Radicación n.° 58427 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2214-2018 Radicación n.° 58427 Acta 15 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA MARÍNA JIMÉNEZ DE CIFUENTES contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -.
En atención al memorial de folios 35 y 36 del cuaderno de casación, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con lo previsto en el D. 2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el Art. 60 CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del Art. 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES La señora MARÍA MARÍNA JIMÉNEZ DE CIFUENTES, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, Guillermo Cifuentes Henao, a partir de la fecha de fallecimiento, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, las costas y agencias en derecho.
De manera subsidiaria, reclamó la indemnización sustitutiva. Como fundamento de sus pedimentos, manifestó que su cónyuge falleció el 1° de agosto de 1997; que convivió con él durante más de 20 años y procrearon 3 hijos; que para la fecha del deceso, contaba con 691 semanas sin cotización al ISS como servidor público y 59,29 cotizadas a ese instituto; que el 16 de noviembre de 2010, elevó reclamación para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho, pero le fue negada por no reunir las semanas exigidas en el texto original de la Ley 100 de 1993.
Afirmó, que al tener más de 300 semanas aportadas a la entrada en vigencia de la ley de Seguridad Social, tiene derecho a la prestación que reclama, con aplicación del principio de la condición más beneficiosa (f.° 2 a 6 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no cuenta con los elementos de juicio de los cuales se puede inferir la convivencia alegada; que en la historia laboral del afiliado se observa que cotizó 691 semanas, como servidor púbico, sin cotizaciones al ISS y 59.29 en el período comprendido entre el 1° de octubre de 1977 y el 12 de marzo de 1978; que éste cotizó cero semanas con posterioridad al 1° de julio de 1995; que no realizó aportes durante el año inmediatamente anterior a su muerte, según lo establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Frente a la aplicación de principio de la condición más beneficiosa, expuso que teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre el tema, al haber fallecido el 1° de agosto de 1997, cuando era aplicable la Ley 100 de 1993, los requisitos para haber dejado causada la pensión de sobrevivientes eran: « a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema, y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte; b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte ».
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del ISS, improcedencia de los intereses de mora e imposibilidad de condena en costas (f.° 37 a 41, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de mayo de 2012, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; al retroactivo pensional en la suma de $35.985.450, desde el 17 de noviembre de 2007 hasta el 31 de mayo de 2012, a partir del 1° de junio de 2012, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre. más la indexación. Lo absolvió de los intereses de mora y le impuso costas de primera instancia (f.° 47 a 52 y CD f.° 53, ibídem ).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 27 de julio de 2012, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, dispuso declarar la prosperidad de las excepciones de inexistencia de la obligación e improcedencia de intereses de mora; absolvió al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES del pago de la pensión de sobrevivientes e intereses de mora, pero lo condenó al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la misma, calculada sobre un total de 59.29 semanas de cotización, sin que puedan computarse tiempos al sector público sin cotizaciones; declaró no probadas las excepciones de prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas; se abstuvo de imponer costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, en primer lugar, con el fin de establecer la diferencia entre afiliación y cotización, argumentó que se trata de conceptos que confunde el apelante cuando indica que, « debido a la cesación de cotizaciones el causante Cifuentes Henao perdió la condición de afiliado »; que la afiliación al sistema pensional es el procedimiento por el cual la persona ingresa al mismo, siendo un trámite único que permite el acceso a las prestaciones que ofrece, las que se adquieren satisfaciendo unos requisitos, sin que la ausencia de cotizaciones haga desaparecer la condición de afiliado, tal como lo expresó la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211; que, en tales condiciones, al momento del fallecimiento, el señor Cifuentes Henao tenía la calidad de afiliado al Sistema pensional de prima media, solo que, debido a la cesación en las cotizaciones, su estado era inactivo.
En segundo lugar, frente a la procedencia del principio de la condición más beneficiosa, recordó que a la fecha del fallecimiento, esto es, el 1° de agosto de 1997, la norma que regulaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, la cual, para efectos del reconocimiento de la prestación económica, imponía al afiliado o fallecido un mínimo de 26 semanas cotizadas dentro del año anterior al fallecimiento o en cualquier momento, si este se encontraba cotizando al sistema, requisitos que como lo indico el ISS en la Resolución n.° 029877 del 2011, no fueron acreditados por el causante; que, […] la finalidad de la pensión de sobrevivientes es compensar al grupo familiar del afiliado o pensionado en los eventos de su muerte, ello a través del otorgamiento de una prestación económica, sin embargo, la procedencia de la misma se encuentra supeditada al cumplimiento de unos requisitos que han debido ser satisfechos por el causante y por los beneficiarios, requisitos que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993 estaban consagrados en el artículo 275 del CSTSS, las Leyes 171 de 1961, 33 de 1973, 12 de 1975, 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, entre otras normas. […] que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, además de unificar la normatividad a través de la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, consistió en disminuir los requisitos para el acceso a la pensión de sobrevivientes, por ello en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de Carta Política, no resulta ajustado ni proporcional para aquellos que habiendo cumplido unos requisitos más gravosos bajo las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que no cumplan con las condiciones consagradas en esta Ley, no tengan acceso a la prestación económica.
La anterior situación se presenta al comparar los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes consagrados en los artículos 46 de Ley 100 ya enunciada, con los contemplados en los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, que solicita la demandante se le apliquen, esto es, un mínimo de 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 semanas de cotización en cualquier momento, es por ello que para aquellos afiliados que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuvieren reunidos los requisitos descritos en el citado decreto, para el reconocimiento pensional, pero que su deceso ocurra en vigencia del Sistema General de Pensiones, Ley 100 de 1993 en su versión original, habrá lugar al reconocimiento pensional pues en aplicación del principio de la condición más beneficiosa se otorga efectos ultra activos a la norma ya derogada, al respecto son pertinentes las sentencias del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, reiterada en la 23918 del 24 de febrero del 2005 y 26178 del 2 de marzo del 2006.
En cuanto al cumplimento de los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, particularmente las 300 semanas, mismas que deben reunirse con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tal interpretación puede observarse en la decisión del 10 de mayo de 2011 radicado 43800 […], densidad de cotización que en los términos de ese Decreto, solo se satisface a través de semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales sin que sea posible sustituirla con otras condiciones, ya sea tiempo de servicio público o privado, cotizaciones a otras entidades de la Seguridad Social, ni pueda acumularse o computarse indistintamente por aplicación extensiva de lo previsto en los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, misma que es restringida para las prestaciones que se conceden en aplicación plena de las normas de la Ley 100.
Concluyó, que si bien el señor Guillermo Cifuentes Henao, falleció siendo afiliado al régimen pensional de prima media con prestación definida, no satisfizo los requisitos de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ya que antes de la entrada en vigencia del sistema pensional, solo logró acumular 59.29 semanas de cotización al ISS, es decir, no acreditó la densidad mínima de cotizaciones, sin que dichos requisitos puedan sustituirse por otras condiciones, como lo pretende la parte actora.
Respecto de la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la indemnización sustitutiva contemplada de los artículos 49 y 37 de la Ley 100 de 1993, estimó que había lugar a la misma, la cual calculó conforme al tiempo de cotización al ISS, incluso aquellas que lo fueron con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, por lo que la liquidó con la densidad de cotizaciones acumulada solamente al ISS, esto es, 59.29 semanas, aplicando para ello la fórmula contenida en el artículo 3° de Decreto 1730 de 2001, « sin que dentro de esta instancia sea posible determinar su valor ya que en el expediente no se aportan elementos de juicio necesarios, en especial el valor de los salarios de cotización, base de cotización ».
En lo atinente a la excepción de prescripción, razonó, que habiéndose negado la pensión de sobrevivientes mediante la Resolución n.° 029877 del 2011, que fue notificada el 20 de enero de 2012, a partir de este momento surge el derecho a la indemnización sustitutiva; que entre esta calenda, la reclamación administrativa, el 25 de enero de 2012, y la presentación de la acción judicial el 17 de febrero del mismo año, no ha trascurrido un término superior a los 3 años (CD f.° 58, ibídem ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 26 a 34 del cuaderno de la Casación). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, « en cuanto REVOCÓ la del a quo que CONCEDIÓ la pensión de sobrevivientes, el retroactivo y la indexación y en cuanto a la CONDENA POR INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA », para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y se provea sobre costas.
Subsidiariamente, procura la casación parcial de la sentencia impugnada, […] en cuanto condenó a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes sin tener en cuenta el tiempo de servicios sin cotización al ISS para que, actuando como Tribunal de apelaciones, REVOQUE LA SENTENCIA DEL A QUO condenando a la indemnización sustitutiva por todo el tiempo de servicios.
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados, los cuales se examinarán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, […] en el concepto de aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66A del C. de P. L., en armonía con los artículos 305 del C. P. C. y 145 del C. P. L. y los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, como violación de medio que condujo al Tribunal a violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 53 de la Carta Política en relación con los artículos 6°, 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); […] 2°, 3°, 11, 13, 48, 76, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; […] 19 y 21 del CST.
Violación que en su criterio se produjo por los siguientes errores evidentes de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado del ISS en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia manifestó INCONFORMIDAD CON la decisión del a quo de permitir la sumatoria de tiempos públicos sin cotización al ISS, con tiempos privados cotizados al ISS para acceder a la pensión de sobrevivientes de que trata el Decreto 758 de 1990. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el apoderado del demandado solamente cuestionó en el recurso de apelación el no cumplimiento de la densidad de semanas exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin oponerse a la conclusión de que es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados.
Señala, que los mencionados yerros tienen origen en la errónea apreciación del recurso de apelación interpuesto por el ISS, contra la sentencia dictada por el Juez de primera instancia. En el desarrollo del cargo, plantea que en la sustentación del recurso de alzada, el apoderado del ISS basó su inconformidad con la pensión reconocida, en que el causante no tenía 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a su fallecimiento, tal como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo cual es cierto, pero que no fue el fundamento del fallo de primera instancia, pues el a quo admitió la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con la densidad que exige el artículo 6° de la misma norma, « ASUNTO QUE NO LE MERECIÓ PRONUNCIAMIENTO ALGUNO AL ISS EN EL RECURSO, lo que indica su conformidad con el mismo, quedando limitada o restringida la competencia del Tribunal Superior en ese aspecto, a la luz de lo establecido en el artículo 66 A del CPTSS »; por ello, el colegiado no podía estudiar lo relacionado con este aspecto, argumento que finalmente fue el que sirvió de sustento a la revocatoria de la pensión reconocida; que en tales condiciones, el Tribunal se rebeló contra el contenido de la norma procesal que definía su competencia, lo que condujo a interpretar erróneamente el artículo 53 de la Carta Política y los artículos 6°, 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990.
Enseguida, en un acápite que denominó «CONSIDERACIONES JURÍDICAS », tras poner de presente que, dada la vía escogida, no había cabida a argumentaciones de puro de derecho y que para efectos de contextualizar el asunto y se analice en sede de instancia, argumenta que, […] existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia) del recurso de apelación en materia laboral y de la seguridad social, y por ello, el juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en la alzada, y no a otros diferentes para así salvaguardar el principio de congruencia; […] que el ejercicio de los medios de impugnación, específicamente en el campo laboral, comportan una carga procesal para el recurrente, consistente en expresar los motivos de inconformidad con la decisión que recurre, a fin de que dichas argumentaciones le sirvan al […] Colegiado […], como derrotero para fijar el marco de la litis en la instancia; [y que] el recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia, es decir, el Juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna, piezas procesales que la jurisprudencia ha admitido como suficientes para fundar un yerro evidente de hecho en la casación del trabajo (f.° 29 a 30, ibídem ).
VII. RÉPLICA Señala que el escrito mediante el cual se pretende sustentar el recurso, adolece de graves e insalvables defectos de técnica; que, a pesar de haberlo encauzado por la vía indirecta, el censor acusó a la sentencia del Tribunal, de haber violado el heterogéneo conjunto normativo con el que integró la proposición jurídica « DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA »; además, omitió el requisito legal de singularizar las pruebas por cuya apreciación errónea o su falta de apreciación ocurrieron los dos errores de hecho que puntualizó e hizo una revoltura de argumentos jurídicos y fácticos (f.° 62 a 64, ibídem ).
VIII. CONSIDERACIONES El recurso de casación, más aún en tratándose de un medio de impugnación extraordinario, es reglado. Ello significa que su formulación y trámite debe atenerse a unas formas previamente establecidas, conocidas por los apoderados de las partes. Tales reglas están contenidas, básicamente en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, sobre las cuales ha decantado la Corte que dotan de orden y racionalidad la actuación ante ella, en el marco del instituto adjetivo de la casación. En ese mismo contexto, igualmente ha precisado la Corporación que reclamar a los acudientes al recurso en comento, sujetarse a las formas que lo gobiernan, no apareja un culto a la forma, sino procurar por el respeto del debido proceso judicial, que está garantizado en el artículo 29 superior.
Se hacen las anteriores precisiones conceptuales porque, como lo apunta la réplica, el cargo presenta serias deficiencias de orden técnico, que impiden su estimación, relativas a que a pesar de dirigirse por la vía indirecta o de hechos, acusando la violación de medio de varias normas procesales, también acusa al segundo fallo de instancia de violar directamente la ley, pero por interpretación errónea, incurriendo a simple vista en el grave defecto de mezclar vías ataque, no obstante que a las que acude, como ha dicho la jurisprudencia, son cada una autónoma e independiente, dotadas de perfil propio, que por ello reclaman ser aducidas en cargos distintos, individualizados.
Ahora, si en gracia de discusión se salvara el anterior escollo y se abordara el estudio de la impugnación por la senda del puro derecho, en la modalidad de trasgresión normativa propuesta, esto es, la interpretación errónea, la misma continúa siendo formalmente deficiente, en la medida que introduce debate sobre la forma como el ad quem apreció una pieza del proceso, específicamente, en torno al alcance que le otorgó al recurso de apelación de la aseguradora pensional demandada, lo cual no es posible por ese camino de acusación, que es de puro derecho, en el que no es posible remitirse a controversias sobre las pruebas o el contenido y extensión de recursos como el de apelación. No obstante, aún si se superaran las anteriores falencias técnicas, la acusación no resultaría exitosa, toda vez que si bien lo argumentado por el ISS al sustentar el recurso de alzada, se fundamentó básicamente en que, como el fallecido no había aportado para pensiones, con posterioridad al 1° de junio de 1995, no cumplía con el requisito de ser afiliado cotizante; que al no haber acreditado 26 semanas dentro del año anterior al deceso, dicha situación impedía el reconocimiento pensional solicitado y que en el caso no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que es la fecha de fallecimiento la que marca la norma aplicable al caso, ello no le impedía al Juez de apelaciones revocar las condenas impuestas por el a quo, con razonamientos distintos a los propuestos por el impugnante, pues tal como se enseñó en la sentencia CSJ SL9077-2015: […] en virtud del principio iura novit curia, derivado del art. 230 de la C.P., los jueces en sus providencias solo se someten al Derecho, lo que se traduce en la posibilidad de los funcionarios judiciales de separarse de las argumentaciones presentadas por las partes y, en su lugar, resolver los casos según el conocimiento y la metodología que el sistema jurídico les proporcione.
Sobre el particular, esta Sala en sentencia CSJ SL15036-2014 indicó: Si bien conforme al art. 66 A del C.P.T. y de la S.S., es deber del apelante precisar los temas objeto del recurso de alzada, puesto que de ello dependerá la competencia funcional del Tribunal en el sentido de que solo puede pronunciarse respecto de los asuntos que fueron sometidos a su consideración (Al respecto debe hacerse la salvedad de que según la sentencia C-968 de 2003 de la Corte Constitucional, que condicionó la exequibilidad del art. 66 A del CPT y SS, el recurso de apelación también los derechos laborales mínimos e irrenunciables de los trabajadores, siempre y cuando (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados.), debe precisarse, como en otras oportunidades lo ha hecho esta Sala, que el juez de segunda instancia no se encuentra atado a los argumentos del recurrente, en la medida que conforme a la Constitución y la ley, goza de la facultad de aplicar las normas jurídicas que estime regulen el caso (iura novit curia), aún con prescindencia de las invocadas por partes.
Así se desprende del artículo 230 C.N. cuando señala que los jueces en sus providencias solo se someten al «imperio de la ley»; también de los artículos 229 C.N. y 2º de la L. 270/1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia» que garantizan el derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo matiz principal es que a los asociados se les ofrezca una solución efectiva y de fondo a los conflictos que hayan puesto a consideración de la jurisdicción, labor que deben realizar los jueces conforme al ordenamiento jurídico que conocen.
Lo expuesto significa que, en procura de materializar el derecho a la justicia, los jueces no se encuentran atados a los argumentos esbozados por las partes, en tanto que, como conocedores del Derecho y con miras a resolver los asuntos que les sean planteados -en la demanda o en el recurso de apelación- deben investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso.
De igual manera, son los jueces en su condición de destinatarios de la prueba, los que la deben valorar y apreciar libremente según «los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (art. 61 C.P.T. y de la S.S.). Desde esta perspectiva, la interpretación que hace el casacionista del principio de consonancia, es desacertada, dado que basta al recurrente llevarle al juez de apelaciones las «materias» objeto de inconformidad, para que éste quede habilitado para aplicar las normas que estime regulan el asunto y apreciar libremente las pruebas, máxime si de cara al ordenamiento procesal laboral la sustentación del recurso de apelación no requiere de fórmulas sacramentales ni su carga argumentativa está sujeta a determinados parámetros.
De ahí que, no necesariamente las consideraciones de la sentencia de segunda instancia deban coincidir o ser un calco de los argumentos vertidos por el apelante. En tales condiciones, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, « de violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, del artículo 53 de la C. P. en relación con los artículos 6°, 25, 26 y 27 del D. 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); […] 2°, 3°, 11, 13, 48, 76, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; […] 19 y 21 del CST ».
Al sustentar la acusación, sostiene que el juzgador de alzada se equivocó, cuando afirmó que no es posible acumular o computar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, especialmente las derivadas por la prestación de servicios en el sector público, para acceder a la pensión de sobrevivientes establecida por el artículo 25 del D. 758 de 1990 (que para efectos de la densidad necesaria remite al artículo 6° de la misma norma), régimen pensional anterior aplicable al caso, en virtud del principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 constitucional; que aunque acertadamente encontró aplicable el D. 758 de 1990, « […] erradamente concluyó que las 300 semanas debían ser de cotizaciones efectivas al ISS sin que pudiera tenerse en cuenta el tiempo de servicios para entidades públicas sin cotizaciones al ISS».
Aseguró que el Acuerdo 049 de 1990, « NO PROHÍBE LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN, SEA POR VEJEZ, POR INVALIDEZ O POR MUERTE »; que la interpretación de la norma no puede hacerse para negar los derechos sino para reconocerlos, pues es la manera como se respeta lo establecido en el artículo 48 Constitucional, que define la seguridad social como un derecho irrenunciable y los artículos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993, que establecen los principios que orientan el sistema general de seguridad social; que, […] si lo que se pretende con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es que la población acceda a la prestación según la norma anterior pues el usuario cumplió con lo exigido en ella, a pesar de ser condiciones más onerosas que las establecidas en la nueva ley, no se corresponde con su espíritu el que se invoquen otros obstáculos para que no se conceda el derecho.
El permitir la sumatoria de tiempos públicos y privados para efectos de ajustar las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de sobrevivientes no afecta principio alguno, ni siquiera el de estabilidad o sostenibilidad financiera del sistema pues el tiempo público no cotizado se paga mediante la figura de los bonos pensionales con el mismo efecto sobre la fuente de financiación de la pensión, como si los aportes se hubieran realizado de manera efectiva.
Así lo reconoce la Corte Suprema de Justicia cuando indica que los bonos pensionales por cotizaciones hechas al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, financian una pensión de sobrevivientes reconocida por el régimen de ahorro individual, la misma situación aplica para cuando EN EL MISMO RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA se deba dar eficacia a los tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS, [en sentencia 43289 del 2 de mayo de 2012]; en la misma sentencia se indicó que no existía ningún impedimento para que los tiempos de aportes para el régimen de prima media con prestación definida se puedan sumar en el régimen de ahorro individual para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes según el Decreto 758 de 1990, vía condición más beneficiosa, pues la figura de los bonos pensionales permitían esa circunstancia sin afectarse el sistema pensional.
Sostiene, que en este asunto la situación es la misma: […] para acceder a la […] pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual, se habilitan las semanas cotizadas al ISS a través de la figura de los bonos pensionales”; [y que] si esas semanas son válidas a través de [dicha figura], que debe trasladar el ISS al Fondo Privado, ¿por qué no lo son las de tiempos públicos sin cotización que también generan bonos pensionales para ajustar la densidad que exige el Decreto 758 de 1990 para la pensión de sobrevivientes.
Agrega, que de haber interpretado correctamente el artículo 53 de la CN y los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90), el Tribunal habría concluido que cumple con los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes (f.° 30 a 32 del cuaderno de casación). RÉPLICA En cuanto al segundo y tercer cargo, manifiesta que, habiéndose probado en el juicio que Guillermo Cifuentes Henao, murió el « siete (7) » de agosto de 1997 y que, hallándose en vigor el sistema de seguridad social integral, únicamente logró cotizar 59,29 semanas al ISS por cuenta de empleadores del sector privado, por servicios laborados antes de la Ley 100 de 1993 (f.° 30) nada de lo argüido en estos dos ataques, demuestra que en el reglamento general expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, mediante el Acuerdo 049 de 1990, estaba prevista «...LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN, SEA POR VEJEZ, POR INVALIDEZ O POR MUERTE »; que, con todo, el asegurado a la fecha del fallecimiento, no había reunido el número y densidad de cotizaciones exigidas para adquirir el derecho a la pensión, como lo preveía el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 64 a 66, ibídem ).
CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, no hay discrepancia en cuanto a los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: i) que el señor Cifuentes Henao, entre los años 1978 a 1991 prestó sus servicios para el Departamento de Antioquia, por espacio de 4840 días, que equivalen a 691.43 semanas, tiempo en el cual no se efectuaron cotizaciones al ISS o a alguna caja o entidad de seguridad social; ii) que antes del 1° de enero de 1995, realizó cotizaciones al ISS por espacio de 59.29 semanas, entre abril de 1975 y marzo de 1978; que el afiliado falleció el 1° de agosto de 1997, sin que para entonces estuviera cotizando al sistema, ni hubiere cotizado un mínimo de 26 semanas dentro del año anterior a su deceso, y que el 16 de noviembre de 2010, la cónyuge supérstite solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada por no cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 en su versión original.
El Tribunal asentó en su proveído, que al comparar los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, establecidos en los artículos 46 y 47 de Ley 100, que sería la normativa aplicable en este caso, atendiendo la fecha de fallecimiento del afiliado, con los contemplados en los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, que solicita la demandante se le apliquen en virtud del principio de la condición más beneficiosa, frente al cumplimento del requisito allí exigido, concluyó que el afiliado Guillermo Cifuentes Henao no los satisfizo, ya que solo logró acumular 59.29 semanas de cotización al sistema, pues en los términos del citado decreto, solo es posible tener en cuenta las cotizaciones efectuadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sin que sea posible sustituirla con otras condiciones, ya sea tiempo de servicio público o privado o cotizaciones a otras entidades de seguridad Social, ni acumularse o computarse indistintamente por aplicación extensiva de lo previsto en los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En contraste, el reproche de la censura a la decisión absolutoria del Tribunal, se funda en que la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, invocando la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para lo cual es procedente acumular el tiempo de servicio al sector público -sin cotizaciones al ISS-, con las cotizaciones efectuadas a dicha entidad por el afiliado fallecido.
Al respecto, debe recordarse que la Corte tiene adoctrinado, que el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe ser dirimido de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado. Así ha quedado consignado en múltiples sentencias, por ejemplo, en las CSJ SL797- 2013, CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 42648 y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad 45815.
En el caso concreto, por cuanto el afiliado Guillermo Cifuentes Henao, cónyuge de la reclamante, falleció el 1° de agosto de 1997, el derecho de los beneficiarios a la pensión de supervivencia está gobernado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. Bajo ese derrotero, tal como lo infirió el Juez colegiado, el causante, siendo cotizante inactivo al momento del fallecimiento, no cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, pues en ese lapso no aportó al sistema general de pensiones, en vista que su última contribución se realizó el 12 de marzo de 1978, según se desprende de la resolución que milita a folio 7 del cuaderno principal.
No obstante, como una excepción a la anterior regla general, es perfectamente viable acudir, para fines pensionales, a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo cual implica que, en caso de tránsito normativo, cuando el legislador no haya previsto un régimen de transición, como ocurrió con la pensión de sobrevivientes, al expedirse la Ley 100 de 1993, si el afiliado cumple las exigencias de la normatividad anterior en lo relativo al número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede el Juez acudir al régimen legal pensional inmediatamente anterior, para determinar si le asiste a el derecho a la pensión que reclama, porque se trata de proteger una expectativa legítima.
Así lo ha razonado la Corte en múltiples decisiones, entre ellas, en la sentencia CSJ SL6371-2015, reiterada en la CSJ SL1212-2018. Sin embargo, en el sub judice el ad quem no desconoció al aludido principio, sino que encontró demostrado que las semanas cotizadas al ISS para el riesgo de vejez por parte del afiliado fallecido, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que suman 59.29, eran insuficientes para conceder el derecho y que la acumulación de contribuciones pretendida por la accionante, incorporando tiempo de servicios en el sector público, o aportaciones realizadas por el causante a cajas o fondos, no era jurídicamente admisible, toda vez que las pensiones reconocidas por el ISS solo corresponden a las cotizaciones que efectivamente se le realicen a ese instituto, aserto que no apareja dislate jurídico alguno, pues se atiene a lo orientado por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL9636-2014, que dice: […] los reglamentos de la citada entidad de seguridad social no lo preveían, como tampoco la Ley 100 de 1993, pues ni siquiera acudiendo a interpretaciones sistemáticas que incluyan el artículo 48 ibídem, se puede colegir que para acceder a la pensión de sobrevivientes regulada por los acuerdos del Instituto, sea viable tener en cuenta el tiempo prestado como servidor público sin cotizaciones a esa entidad, o cotizaciones a otras cajas de previsión, por cuanto las contingencias pensionales en esos eventos estaban cubiertas o amparadas por otras regulaciones, sin que se previera tal mixtura de regímenes.
Adicionalmente, de todas maneras, para el cumplimiento de número mínimo de cotizaciones de las prestaciones pensionales previstas en los reglamentos del Instituto, sólo están habilitadas las contribuciones vertidas a dicha administradora de pensiones. Para corroborar lo dicho, basta remitirse a las enseñanzas plasmadas por la Sala en la sentencia CSJ SL851-2013, en los siguientes términos: Al punto, la Sala en providencia del 21 de junio de 2011, radicación 37.619, en la que reiteró la del 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, enseñó que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras, la pensión de sobrevivientes, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado, a excepción de la pensión por aportes, que no es la que aquí se controvierte.
En aquella oportunidad asentó la Corte: ‘Pues bien, los argumentos esbozados por la recurrente han sido estudiados en diversas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia de 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, en la que así razonó: ‘La censura somete a consideración de la Corte el tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentando que en el asunto a juzgar no procede porque el causante […], además de no tener las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, que le permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzó a cotizar al Instituto de los Seguros Sociales antes de entrar en vigor dicho ordenamiento, las 150 o 300 semanas requeridas por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que era el régimen que regía al 1° de abril de 1994, no siendo posible completar esa densidad de semanas con los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, para lo cual acusó la transgresión de las mencionadas disposiciones.
Lo que significa que la inconformidad del censor se circunscribe, a la normatividad con la que el ad quem dirimió el litigio, cuando concluyó que el Instituto demandado estaba obligado a reconocer y pagar la pensión reclamada a la demandante […], por estar satisfechas las 300 semanas exigidas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al sumarle las semanas que el afiliado fallecido cotizó a CAJANAL, así no tuviera ninguna sufragada en el último año de vida.
Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la postura de la censura, en lo atinente a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido prestado en el sector público o aportado en una Caja, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de la aplicación de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, como lo es el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y respecto de quien se encontraba afiliado al ISS para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaba en régimen de transición, según lo dejó sentado está Corporación en sentencias que datan del 4 de noviembre de 2004 radicado 23611 y del 23 de agosto de 2006 radicación 27651, donde en esta última se puntualizó: ‘(…..) Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.
(…) De ahí que, para el caso en particular, el Tribunal se equivocó cuando sumó las semanas cotizadas por el asegurado fallecido tanto a CAJANAL como al ISS, en aras de poder completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, valga decir, los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo cual no permite dar cabida al principio constitucional de la condición más beneficiosa. 5.- No se desconoce que de conformidad con el parágrafo del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, para el cómputo de semanas a que se refiere ese artículo, «se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos de artículo 33 de la presente ley», y que el literal f) del artículo 13 de dicha normatividad, permite la acumulación de tiempos de servicios y cotizaciones a las distintas cajas públicas y privadas, pero es para efectos como bien lo aclara la primera de las disposiciones citadas, de contabilizar las semanas para la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1.993, lo cual no tiene aplicación en el sub lite, en el que se reclama la prestación periódica por muerte pero con aplicación de una normatividad distinta: el Acuerdo 049 de 1990.
En el mismo sentido se han orientado las sentencias CSJ SL1073-2017 y CSJ SL16810-2016, memoradas en la CSJ SL4031-2017. Por tanto, la solución que el ad quem dio al conflicto jurídico de la seguridad social entre las partes, no trasgrede la ley, según se denuncia en este ataque, pues está soportada en la línea jurisprudencial trazada por la Corte frente al tema.
En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 49 y 37 de la Ley 100 de 1993; 2°, 3° y 4° del Decreto 1730 de 2001 en relación con los artículos 2°, 3°, 11, 13 (literales f y p), 48, 49, 53, 76, 115, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; 19 y 21 del CST; 48 y 53 de la CN.
En la demostración del cargo aduce, que el ad quem le dio un entendimiento equivocado a lo establecido en los artículos 49 y 37 de la Ley 100 de 1993, sobre el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, al tener en cuenta para su liquidación, únicamente, las semanas de cotización efectiva, desconociendo la claridad y contundencia del literal f) del artículo 13 de la misma ley, que exige tener en cuenta el tiempo de servicio como servidor público para el reconocimiento de las prestaciones contempladas en los dos regímenes pensionales que se crearon.
Afirma, que el Tribunal también desconoció lo reglado en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, sobre la causación de los bonos pensionales y el modo de financiar las prestaciones del sistema pensional, para cubrir los aportes correspondientes al tiempo de servicios al sector público, antes de la vigencia del nuevo sistema pensional; que si ese tiempo genera bono pensional y el mismo se tiene en cuenta para efectos de cumplir con los requisitos de la prestación por vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no existe razón válida para que el mismo se desconozca para calcular la indemnización sustitutiva, en este caso, de la pensión de sobrevivientes; que si hubiera interpretado correctamente las normas denunciadas, el Tribunal habría ordenado tener en cuenta, para calcular ese resarcimiento, el tiempo de servicios del causante para el Departamento de Antioquia, acreditado en el expediente, que genera la expedición de bono pensional (f.° 32 a 34, ibídem ).
CONSIDERACIONES En lo relativo a la indemnización sustitutiva, aspecto sobre el cual también formula cuestionamiento de legalidad la acusación, el juzgador de alzada estimó que había lugar a su reconocimiento a favor de la impugnante, pero calculada conforme al tiempo de cotización al ISS, esto es, 59.29 semanas, aplicando para ello la formula contenida en el artículo 3° de Decreto 1730 de 2001.
Al respecto, hay que decir lo siguiente: El artículo 49 de la Ley 100 de 1993, consagra la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en favor de « los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes», en los términos del artículo 37 de la misma normativa, que prevé: Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez: Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, dispone: […] la cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente fórmula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. De ahí, que, en principio, una interpretación literal o exegética de la norma, permitiría colegir, como lo dijo el ad quem, que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solo estaría integrada por los aportes pensionales efectivamente realizados por el causante.
Sin embargo, la labor hermenéutica de una norma, no puede, por regla general, circunscribirse exclusivamente a las palabras en las que se expresa, pues su verdadero sentido conlleva un análisis integral de su texto gramatical, su historia, teleología y la relación con otros preceptos, especialmente cuando se trata de aquellos que componen el sistema integral de seguridad social.
Así se dice, en tanto éste constituye un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, que se rigen, entre otros, por el principio de « unidad », según el cual se deben articular éstas y las políticas, instituciones y regímenes establecidos en el ordenamiento jurídico, para alcanzar los fines de la seguridad social, según el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, que no son otros, que la atención de las contingencias que menoscaban la vida, salud y la capacidad económica de sus integrantes, con el objetivo de garantizar la dignidad humana y los derechos constitucionales que de ella hacen parte, según es posible aprehenderlo del preámbulo y los artículos 48 de la CN, y 1° de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el artículo 48 de la Constitución Política, definió a la seguridad social como un derecho y un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador, en aras de dar efectividad a ese imperativo, expidió la Ley 100 de 1993, a través de la cual creó el sistema integral de seguridad social y, dentro de él, los subsistemas de salud, riesgos laborales y pensiones, cuyas reglas son independientes, pero están íntimamente ligadas.
En lo ateniente al último subsistema, la Ley 100 de 1993, pretendió integrar en un solo cuerpo normativo, las reglamentaciones que en forma diversa, distinta e independiente existían y amparaban los riesgos derivados de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones económicas de cobertura progresiva (artículo 10, ibídem ), universal y solidaria (artículo 48 Superior), que fueran aplicables «[…] a todos los habitantes del territorio nacional », garantizando la conservación de, […] todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
(artículo 11, ibídem ) Para lograr ese objetivo, dicho subsistema se cimentó sobre 17 características que están previstas en el artículo 13, ibídem, y dentro de las cuales se encuentra, la de, […] f.- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
De ahí, que para el « reconocimiento de las pensiones y prestaciones […] », previstas en la Ley 100 de 1993, entre ellas, aquellas que tienen el carácter de sucedáneas o subsidiarias, como son, por ejemplo, la indemnización sustitutiva, que es objeto de litigio, conforme se desprende del artículo 31, ibídem, y lo ha expuesto la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL11234-2015 y, particularmente en la sentencia CSJ SL4650-2017, en las que explicó, que: […] si la pensión de sobrevivientes no es reconocida por la falta de las semanas de cotización establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la devolución total de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del afiliado. […] El subsistema haya previsto una alternativa de integración de los aportes y/o tiempo de servicios prestados con el Estado, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a través de los denominados bonos pensionales, regulados en los artículos 115 y siguientes de la citada ley, así como, entre otros, en los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1474 de 1997, modificados y adicionados por el 1513 de 1998, y el 13 de 2001.
Según la primera norma, los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones y aquellas prestaciones que, como se indicó en precedencia, resultan ser sucedáneas o subsidiarias a aquellas, por lo que, el inciso 10° del artículo 18 Decreto 1513 de 1998, que modificó el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997, el cual, a su vez derogó, modificó y adicionó el Decreto Reglamentario 1748 de 1995, que dictó las « normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales », señaló que Cuando se cause una indemnización sustitutiva, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para calcular el valor de dicha indemnización se incluirán también las semanas sin cotización al Instituto de Seguros Sociales que se tuvieron en cuenta para el cálculo del bono, suponiendo para ellas un porcentaje de cotización igual al 10%.
Lo cual se haría, a través de la expedición del bono tipo B, según el trámite regulado en el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, previa solicitud al ISS « de pensión de vejez o de indemnización sustitutiva », y el artículo 26 del Decreto 1513 de 1998, que dispuso: Cuando se cause una indemnización sustitutiva, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el bono pensional se redimirá hasta por un monto que sumado al monto de las cotizaciones realizadas y no tomadas en cuenta para el cálculo del bono, permita pagar el valor de la indemnización sustitutiva establecida por dicho artículo.
A dichas cotizaciones se les aplicará el rendimiento anual efectivo de las reservas del ISS, de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 24. En este caso, si el valor a pagar por razón del bono pensional es inferior al valor del mismo, esta diferencia se le reducirá proporcionalmente a todas las cuotas partes. Si el bono no es expedido oportunamente, el ISS podrá pagar la indemnización que corresponda al afiliado, tomando en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas al ISS.
Posteriormente, el ISS comunicará a todas las entidades el valor a su cargo por concepto del bono, para que estas sumas sean pagadas directamente al beneficiario. […] Al liquidar el valor de la pensión o indemnización, la administradora dará aplicación al artículo 21, inciso 3º del artículo 36, y artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para lo cual utilizará la historia laboral y demás información que se tuvo en cuenta para la emisión del bono, sin exigir al afiliado nuevas certificaciones, salvo cuando se trate de reportar información que no reposa en la historia laboral.
Realiza la Corte la anterior memoria normativa, porque de ella se colige, que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 13 literal f), 37, 49 y 115 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1730 de 2001, censurados por la parte recurrente, en concordancia con los artículos 11 y 48 de la CP, los artículos 10° y 11 de la Ley 100 de 1993 y inciso 10 del artículo 18 del Decreto 1513 de 1998 (que modificó el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997), y el artículo 26, ibídem., así como el artículo 14 Decreto 1474 de 1997, permiten colegir que la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, debe ser integrada por los aportes pensionales que el causante efectuó al ISS, así como por el tiempo de servicios prestados al Estado, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según el bono pensional tipo B, que para el efecto expidan las entidades empleadoras.
Lo anterior, porque la indemnización sustitutiva, como prestación sucedánea a la pensión de sobrevivientes, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, atendida la fecha del deceso del causante, esto es, 1° de agosto de 1997, al tenor de la incontrovertida conclusión fáctica del Tribunal, normativa que no solo se aplica a todos los habitantes del territorio nacional (salvo los regímenes especiales), sino que garantizó las prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a su vigencia, señalando imperativamente que, para ese efecto, se tendrían en cuenta las semanas de cotización al ISS y/o cajas de previsión social, antes de su vigencia, así como « el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio », previendo para ello una alternativa en la conformación de los recursos destinados a su financiación, a cargo de los ex empleadores, a través de los bonos pensionales.
Además, porque la indemnización sustitutiva, tiene por titular sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos se verían afectados con una interpretación exegética de los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto 1730 de 2001, debido a que, respecto de ellos, se generaría una desigualdad injustificada frente aquellas personas que, por haber cotizado en el marco de los regímenes legales anteriores, recibirían una suma superior, por estar constituida con los aportes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, desconociéndose que uno de los principales fines del nuevo sistema, fue integrar los diferentes regímenes para, entre otros, garantizar dicho derecho constitucional.
De ahí que el cargo prospere. Sin costas en el recurso extraordinario, porque salió parcialmente avante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que promovió MARÍA MARÍNA JIMÉNEZ DE CIFUENTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, únicamente, en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, calculada sobre el total de 59.29 semanas de cotización, sin que puedan computarse tiempo al sector público sin cotizaciones.
Sin costas en el recurso extraordinario. Para mejor proveer en sede de instancia, a través de la Secretaría, se ordena oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, para que, en un término máximo de 5 días, allegue la información sobre el estado administrativo del bono pensional a favor de la demandante, como beneficiaria del causante Guillermo Cifuentes Henao, a cargo del Departamento de Antioquia, por el tiempo de servicios comprendido entre el 13 de marzo de 1978 y el 15 de septiembre de 1991, junto con la respectiva hoja de prueba de la indemnización sustitutiva, que incluya dicho valor, y sus anexos.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITADURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 34 SCLAJPT-10 V.00