SL2213-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57464 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2213-2018 Radicación n.° 57464 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN DIEGO URIBE ARROYAVE, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión de Descongestión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra BANCOLOMBIA S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Juan Diego Uribe Arroyave llamó a juicio a Bancolombia S.A. y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin que se declarara que tenía derecho a que su bono pensional se liquidara con un salario base de $1.303.800; que una u otra de las convocadas a juicio debían reconocer la diferencia existente, entre el valor del bono pensional que le fue cancelado con un salario base de $683.760 y el valor que previamente se indicó, al percibir al 30 de junio de 1992 un emolumento por $1.366.250; como consecuencia, solicitó se condenara al pago y consignación en la cuenta de ahorro individual que tenía en el fondo de pensiones Protección, de las diferencias existentes y que se decretaban por las razones esgrimidas; que se reconocieran los intereses «al DTF Pensional» (IPC más 4 puntos), los cuales debían liquidarse de acuerdo al reajuste del bono reclamado a partir del 1° de junio de 1997 y hasta el momento en que se cumpliera la obligación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que empezó a trabajar el 17 de julio de 1970 hasta el 21 de septiembre de 1993 al servicio del Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia, quien realizó los aportes al ISS para el riesgo de IVM sin interrupción; sin embargo, el 11 de abril de 1997 se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, vinculándose con el fondo Protección. Precisó que el cambio de régimen le generó el derecho a un bono pensional «tipo A, modalidad 2», cuya emisión correspondía a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual se liquidó sobre 8.484 días, esto es, 1.212 semanas y tomando como salario base $683.760, cuando debió liquidarse con una remuneración de $1.303.800, que era el que correspondía al haber devengado el 30 de junio de 1992 un salario de $1.366.250, conforme al certificado expedido el 13 de febrero de 1998 por el Banco Industrial Colombiano. Refirió que la oficina de bonos pensionales mediante Resolución 5231 del 18 de abril de 2008, emitió el cupón principal del referido título valor por $514.647.000 al 17 de abril de 2008; razón que lo llevó a presentar escrito el 5 de marzo de 2009 ante el ente público, para que le cancelara la diferencia existente entre la prestación emitida que tuvo como base salarial la suma de $683.760 y el valor que ha debido tenerse en cuenta para el cálculo, equivalente a $1.303.800, entidad que rechazó el reajuste en oficio 2-2009-006983 de 2009, con el argumento de no coincidir el valor certificado por el empleador y el reportado al ISS el 30 de junio de 1992 por $683.760 según el «sistema ALA».

En atención a la negativa del ministerio, solicitó a Bancolombia que asumiera la diferencia presentada en el valor del bono pensional, la cual ocurrió por una inexactitud en que incurrió el Banco Industrial Colombiano en el reporte y salario de la calenda referida en el oficio, frente a lo cual el banco aseguró que era la entidad pública la que debía liquidar el bono con los salarios reportados al ISS.

Destacó que en memorial del 18 de agosto de 2006, dirigido a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín en el trámite de tutela radicado n.° 2006-00025, el jefe de la oficina de bonos pensionales memoró un caso similar, donde adujo que no debía afectarse al beneficiario del bono, pues lo que tenía que definirse era si la diferencia la debía pagar la Nación o el Banco Industrial que no cumplió con sus obligaciones en su momento.

Así las cosas, señaló que no existía discusión en el derecho a que el bono se reliquidara con un salario de $1.303.800, al haber devengado en junio de 1992 $1.366.250 con sujeción a lo previsto en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 3366 de 2007, ya que su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual se efectuó antes del 14 de junio de 2005, como lo reconocieron las accionadas, siendo una de ellas la responsable del pago de la diferencia en el bono, al tener en cuenta los salarios que percibió a mediados de 1992.

Manifestó que como el bono buscaba conformar el capital necesario para financiar la pensión de vejez y no se tuvo en cuenta la suma que realmente recibió como remuneración, esto disminuyó notoriamente el monto pensional, causándose un perjuicio considerable, pues al momento del traslado, es decir, el 1° de junio de 1997 el valor del bono fue de $152.562.000 con un salario de $683.760, cuanto tuvo que ser de $290.684.000, con una retribución de $1.303.800, según los cálculos del fondo Protección S.A., hallando una diferencia de $138.122.000, la cual al 8 de junio de 2009 ascendía en su parecer a $545.853.000 actualizada con la tasa de intereses que trataban los artículos 3° y 10° del Decreto 1299 de 1994, concordantes con el 11 y 14 del Decreto 1748 de 1995.

Terminó señalando que Protección S.A. le reconoció pensión de vejez el 30 de mayo de 2008, la cual se financiaba en mayor parte con el valor del bono emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos que existió la comunicación del 5 de marzo de 2009 donde se solicitó a dicha entidad el pago de la diferencia existente en el bono pensional, al tener como salario base $683.760 y no $1.303.800 que era el que a su parecer correspondía y que se negó en oficio 2-2009-006983; que no liquidó la pensión con el salario certificado por el empleador, al no coincidir con el reportado al ISS, el cual fue para junio de 1992 de $683.760 y el contenido de dicho acto administrativo del cual se transcribieron a partes, ya que en su criterio su actuar se ajustaba a derecho.

En lo relativo a los demás sucesos fácticos dijo que no los aceptaba. En su defensa propuso las excepciones que la acción impetrada no corresponde a la realidad procesal y falta de legitimación en la causa por parte del demandante para exigir que el emisor de su bono pensional, Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, responda por la acción indemnizatoria a cargo del empleador Bancolombia S.A., contenida en el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989.

Por su parte Bancolombia S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, determinó como ciertos los extremos temporales en que trabajó para el Banco Industrial Colombiano; el momento del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual en 1997; que en virtud de dicho traslado se causó un bono pensional tipo A, modalidad 2, cuya emisión correspondía al ministerio accionado; que la oficina de bonos pensionales en Resolución 5231 del 18 de abril de 2008 emitió un cupón por valor de $514.647.000 al 17 de abril de 2008; también, la solicitud que se le presentó para que reconociera y pagara la diferencia en el valor del bono ante las inconsistencia que alegaba, a lo cual respondió que era el ministerio el que debía liquidarlo.

De igual manera, aceptó el contenido del memorial presentado en la tutela n.° 2006-00025 en un caso similar y que el fondo protección reconoció la pensión desde el 30 de mayo de 2008. Aseguró que era parcialmente acertado que el bono se liquidó por la oficina correspondiente del ente público con 1212 semanas y tomando un salario de $683.760, pues conforme al artículo 117 literal a) de la Ley 100 de 1993, el cálculo tenía que hacerse con el salario base cotizado a junio de 1992, ya que las modificaciones posteriores realizadas no eran aplicables, pues crearía derechos y obligaciones no contenidos en la norma de 1993.

En cuanto a los demás sucesos señaló que algunos eran pretensiones o apreciaciones del actor y no ser ciertos o no aceptarlos. En su defensa propuso las excepciones de pago, ausencia de derecho sustantivo, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de agosto de 2010 (f.os 273 a 283), declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; condenó a Bancolombia S.A. a reconocer y pagar la diferencia existente entre el bono pensional que se le liquidó con $683.760 y el valor que realmente correspondía por haber devengado el 30 de junio de «2003» (sic) un salario de $1.366.250; también, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que a través de la Oficina de Bonos Pensionales se realizara la reliquidación del bono pensional del actor, tomando como salario base el de $1.366.250, con los respectivos intereses al DTF Pensional, liquidados sobre el valor que se reajustó el bono a partir del 1° de junio de 1997 hasta el momento en que se cumpliera la obligación; ordenó que la suma resultante se consignara en la cuenta de ahorro individual del demandante en la AFP Protección S.A. y fijó las costas a la parte vencida.

Igualmente, en providencia del 7 de septiembre de 2010 (f.° 330) adicionó el fallo para aclarar el numeral tercero del proveído el cual quedaría así: « ORDENAR, al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO » para que por medio de la oficina de bonos pensionales se reliquidara el bono pensional del actor, tomando como salario base el percibido el 30 de junio de 1992 por $1.366.250, con los respectivos intereses al DTF pensional, lo cuales debían liquidarse sobre el valor correspondiente al reajuste del bono, desde el 1° de junio de 1997 hasta que se diera cumplimiento a la obligación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión de Descongestión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 16 de noviembre de 2011, conoció de los recursos de apelaciones presentados por los apoderados de las partes, revocó la sentencia fustigada, y en su lugar, absolvió a Bancolombia S.A. y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones formuladas en su contra; precisó que las costas de primera instancia quedarían a cargo del demandante y que en la alzada no se causaban.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en establecer si al demandante le asistía el derecho al reconocimiento y pago por parte de alguno de las accionadas, mediante la consignación en la cuenta de ahorro individual en la AFP Protección S.A., de la diferencia en el bono pensional al liquidarse el mismo con un salario base de $683.760 y no de $1.303.800, y si procedía el reconocimiento de intereses al DTF pensional.

Precisado lo anterior, consideró como fundamento de su decisión, que el reporte del ISS realizado por el empleador a través del sistema ALA del salario devengado por los trabajadores, tenía una finalidad informativa, como estaba previsto en los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, de los cuales transcribió el último reseñado. Definió que las categorías contenidas en el Decreto 2610 de 1989, aprobó la modificación y ampliación de la «Tabla de Categorías y Aportes del Instituto de Seguros Sociales», donde la máxima categoría de la tabla era 51 con una base salarial mensual de $665.070, de la cual también trataba el artículo 3° que modificaba el artículo 4° de los Acuerdos 229 y 025 de 1982, memorado que tal disposición establecía un límite de cotización respecto al salario para quienes estuvieran liquidando aportes con el sistema ALA.

Pasó a advertir que en desarrollo del artículo 48 de la CN se expidió la Ley 100 de 1993, donde se creó el sistema de seguridad social integral y se incorporó el concepto de bono pensional al entrar a uno de los regímenes las AFP, para efectos de financiar el derecho prestacional de los afiliados a estas últimas; luego refirió el Decreto 1299 de 1994 en su artículo 5°, donde se indicaba el salario base de liquidación para la pensión de vejez, el cual se debía tener conforme a las normas vigentes al 30 de junio de 1992, de acuerdo a lo reportado a la entidad o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no estaba cotizando.

Sin embargo, la norma fue declarada inexequible en sentencia CC C-734 de 2005; por lo que, aclaró que la misma corporación en fallo T-147 de 2006 que aludía a la providencia en comento, definió que no tenía efectos retroactivos; además, lo normado en el Decreto 3366 de 2007 que adoptó los parámetros establecidos en la sentencia que declaró inexequible el mentado artículo, donde se señaló que las personas que cotizaron a alguna caja, fondo o entidad y que luego se pasaron al RAIS antes del 14 de julio de 2005, tenían derecho a un bono pensional Tipo A, modalidad 2, los cuales se liquidarían y emitirían tomando como salario base el devengado según las normas vigentes al 30 de junio de 1992, esto es, el que se reportó a la entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso alcanzado antes de dicha calenda.

Al respecto destacó que existen sobre el asunto múltiples pronunciamiento de la Corte sobre los bonos pensionales, en cuanto al salario real devengado por trabajadores del sector privado a 30 de junio de 1992, parametrizado en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, ejemplo de ellos eran los fallos CSJ SL, 5 ab. 2011, rad. 35855, CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608 y CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913.

Tales providencias señalaban que el artículo 5° literal a) del Decreto 1299 de 1994, realizó un cambio significativo en cuanto al Decreto 2610 de 1989 que reglamento el Acuerdo 048 del mismo año, el cual dispuso inicialmente que se tendría como salario base el de cotización al 30 de junio de 1992, pero que se cambió por el salario base devengado, retirándose así el tope de $665.070 para los bonos pensionales; norma que a pesar de declararse inexequible tuvo asidero jurídico entre el 28 de junio de 1994 y el 14 de julio de 2005, teniendo que observarse el salario devengado y no el cotizado; sin embargo, la Sala Laboral decidió no dar aplicación al artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, porque al tenor de las demás normas que regulaban el tema, existían unos límites de cotización, generando un máximo asegurable por parte de la caja, fondo o instituto, en relación con las normas que eran aplicables a ese momento y por lo cual las entidades de previsión no podía recibir por encima de ese máximo; en ese entendido decidió revocar la sentencia y absolver a las demandadas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado y provea sobre costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Bancolombia S.A. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal, de violar por la senda directa, por interpretación errónea, los artículos 70, 72 y 76 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; artículo 4° del Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 de 1989; artículos 1°, 11, 12 y 75 del Decreto 2665 de 1988, en armonía con el 5° del Decreto 1299 de 1994; artículos 1°, 11, 21, 74 y 117 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° y 2° del Decreto 3666 de 2007, 72 y 76 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; artículo 1°, 11, 12 y 75 del Decreto 2665 de 1988; artículos 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993; artículo 8° del Decreto 1642 de 1995; artículos 12, 22, 24 y 39 del Decreto 1406 de 1999, 2° del Decreto 2633 de 1994 y aplicación indebida del 15 numeral 1° inciso 6°, del Decreto 1474 de 1997, artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y artículos 48, 53 y 58 de la CN.

El recurrente recordó que el ad quem aludió a jurisprudencia de la Corte Constitucional y transcribió apartes de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que al actor no le asistía derecho a que su bono pensional fuera reajustado con el salario devengado a junio 30 de 1992, « porque excedía la categoría máxima asegurable en los reglamentos del ISS y porque a la fecha se tiene una línea jurisprudencial sobre esa temática ».

Señaló que para la segunda instancia no existía fuente jurídica para acceder a lo deprecado, pues, en su entender, no se podía aplicar el literal a), del artículo 5°, del Decreto 1299 de 1994, porque a pesar de su inexequibilidad, las normas del seguro social no permitían una cotización superior a la categoría 51. Arguyo que el reporte del salario real devengado por el trabajador, conforme a los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989 no era meramente informativo, toda vez que, efectivamente, estas y otras normas del reglamento del ISS lo permitían.

Dijo igualmente que el artículo 4° del Decreto 2610 de 1989, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, estableció que: « El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período», por lo que los empleadores que cotizaban al ISS, según los salarios devengados, aseguraban a sus trabajadores hasta un equivalente a 21 salarios mínimos de esa fecha y por eso el argumento del ad quem, en relación con cuál era el salario base para liquidar los bonos, fue errado; dado que de la norma trascrita se infería que aunque había un tope en las categorías como máximos asegurables, en otra norma de ese mismo decreto se ampliaba ese máximo, que no respetó Bancolombia, ni las novedades referidas en el artículo 76 de la compilación reglamentaria.

Así mismo expresó, que el artículo 64 del Decreto 3063 de 1989, respecto de las obligaciones del empleador, previó la trascendencia de la novedad para determinar una prestación y que produzca los efectos esperados, igualmente el artículo 72, para señalar que si el empleador no hizo el respectivo reporte de una novedad, además de la sanción que debía asumir por esa conducta, le correspondía igualmente pagar la diferencia del monto de la prestación que fue cuantificada deficitariamente, que en este caso fue el bono pensional; puesto que si bien existía un límite en el valor de salario a reportar, ello no era impedimento para cumplir la obligación de reportar el salario realmente devengado por el trabajador, a más que también el artículo 4° del Decreto 2610 de 1989, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989, imponía a los empleadores como salario máximo asegurable el correspondiente a 21 veces el salario mínimo legal mensual.

A más de lo anterior, indicó que el Decreto 3366 del año 2007, que transcribió, por medio del cual se reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, lo que quiso fue hacer justicia con aquellas personas que tenían un salario devengado superior al reportado y que había servido de base para el cálculo del bono pensional, insistiendo en que el empleador que no reportarse el salario real, sería responsable de la consecuencia que se derivara de un reporte inexacto.

Adujo que de cualquier modo, alguna de las dos entidades demandadas debía responder por el menor valor que tuvo el bono pensional, pues no se podía hacer recaer en el trabajador la consecuencia de una omisión ajena, y que de todas formas los empleadores que habían incurrido en esa conducta, de reportar un salario inferior, no les correspondía responder por el pago del reajuste del bono pensional, sino que esa carga estaba en el Ministerio de Hacienda, O.B.P., de conformidad con el Decreto 1299 de 1994 y el 3666 de 2007 y el 117 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que asumiendo que era cierto que el artículo 76 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3083 de la misma anualidad, impuso una sanción por incumplir con el reporte del salario real de un trabajador, no lo era menos, que existía otra que consistía en asumir la diferencia en las prestaciones derivada de ese reporte inferior, y que la forma de compensar dicho perjuicio, en este caso, era ordenando el reajuste del bono pensional, temática sobre la que dijo la Corte se había pronunciado en la sentencia CSJ Sl, 9 ag. 2006, rad. 27198 que fue citada por el ad quem, y en las del 25 de nov. 2003, rad. 20251 y 25 de may. 2005, rad. 25165.

Concluyó su argumentación expresando que como el demandante se trasladó para el RAIS el 11 de Abril de 1997, que devengaba un salario de $ 1'366.760 a junio 30 de 1992, que la Oficina de Bonos Pensionales no le liquidó el bono tomando como salario base el devengado; además que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005, y que, además, en virtud del Decreto 3366 de 2007, las personas trasladadas al régimen de ahorro individual antes del 14 de julio de 2005, conservaban el derecho a que sus bonos fueran liquidados, tomando como base el salario devengado; de acuerdo a lo establecido en el literal a), del artículo 5°, del Decreto 1299 de 1994 y que Bancolombia era quien debía asumir la diferencia en el bono pensional, por no haber efectuado el reporte exacto de salario devengado por el actor.

RÉPLICA Se realizó en forma conjunta para ambas acusaciones, por razón de tener, la misma finalidad, la proposición jurídica. Señaló que no se cumplió con la obligación impuesta en el artículo 92 del CPTSS, sobre que el planteamiento sucintó de la demanda, sin convertirla en un alegato de instancia, como aquí ocurrió. Adicionalmente dijo, que las normas constitucionales no eran susceptibles de violación que diera origen a poder estructurar en ataque en casación. Sobre el fondo del asunto refirió el carácter de doctrina probable de varios pronunciamientos de esta Sala, como las sentencias CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 25608; 31 mar. 2009, rad. 31855; 23 jul. 2009, rad. 35913; 22 sep. 2009, rad. 32349; 5 abr. 2011, rad. 35855, que a la luz de los artículos 10 de la ley 153 de 1886, modificado por el artículo 4 de la ley 169 de 1989, concordado con el artículo 115 de la ley 1395 de 2010, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C C C - 836 del 9 de agosto de 2001, citando en particular apartes de la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 32349, que reiteró la jurisprudencia sobre esta temática.

Puso de relieve la oposición, que los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral invocados por el recurrente con radicados 27198, 20251 y 25165, no eran aplicables al caso aquí debatido, porque la materia del litigio de aquellos se juzga la conducta de un empleador que realizó aportes deficitarios, dentro del rango de categorías establecidas por el Instituto de Seguros Sociales, en tanto que en el asunto discutido, se trata de un trabajador que para el 30 de junio de 1992 devengaba un salario superior al salario máximo asegurable, correspondiente a la categoría 51, fijada por el Decreto 2610 de 1989, con el cual se omitió la obligación de indicar el salario realmente devengado, acción que no implicaba ninguna consecuencia adversa en ese tiempo para el otorgamiento por parte del Instituto de Seguros Sociales, de las prestaciones económicas consagradas en sus reglamentos y, cuya omisión únicamente acarreaba una sanción pecuniaria de competencia del Instituto en cita y en su propio provecho.

CARGO SEGUNDO El recurrente le endilgó al ad quem haber violado por la senda directa, por infracción directa, los artículos 64, 70 y 72 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; artículo 4° del Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 de 1989; artículos 1°, 11, 12 y 75 del Decreto 2665 de 1988; artículos 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 8° del Decreto 1642 de 1995, artículos 12, 22, 24 y 39 del Decreto 1406 de 1999, artículo 2° del Decreto 2633 de 1994, 15 numeral 1° inciso 6° del Decreto 1474 de 1997, a consecuencia de lo cual se infringieron también directamente, los artículos 12, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, artículos 36, 5°, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 58 de la CN.

En desarrollo de su embate, el censor indicó que para el ad quem no existe fuente jurídica para condenar a lo deprecado, es decir, a pagar el mayor valor del bono pensional, pues, en su entender, no se puede aplicar el literal a), del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, porque a pesar de haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, las normas del seguro no permitían una cotización superior a la categoría 51.

Adicionalmente refirió en esencia las mismas normas que listó para el primer cargo, en particular el artículo 76 del Decreto 2610 de 1989 y 72 ibídem, reiterando la intelección que de ellos plasmó el en desarrollo del primer ataque; motivo por el cual la Corte no hará más referencia a dichos argumentos. CONSIDERACIONES El conflicto que concita la atención de esta Corporación, está circunscrito a determinar si el Tribunal cometió los dislates jurídicos que le achaca la censura y que en rigor tienen que ver con no admitir que el salario con el cual se ha debido liquidar el bono pensional del demandante, era sobre el verdaderamente devengado al 30 de junio de 1992 y no sobre el que se cotizó en esa fecha.

Para resolver la acusación planteada, debe la Corte memorar lo que sobre ese particular en la sentencia CSJ SL8586-2017, se señaló: Adicionalmente, observa la Sala que lo pretendido por la parte actora es que, para efectos de la liquidación del bono pensional por haberse trasladado al régimen del RAIS, se tome el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992 y no, el de la categoría salarial en la que se encontraba clasificado para esa fecha.

Sin embargo, para esa calenda, no existía la regla de que el salario base de cotización era el mismo salario devengado; por el contrario, estaban reguladas las categorías salariales de cotización. Sobre el particular, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en aplicar los reglamentos vigentes en la época de las cotizaciones al ISS para efectos de liquidar el bono pensional con el salario a 30 de junio de 1992, como lo prevé el artículo 117 de la Ley 100 de 1993; esto es que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calcula con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).

Cumple rememorar el precedente SL15601 de 2016 que versa sobre el tema, para más ilustración: Frente a los errores jurídicos endilgados por la censura en el ataque, esta Corporación se ha venido pronunciando en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el “devengado” para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que determinó como límite el valor de $665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que pueda alegarse la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 con base en decisiones de la Corte Constitucional, como lo alega desacertadamente el censor.

En efecto, en la sentencia CSJSL 31 mar. 2009, rad. 31855, base del fallo impugnado por la censura, esta Sala sostuvo: «La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizados por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).

No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: ““ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).

“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.

“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año ”.

En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable”.

Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597 Entonces, de conformidad con el reiterado criterio jurisprudencial, el ad quem no cometió ninguno de los yerros jurídicos que le enrostró la censura, puesto que concluyó que el salario con el que se debió liquidar el bono pensional del actor, era aquel con el cual se cotizó a la entidad de seguridad social al 30 de junio de 1992, máxime que los reglamentos de la entidad de previsión social, Acuerdo 048 de 1989, no permitían efectuar cotizaciones por salarios mayores, como lo pretendía el recurrente en forma errada.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por JUAN DIEGO URIBE ARROYAVE contra BANCOLOMBIA S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 2 213 - 2018 Radicación n.° 57464 Acta 17 Bogotá, D. C., trece ( 13 ) de junio de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN DIEGO URIBE ARROYAVE, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión de Descongestión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de noviembre d e 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra BANCOLOMBIA S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Juan Diego Uribe Arroyave llamó a juicio a Bancolombia S.A. y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin que se declarara que tenía derecho a que su bono pensional se liquidara con un salario base de $1.303.800; SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2213-2018 Radicación n.° 57464 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN DIEGO URIBE ARROYAVE, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión de Descongestión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra BANCOLOMBIA S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO.