Radicación n.° 63791 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2214-2019 Radicación n.° 63791 Acta 19 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de mil trece (2013), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. trámite al que fue llamada en garantía, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. I.

ANTECEDENTES FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS LÓPEZ llamó a juicio a ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S. A. para que se condenara al pago de la pensión de invalidez con su respectivo retroactivo, a partir del 21 de agosto de 2007, fecha de estructuración de la invalidez de origen no profesional; los intereses de moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Adujo, que nació el 8 de enero de 1968; que fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, con pérdida de capacidad laboral de origen común del « 65.71% estructurada el 21 de agosto de 2007 »; que solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero le fue negada mediante Resolución n.° 10547 del 10 de septiembre de 2008; que teniendo en cuenta las semanas cotizadas, le asiste derecho a la prestación que reclama en virtud del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, que solo exigía 26 semanas aportada en el último año a la fecha de estructuración de la invalidez, pues durante este lapso registra « aproximadamente 36 semanas » y en toda su vida laboral « 225.48 »; que para esa fecha se hallaba activo y pagando sus aportes al sistema de seguridad social de pensiones, como consta en la historia laboral y en la mencionada resolución. Expuso, que solicitó la aplicación de los principios de « condición más beneficiosa o de favorabilidad, equidad y el de progresividad », ya que el legislador expidió nuevas normas, que desmejoraron las condiciones de los trabajadores para acceder a las prestaciones; que la modificación dispuesta por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el 1° de la Ley 860 de 2003, vulneran las garantías constitucionales que en materia de seguridad social venía disfrutando, toda vez que si hubiera sufrido la contingencia en fecha anterior a la entrada en vigor de las referidas normas, hubiera podido acceder a la prestación que pretende (f.° 2 a 5, del cuaderno principal).

El demandado se opuso a las pretensiones y, sobre los hechos, tuvo como ciertos los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, la calificación y porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la negativa a la solicitud de la pensión, la fecha de estructuración de la invalidez y el número de semanas cotizadas; dijo que no era cierto que con tal negativa se le hubiera vulnerado la dignidad al afiliado, pues la ley aplicable al caso le exigía 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Formuló como excepciones perentorias, las de falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, insuficiente número de semanas cotizadas y falta de estructuración fáctica (f.° 27 a 34, ibídem ).

La llamada en garantía se opuso a las pretensiones y, respecto a los hechos, dijo que no le constaban los relativos a la edad, fecha de estructuración, ni porcentaje de calificación; que la reclamación era cierta, pero la misma había sido negada por falta del cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 860 de 2003, que era la vigente al momento de la contingencia. Destacó, que la compañía contrató una póliza con el fondo de pensiones para cubrir la suma adicional necesaria para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes de los afiliados, que cumplieran las normas legales vigentes y no para cubrir eventos pasados.

Propuso como excepciones de fondo, las de cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada y también de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., falta de requisitos para acceder a la pensión de invalidez y por lo mismo inexistencia del derecho, buena fe de la compañía, compensación, límite de responsabilidad, no aplicabilidad de la Ley 100 de 1993, cobro de lo no debido, inexistencia de obligación de la compañía de SEGUROS BOLÍVAR S. A. para atender el amparo de suma adicional para pensión de invalidez contemplado en las condiciones de la póliza, prescripción, ecuménica y la de límite de responsabilidad (f.° 59 a 80, ib. ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Adjunto Laboral del Circuito de Pereira el 25 de junio de 2010, mediante la cual resolvió:

PRIMERO: RECONOCER que el señor FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS LÓPEZ, a partir del 21 de agosto de 2007, tiene derecho a la pensión de invalidez, que fuera dictaminada por la pérdida de su capacidad laboral del 65,71% de origen común, todo con apoyo en la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior decisión, que la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. “ING PENSIONES Y CESANTÍAS”, proceda a efectuar la liquidación de dicha pensión a partir del 21 de agosto de 2007, de conformidad con lo dispuesto en las consideraciones que preceden. Para el reconocimiento y su inclusión en nómina y el respectivo pago de esas sumas de dinero, se concede a la entidad demandada el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ADVERTIR al señor FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS LÓPEZ que deberá someterse, en forma obligatoria, a las valoraciones que determine la entidad, con el fin de que se pueda establecer si subsisten las condiciones que determinaron su otorgamiento o que, la misma puede cesar cuando el concepto médico indique que la causa que la produjo ha desaparecido.

CUARTO: AUTORIZAR el pago de los intereses moratorios, en los términos de ejecutoria determinados en las consideraciones que preceden.

QUINTO: DECLARAR que la llamada en garantía sociedad “COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A.”, debe entrar a responder por las obligaciones amparadas con la póliza número 6000-0000012-01, en las cuantías y proporciones allí determinadas y que sean atendidas por el asegurado o beneficiario.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales a favor del demandante por cuenta de la sociedad demandada (f.° 97 a 108, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada y la llamada en garantía, de manera conjunta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril 2013, revocó la de primer grado, para en su lugar absolver, sin imponer costas.

Consideró, que según la prueba documental arrimada al proceso, el asegurado fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 65.71 %, con fecha de estructuración el 21 de agosto de 2007, por lo que la norma aplicable al caso era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003; que examinadas las documentales de folios 8 a 11 del plenario, se advierte que en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, del 21 de agosto de 2004 al 21 de agosto de 2007, el afiliado solo cotizó « 43.43 semanas », cantidad inferior a las 50 exigidas; que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, según lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 46556 y tampoco era dable aplicar el principio de progresividad, según lo explicado en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765 (f.° 11 a 29, ib. ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, « y obrando […] como Tribunal de instancia confirme la de Juzgado […] y en su lugar revoque la sentencia del Tribunal […] ordenando la pensión de invalidez […] ».

En un acápite final que denomina « PRETENSIONES », pide a la Corte « casar la sentencia […] del Tribunal […] para que en sede de instancia, confirme la de primer grado; y en su lugar ordene la pensión de invalidez » (f.° 11 y 16, del cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por el fondo demandado y por la llamada en garantía. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, « por la no aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN, CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA, y que lo llevó a aplicar la Ley 797 y 860 del 2003 ». Expresa, que no discrepa de los supuestos de hecho en que se basó el Tribunal; que lo que cuestiona es que haya dejado de aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN, « que protegen el núcleo familiar y el principio de progresividad, el cual está vigente en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, según el cual se debe proteger el derecho a la seguridad social » y, en su lugar, haya dado aplicación a los artículos 12 de la Ley 797 y 1° de la Ley 860 de 2003; que si bien se invalidó en vigencia de esta última, en todo caso se le debe aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues tenía cotizadas más de 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración, en concordancia con el artículo 21 del CST « toda vez que […] existió un CAMBIO DE NORMAS DENTRO DE UN MISMO SISTEMA » (f.° 12 a 15, ib. ).

VII. RÉPLICA La AFP PROTECCIÓN S. A. asegura que el juzgador de alzada no cometió las equivocaciones jurídicas que se le imputan, toda vez que el demandante no está llamado a favorecerse con la pensión que solicitó, pues no cumplió con las exigencias del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que era la norma aplicable al caso, teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez (f.° 26 a 37, ibídem ).

La COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. solicita no casar el fallo impugnado, por cuanto se ajusta a derecho, aunado a los errores de técnica que presenta la demanda de casación, tales como: i) el alcance de la impugnación lo formula de manera inapropiada; ii) adjudica el Tribunal la « infracción directa » del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando lo cierto es que sí lo tuvo en cuenta; iii) cuando la casación versa sobre la aplicación de interpretación jurisprudencial, en este caso « la condición más beneficiosa », lo correcto es acudir a la interpretación errónea, según lo ha orientado la jurisprudencia; iv) en la demostración del cargo se hace referencia a unas normas que no acusó en la proposición jurídica, sin explicar las razones por las cuales han debido ser aplicadas y, además, se refiere a las Leyes 797 y 860 de 2003, sin indicar qué artículos fueron los que supuestamente « aplicó equivocadamente », que parece ser lo que quiso decir el recurrente, sin que tampoco invocara como modalidad de violación de la ley, la « aplicación indebida ».

Subraya que, en todo caso, debe tenerse en cuenta que, si bien inicialmente la Corte restringió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito normativo entre al Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, así como entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, posteriormente cambió tal postura, vulnerando incluso la exequibilidad del requisito de 50 semanas establecido por la ley y avalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-428 de 2009 (f.° 39 a 49, ib. ).

VIII.. CONSIDERACIONES No tiene razón el segundo de los opositores en las observaciones críticas que le hace a la demanda de casación, habida cuenta que, si bien en el alcance de la impugnación se consignó inapropiadamente « […] y obrando la Corte […] como Tribunal de instancia confirme en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado […] y en su lugar REVOQUE la sentencia del Tribunal […] », lo cierto es que en el acápite final que denominó pretensiones, claramente solicitó « casar la sentencia […] del Tribunal […] para que en sede de instancia, confirme la de Primer grado y en su lugar ordene la pensión de invalidez […]».

Adicionalmente, de los argumentos expuestos por el recurrente en la demostración del cargo, la Sala claramente entiende que su disconformidad con la sentencia impugnada, gravita en torno a que el Juez colegiado aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que de cara a los principios de la condición más beneficiosa y progresividad, dicha normativa no se puede acoger, al resultar más ventajosa o favorable para el afiliado demandante el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por lo que se presentó la infracción directa de dicho precepto en su versión original, el cual regula la pensión de invalidez que pretende, cuyos requisitos cumple, por tener más de 26 semanas aportadas al sistema, doliéndose, además, que al no aplicar el principio de la condición más beneficiosa, la segunda instancia trasgredió la ley y los artículos 48 y 53 de la CN.

Dado que el cargo se dirige por la vía del puro derecho, no hay controversia en torno a los siguientes aspectos fácticos: i) que el 21 de octubre de 2008, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas le dictaminó al recurrente una pérdida de la capacidad laboral del 65.71 %, con fecha de estructuración « 21 de agosto de 2007 »; ii) que mediante comunicación del 10 de septiembre de 2008, el fondo demandado le negó a éste la pensión de invalidez, porque no cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización, dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, consagrado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues entre el 21 de agosto de 2004 y al 21 de agosto de 2007, aportó solo « 43.43 semanas » y en toda su vida laboral « 225.48 » y, iii) que para el momento de la estructuración de la invalidez era cotizante activo.

Empero, el cargo no está llamado a prosperar, en razón a que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma regulatoria de la pensión de invalidez de origen común, es la vigente para la fecha de estructuración del riesgo; que, en algunos casos, sin embargo, es posible acudir a la normativa inmediatamente anterior para resolver un pedimento de esa prestación y que el legislador no previó regímenes de transición para este tipo pensional.

En efecto, en la sentencia CSJ SL028-2018, así lo recordó la Corte: La regla general es que la norma aplicable es la que regía para la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado. Pero en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que, como lo hizo el Juez de alzada, pueda utilizarse cualquier disposición previa, como la del Acuerdo 049, cuando la contingencia ocurrió en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Esta Sala de la Corte ha dilucidado el problema jurídico limitando la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa en sentencia SL1689-2107 (sic) reiterada la SL8305-2017, bajo la siguiente argumentación: “La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite”.

Cabe agregar, que esta Corporación igualmente decantó como restringida y temporal la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la sentencia CSJ SL2358-2017 al adoctrinar: […] Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003. Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización -50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados (negrita del texto). En esta perspectiva, como es un hecho indiscutido que el impugnante estructuró su invalidez el 21 de agosto de 2007, es decir, por fuera de los tres años a que hace referencia la jurisprudencia de la Corte (26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006), su situación pensional tampoco podía definirse con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en los términos que auspicia. Adicionalmente, en aras de la claridad, acota la Sala que el cargo tampoco podría salir avante, conforme lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, según el cual, « cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años », pues si bien el censor reúne la segunda de las exigencia, esto es, haber cotizado 25 semanas en los tres años anteriores a la invalidez, no supera el 75 % de las semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez (825), ya que solo acumuló en toda su vida laboral, « 225.48 semanas » (hecho indiscutido).

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario al demandante recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de mil trece (2013), en el proceso que FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS LÓPEZ instauró a la SOCIEDAD ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. trámite al que fue llamada en garantía, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00