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad mínima requerida, tomando como fecha de última cotización el 30 de junio de 2002, sin cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

En ese orden de ideas se explica por qué la segunda resolución redujo el número de semanas a comparación de la primera. De tal suerte que una vez practicada la imputación de pagos arriba descrita los periodos que no fueron cancelados oportunamente sin que se hubieren pagado los intereses moratorios respectivos no fueron tenidos en cuenta a la hora de efectuar esta liquidación (Negrillas fuera de texto).

Leídas en contexto las tres resoluciones, queda claro que en realidad, el ente de seguridad social si halló que la actora cumplió con las 501 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, solo que, al definir por primera vez, se equivocó al decir que su transición había sido modificada por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, que para el momento de la causación, esto es el 13 de noviembre de 2003, ya había sido declarado inexequible, motivo suficiente para que, en la aclaración, esta vez el ISS arguyera que el motivo de descuento de las cotizaciones de 501 a 473, obedeció a la labor de imputación de pagos que, por virtud del Decreto 1818 de 1995 realizó. Esto además se corrobora con el otro documento, también traído a colación en el cargo como no valorado, de 2 de agosto de 2005, en el que el Instituto de Seguros Sociales informó a la actora que las semanas faltantes para acceder a la pensión, esto es las 28, «están en mora por el no pago de aportes a la Seguridad Social de la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD S.A.-Apartadó» y que la liquidación de aportes individuales, en los términos de lo dispuesto por el artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993, era aplicable únicamente cuando fuera imposible obtener el pago por parte del empleador moroso, ya sea por desaparecimiento de este o insolvencia absoluta del mismo, caso en el que el trabajador lo podía hacer, pero que aun en este evento no era factible.

Dichos elementos de juicio resultaban suficientes para evidenciar, que la accionante había satisfecho los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, en transición del Acuerdo 049 de 1990, y que incluso, por así habilitarlo el artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993, intentó sufragar aquellos aportes que el empleador omitió de manera irregular, como aquel documento de 2 de agosto de 2005 expresa, sin que el juez plural le otorgara algún tipo de significado, pues uno de los pilares de la determinación estuvo circunscrita a que la accionante no contaba con las semanas exigidas, según la historia laboral.

En lo que tiene que ver con la falta de contabilización de los días de vacaciones, que fue una de las vértebras de la decisión, el juzgador concluyó que si no se encontraba el periodo en la cláusula de lo cotizado, no era posible tenerlas en cuenta lo que, sin duda, es un error evidente, en tanto lo que exhibe dicha historia laboral es que aparece reportada como novedad las vacaciones (V) con los números de días, estas debían sumarse a las otras, pues simplemente es un indicativo de control sobre la actividad laboral de la empresa con incidencia prestacional.

Es que en el marco del proceso de recaudo en el que se diferencia el manual, que era el que realizaba a través de factura física el empleador, con un reporte básico de novedades de ingreso, cambio de salario y retiro, que se utilizó desde el 1 de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1994 y el de autoliquidación que se generó tras la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se dispuso la manera en la que se realizaría tal registro en el que se incorporaron como novedades los retiros, vacaciones, licencias no remuneradas, incapacidades generales y por riesgos laborales, licencias de maternidad y cambios de sucursal que luego se ampliaron con la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, a las de traslado de otra administradora (TDE) y a otra administradora (TAE), variación permanente de salario (VSP), variación transitoria de salario (VST), incapacidad general (IGE), suspensión temporal del contrato de trabajo y licencias no remuneradas (SLN), licencia de maternidad o paternidad (LMA) y vacaciones (VAC), como mecanismo de ordenación de la seguridad social.

De manera que en esa historia laboral, que maneja el empleador en el sistema de autoliquidación de aportes, se generan distintas novedades, entre ellas la de las vacaciones, que no implica que esos días no deban ser tenidos en cuenta, de allí que conforme se extrae del documento que milita a folio 23, surge que en los ciclos de diciembre de 2000, diciembre de 2001, marzo y abril de 2002, la trabajadora contaba con días de vacaciones, los cuales, sumados, permitían ratificar el número exigido para acceder al derecho, solo que en su breve argumento el Tribunal estimó que solo valían los cotizados que aparecen en celda aparte, lo que da cuenta de que el otro pilar de la decisión también lo quebró el censor.

Aunque es cierto que la propia manera en la que se ha previsto la regulación del sistema de seguridad social es cada vez más amplia, está dotada de una dimensión administrativa y fiscal importante y ha generado reglamentaciones variadas, que pueden hacer difícil una contabilización de las cotizaciones, lo cierto es que es necesario, cuando de lo que se trata es del estudio de un derecho pensional, resolver de manera completa la controversia para evitar de esa forma hacer nugatorios derechos de quienes aspiran protección social.

Así las cosas y desde las múltiples facetas del derecho explicadas es que corresponde quebrantar la decisión del Tribunal. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo discurrido en sede de casación, debe indicarse que como en la Resolución 23886 de 27 de diciembre de 2004, el Instituto de Seguros Sociales reconoce que, en verdad, la afiliada tenía las 501 semanas en los 20 años anteriores, esto sería suficiente para dar cuenta de que le asiste razón, pero además, agrega la Sala, están corroboradas con las semanas que aparecen en el reporte laboral de folios 22 a 25 en los que se evidencia que aparecen como (VAC), por lo que la Sala revocará la decisión y dispondrá el pago al que no accedió el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, el 11 de noviembre de 2008, para en su lugar disponer el pago de la pensión de vejez, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dado que la actora es beneficiaria del régimen de transición, pues cumplió 55 años de edad el 13 de noviembre de 2003 y completó en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad las 500 semanas que aquel exige, por lo que corresponde el reconocimiento de la referida pensión, según se explicó, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente desde esta última fecha, con la cancelación del retroactivo, así como de los intereses moratorios contabilizados estos desde el 27 de diciembre de 2004.

Como la reclamación se presentó el 13 de noviembre de 2003 y se resolvió el 27 de diciembre de 2004, presentándose la demanda el 28 de mayo de 2007 no es posible declarar la excepción de prescripción planteada. Costas en las instancias a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOHEMY TAMAYO DE ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca la decisión dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, el 11 de noviembre de 2008, para en su lugar disponer el pago de la pensión de vejez, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente desde el 13 de noviembre de 2003, junto con el retroactivo, así como de los intereses moratorios contabilizados estos desde el 27 de diciembre de 2004.

Sin costas en casación, en las instancias a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17 VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADASINT.

DE MORA 13/11/2003 31/12/2003332.000,00$ 2,60 $ 863.200,00 $0,00 01/01/200426/12/2004358.000,00$ 13,73 $ 4.916.533,33 $0,00 27/12/2004 31/12/2004358.000,00$ 0,27 $ 95.466,67 $ 337.236,30 01/01/200531/12/2005381.500,00$ 14 $ 5.341.000,00 $ 18.032.425,82 01/01/200631/12/2006408.000,00$ 14 $ 5.712.000,00 $ 17.722.864,60 01/01/200731/12/2007433.700,00$ 14 $ 6.071.800,00 $ 17.178.690,46 01/01/200831/12/2008461.500,00$ 14 $ 6.461.000,00 $ 16.512.856,92 01/01/200931/12/2009496.900,00$ 14 $ 6.956.600,00 $ 15.876.979,00 01/01/201031/12/2010515.000,00$ 14 $ 7.210.000,00 $ 14.483.490,83 01/01/201131/12/2011535.600,00$ 14 $ 7.498.400,00 $ 13.012.137,18 01/01/201231/12/2012566.700,00$ 14 $ 7.933.800,00 $ 11.597.928,03 01/01/201331/12/2013589.500,00$ 14 $ 8.253.000,00 $ 9.807.482,22 01/01/201431/12/2014616.000,00$ 14 $ 8.624.000,00 $ 7.889.834,40 01/01/201531/12/2015644.350,00$ 14 $ 9.020.900,00 $ 5.785.873,24 01/01/201631/12/2016689.455,00$ 14 $ 9.652.370,00 $ 3.551.118,99 01/01/2017 30/11/2017 737.717,00$ 12 $ 8.852.604,00 $ 1.008.769,40 TOTAL103.462.674,00$ $152.797.687,40 FECHAS