Radicación n.° 70059 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL2212-2019 Radicación n.º 70059 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA GABRIELA OTÁLVARO GAVIRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de diciembre de 2014, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara que la única afiliación válida ha sido la efectuada a esa Administradora, así como que no ha perdido la transición, por cuanto el traslado de régimen no surtió efecto jurídico alguno. En consecuencia, pidió se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de octubre de 2012, en monto igual o superior al 84% del IBL, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios e indexación de las mesadas a las cuales no «apliquen intereses de mora» y a los incrementos pensionales en un 7% por su hija Estefanía Cardona Otálvaro.
Relató que cotizó al ISS desde 1974, nació el 10 de agosto de 1957, cumplió 55 años el mismo día y mes de 2012, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad; que por Resolución GNR 014459 de 3 de diciembre de 2012, la demandada le negó la prestación bajo el argumento de que como se había trasladado al Régimen de Ahorro Individual, no obstante su retorno al ISS, no conservó el régimen de transición y no satisfizo el número de semanas mínimas para obtener la pensión de vejez.
Explicó que en el acto administrativo, la entidad mencionó que tenía 1096 semanas cotizadas, mientras que en el reporte obtenido por internet registra 1147.23, sin que en ninguno, se incluyeran los periodos en mora de los años 1999, 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2008, 2009, 2010 y 2012, según lo detalló, de suerte que se dejaron de colacionar 32.571 semanas para el estudio de la prestación. Relató que estuvo vinculada al Régimen de Prima Media hasta noviembre de 1996, en tanto a partir del mes siguiente se trasladó al de Ahorro Individual con Solidaridad, en el cual permaneció hasta diciembre de 2002; que la múltiple vinculación que se presentó, fue resuelta el 5 de diciembre de 2002 por Asofondos, en el sentido de que la demandante estaba válidamente vinculada al ISS, lo cual le fue comunicado el 28 de julio de 2008, y se reiteró en 2010 y 2011.
Aseguró que, en consecuencia, no perdió el régimen de transición y que el 11 de junio de 2011, Colfondos remitió los aportes de su cuenta individual al ISS; que con inclusión de los periodos en mora, al 25 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas, y al 10 de agosto de 2012, más de 1180; que desde el 1 de octubre de 2012, cesó las cotizaciones para pensión y que es madre de Estefanía Cardona Otálvaro, quien a la fecha de presentación de la demanda, contaba 13 años de edad y depende económicamente de la actora.
Colpensiones (fls. 52-56) se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de causa legal para pedir, compensación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, «inescindibilidad de la norma-intereses moratorios», improcedencia de la indexación de las condenas e inexistencia de la obligación de reconocer incrementos pensionales por persona a cargo por petición antes de tiempo.
Negó que al resolver la solicitud de pensión se hubiera tenido que incluir periodos en mora, por cuanto tuvo en cuenta todas las semanas válidamente aportadas y pagadas. Tampoco, que Asofondos hubiera definido que la demandante estaba válidamente vinculada al ISS. Aceptó los restantes hechos, o dijo que se trataba de apreciaciones subjetivas de la demandante.
Expuso en su defensa, que al momento de solicitar la pensión, la demandante no cumplía con el número de semanas exigidas por la norma, ni satisfizo los requisitos para recuperar el régimen de transición, para adquirir el derecho conforme al Acuerdo 049 de 1990. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 5 de marzo de 2014 (fls. 65-66), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de inexistencia de causa legal para pedir pensión de vejez, absolvió a la demandada e impuso costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, mediante la sentencia atacada en casación, el Tribunal confirmó la del a quo y gravó con costas a la promotora del juicio. El fallador plural concretó el problema jurídico a establecer si el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad fue inexistente y, por tanto, si conserva el régimen de transición; es decir, si hay lugar al reconocimiento de la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y, en caso afirmativo, si procede la condena por intereses de mora e incrementos pensionales.
Para lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem aludió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reprodujo los incisos 4 y 5 de dicho precepto y apartes de la sentencia CSJ SL, 5 jul. 2012, rad. 46106, y señaló que la demandante sí fue beneficiaria del régimen de transición, por haber nacido el 10 de agosto de 1957, por manera que al 1 de abril de 1994, contaba 37 años de edad; empero, al trasladarse voluntariamente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en 1996 -afirmación contenida en el hecho 15 de la demanda- y en el documento visible a folio 28 del expediente, perdió los beneficios de conformidad con lo dispuesto en los incisos 4 y 5 del artículo 36 ibídem.
Advirtió que la apelante centró su inconformidad en que Asofondos había resuelto que el traslado de la demandante al RAIS no fue válido y, por ende, no surtió efectos jurídicos el traslado, por lo que no era posible que el juzgado reexaminara la múltiple vinculación. Agregó que para la impugnante, si el traslado «no operó» conservó la transición, pues no hubo un retorno al ISS sino un traslado inexistente; por tanto, para todos los efectos, solo estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS.
El Tribunal tuvo como hechos probados en el proceso, que la demandante: i) nació el 10 de agosto de 1957, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2012, ii) se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 2 de septiembre de 1974, iii) en 1996 se trasladó al de ahorro individual con solidaridad y efectuó aportes entre enero y febrero de 2003, en 2007 y de enero a septiembre de 2008, como se desprende de las documentales expedidas por Citi Colfondos «a folios 90-92», iv) sin manifestación escrita de traslado, continúo registrando cotizaciones al ISS durante todo el año 1996, en abril de 2003 y en los años siguientes, «tal como figura en el reporte de semanas cotizadas de folio 16 a 21 del expediente».
Descartó la múltiple vinculación, en tanto tal evento se presenta cuando la última inscripción no se efectúa dentro de los términos previstos en la ley, por cuanto: (…) una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al Sistema General de Pensiones solo podían trasladarse de régimen transcurridos tres años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, aplicable a este asunto, puesto que posteriormente la Ley 797 de 2003 artículo 2, modificó dicho terminó, lo amplio.
Acotó que en el caso analizado, el traslado de la demandante se cumplió dentro de los términos legales, pues la permanencia en cada régimen superó el antes anotado. Por tal razón, dedujo que no había lugar a dar aplicación a las reglas previstas en el Decreto 3935 de 2008, útil únicamente para definir cuál es la vinculación válida en situaciones de múltiple afiliación. Expuso que si en gracia de discusión, se llegare a concluir que hubo un problema de múltiple vinculación, debido a que desde 1996 hasta 2002 (fl. 78), la actora estuvo afiliada a Citi Colfondos y cotizó al ISS, ello fue decidido por Asofondos, en el sentido de asignar la obligación pensional al ISS, como lo advirtió el apelante, para dar a entender con ello que la afiliación a Citi Colfondos fue inexistente; empero, la propia Asofondos, en respuesta al oficio 936 librado por esa Sala (fl. 77), indicó expresamente que la afiliación a Citi Colfondos fue válida, en los siguientes términos: “[…] sin perjuicio de lo anterior y en aras de colaborar con la administración de Justicia, una vez revisamos la información que había sido reportada por las AFP del régimen de ahorro individual SIAFP, nos permitimos comunicar que la persona que se relaciona en su escrito presentó un traslado del régimen de A.F.P. Colfondos a Colpensiones, por lo tanto de conformidad con la información reportada por las diferentes administradoras al SIAFP si bien la señora Otálvaro se encuentra actualmente vinculada Colpensiones presentó una vinculación válida con la A.F.P Colfondos de diciembre de 1996 a diciembre de 2002”.
Aclaró que si bien, la jurisprudencia laboral en algunas oportunidades, consideró que la afiliación a un Fondo sin cotizaciones o aportes, no era válida, tal posición dio un viraje, en el sentido de connotarle las afiliaciones, así no se pagaran aportes. Para el efecto, reprodujo segmentos de la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787 y aclaró que, de cualquier manera, en este litigio, además de la afiliación (fl. 32), hubo cotizaciones del afiliado en enero y febrero de 2003.
A continuación, asentó: Todo lo anterior nos lleva a concluir que en el caso de estudio, la accionante por haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdió el régimen de transición, y es que existe la posibilidad de recuperar el régimen de transición cuando quiera que se regrese al régimen de prima media con prestación definida ajustando la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterando lo indicado por nuestra Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU130 de 2013 en las que para ello se deben acreditar ciertos requisitos así: Las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida cuando previamente hayan elegido el de ahorro individual con solidaridad o se hayan trasladado a él con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan, entre otros, los siguientes requisitos: Tener al 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados: puede verse conforme a la jurisprudencia en cita, que para que la actora tuviera la posibilidad de recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concretamente ser pensionada con base en los requisitos del Decreto 758 de 1990, debía contar con 15 o más años de servicios cotizados al sistema de pensiones para el 1 de abril de 1994, pero para dicha fecha la demandante solo contaba con 380.39 semanas cotizadas según la historia laboral obrante a folio 16 a 17 del expediente, es decir que no logró recuperar el régimen de transición, por lo que a esta Sala no le queda otro camino que confirmar el fallo de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con tal objetivo formula 3 cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que serán resueltos conjuntamente, dada la similitud en la proposición jurídica, en la argumentación y en su finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; 1, 2, 5 y 12 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976 y 48 y 53 de la Constitución Política.
Lista como errores de hechos los siguientes:
1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MULTIVINCULACIÓN.
2. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA DEMANDANTE NO TIENE DERECHO AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
3. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LA DEMANDANTE TIENE DERECHO AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Señala como erróneamente apreciados los folios 22 a 28. Luego de copiar el contenido de la foliatura denunciada, que corresponde a los oficios de 28 de julio de 2008, 21 de abril y 30 de septiembre de 2010 de Citi Colfondos, 27 de septiembre y 21 de octubre de 2011 de Colfondos, asegura que de ellos se deduce que sí estuvo en situación de múltiple vinculación y «que luego estuvo afiliada a esa administradora, por lo menos a abril de 2012».
Enseguida, insiste: No queda duda, conforme todo lo dicho, que en el asunto sub lite, si existió conflicto de multivinculación de la afiliada (…) con CITI COLFONDOS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que ese conflicto lo definió el Comité de Múltiple Vinculación en favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por ende es esa la entidad la llamada a reconocer la prestación de vejez de la demandante.
Dice que es evidente el yerro del Tribunal en la apreciación de la demanda y de las resoluciones a través de las cuales se negó la pensión, pues allí se menciona que la actora estuvo inmersa en múltiple vinculación, y que tal conflicto se definió en favor del ISS, «por tanto, al entenderse que nunca existió traslado de régimen por la declaratoria del comité de multivinculados, es claro que aplica el régimen de transición», desatino que tiene el carácter de trascendente, porque motivó la negativa al reconocimiento de la pensión. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 1, 2, 4, 5 y 12 del Decreto 3995 de 2008; 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 2 literal e) de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 4 de 1976 y 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Asevera que el planteamiento de múltiple afiliación, no es un medio nuevo en la alzada, ni en el recurso extraordinario, dado que es una problemática jurídica que no está «sometida al principio de congruencia, como lo echa de menos el Tribunal».
Expone que el Decreto 3995 de 2008 regló lo relativo a los conflictos de múltiple vinculación, que se suscitan cuando un afiliado está en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y al mismo tiempo en el de Ahorro Individual con Solidaridad. Destaca que conforme a los artículos 1 a 14 de tal disposición, no solo se recupera la transición por tener 15 años de servicio a 1 de abril de 1994, «sino cuando se tiene la edad a esa misma fecha» e, incluso, cuando se define un conflicto de múltiple vinculación en favor del ISS como Administradora del Régimen de Prima Media, como aquí ocurrió. VIII.
CARGO TERCERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el parágrafo 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 e infracción directa de los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política.
Reproduce una parte de las consideraciones del Tribunal y el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y asevera que los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana, para aquellos casos en que el afiliado venía construyendo una pensión bajo la égida de un régimen precedente al cambio normativo, con mayor razón si tales preceptos son contrarios al principio constitucional de progresividad.
Copia el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y destaca que la norma dispuso que a partir del 1 de enero de 2005 y del 1 de enero de 2014, se incrementaría el número de semanas y la edad, respectivamente, para obtener el derecho a la pensión; empero, como el Acto Legislativo 01 de 2005 preceptuó que el régimen de transición no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010 y solo se conservaría hasta 2014 para quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas a la entrada en vigencia de la enmienda constitucional, ello implica que el aludido incremento de semanas solo cobraría vigor a partir de 2011, por estar «en suspenso», tal disposición por un precepto de rango superior.
Asegura que, de tal suerte, se podrán pensionar con 1000 semanas quienes tuvieran la edad y las cotizaciones hasta 2010. Agrega que como no se discute que a septiembre de 2010, la demandante tiene 1096 semanas y a septiembre 30 de 2012, 1147, está dentro del rango de semanas aludido precedentemente y, por ende, aun sin régimen de transición, tiene derecho a la pensión de vejez.
IX. RÉPLICA Manifiesta que debe respetarse la posición adoptada por el juez de apelación; es decir, la manera en que apreció los medios de prueba pues, de no ser así, el recurso extraordinario se convertiría en una tercera instancia; que se acusa de equivocada valoración probatoria al Tribunal, pero las pruebas mencionadas no fueron analizadas.
Aclaró que de superarse tal deficiencia, los documentos de folios 22 a 27 «pertenecen a Colfondos», pero de allí no se infiere que se realizó el retorno de los recursos al ISS, ni aparece el acta o determinación del Comité de Vinculación, en la cual se acepte que la entidad responsable es el ISS; la única documental mencionada es la de folio 28, en la cual no se habla de multivinculación sino de traslado aprobado de un Fondo de Pensiones al ISS.
Expresa que el segundo cargo se basa en un supuesto fáctico distinto al del Tribunal, quien concluyó que la demandante no estuvo multiafiliada, mientras que la recurrente arguye que el colegiado aceptó que hubo multiafiliación. Tilda de desatinado el tercer ataque, por cuanto el Acto Legislativo 01 de 2005 no suspendió los efectos de la Ley 797 de 2003, sino que creó unas limitaciones constitucionales al régimen de transición, pero no dispuso que el aumento de semanas que inició en 2005, se detuviera.
X. CONSIDERACIONES Es propicia la oportunidad para reiterar lo dicho en innumerables pronunciamientos de esta Corporación, que a quien pretenda la anulación de una sentencia revestida de las presunciones de acierto y legalidad, le corresponde derrumbar todos sus soportes, en tanto el recurso extraordinario no es una instancia más del juicio, en la cual puedan exponerse indistintamente teorías jurídicas o fácticas que apoyen la posición de las partes.
La labor de la Sala de Casación Laboral es la de unificar la jurisprudencia, y en procura de dicha finalidad, su papel se concreta en adelantar el juicio de legalidad a la sentencia, con sujeción a lo propuesto por la censura. Para el Tribunal, en el caso examinado no existió múltiple vinculación, por cuanto, tal evento ocurre cuando el traslado entre regímenes se realiza inobservando los términos del Decreto 692 de 1994, que estimó ser el precepto legal aplicable, hipótesis que no se presentó, en tanto holgadamente se observaron los plazos dispuestos en la norma.
Apuntó que de aceptarse su existencia, tal problemática fue resuelta por Asofondos, al radicar la obligación pensional en cabeza del ISS, hoy Colpensiones. Concluyó que la vinculación a la AFP Colfondos fue válida como expresamente lo certificó la Asociación, en la respuesta suministrada al Tribunal, mediante oficio C-778-14 de 27 de junio de 2014 (fls. 76-78).
El razonamiento jurídico del Tribunal en torno al surgimiento de un caso de múltiple vinculación, conforme al Decreto 692 de 1994, que estimó aplicable, así como la ponderación que hizo de la respuesta suministrada por Asofondos, que le permitió colegir la validez del traslado al Fondo privado, quedó libre de ataque por la censura, quien insistió en que hubo múltiple vinculación, como lo demuestra la documental que denuncia (fls. 22-28), acusada de inadecuada valoración y que pasa a estudiarse.
Mediante el oficio de folio 22, Citi Colfondos informó a María Gabriela Otálvaro que la situación de «múltiple vinculación» fue resuelta por Asofondos, quien estableció que estaba válidamente vinculada al ISS y le manifestó que los aportes realizados en su cuenta individual durante la permanencia en el fondo privado, serían trasladados al ISS.
Por medio del oficio de 21 de abril de 2010 (fl. 23), Citi Colfondos le comunicó a la actora que el traslado de su cuenta de ahorro individual de pensión obligatoria se encontraba en trámite, información reiterada en comunicación del 30 de septiembre de 2010 (fl. 24). El folio 25 es una misiva remitida por Colfondos a la afiliada, en la cual se le da a conocer que mediante acta suscrita por el Comité de Multiafiliados, se determinó que estaba válidamente vinculada al ISS y que los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual «durante su permanencia en colfondos», serían trasladados al ISS y se inactivaría la cuenta de pensiones en el sistema de información de esa Administradora.
Por el escrito de 21 de octubre de 2011 (fl. 26), Colfondos le reportó a la demandante que los aportes para pensiones obligatorias, depositados en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, fueron trasladados al ISS, según el detalle que allí aparece. El folio 27 es un extracto de Citi Colfondos, en el que aparecen los aportes realizados a la cuenta individual de la accionante entre el 1 de abril de 2008 y el 30 de junio de ese año; mientras que, a folio 28, corre certificación del ISS sobre el estado activo de la cotizante a enero de 2012, con el detalle del traslado de esa entidad a una administradora de fondos privada, y del retorno de este al primero. No es cierto que la Resolución 014458 de 2012, hubiera aludido a la múltiple vinculación, como lo refiere la recurrente, pues lo que se mencionó fue el traslado al Régimen de Ahorro Individual y a los requisitos para recuperar la transición, que Colpensiones no encontró satisfechos.
Si bien, los oficios examinados dan cuenta de un estado de múltiple afiliación de la demandante, tal evento fue resuelto por Asofondos en el sentido de definir que aquella estaba válidamente vinculada a Colpensiones, tal cual se mencionó antes; igualmente, obra respuesta de esa Asociación a un oficio librado por el ad quem, en el sentido de que «se presentó una vinculación válida con la AFP Colfondos de diciembre de 1996 a diciembre de 2002», que sirvió de apoyo al Tribunal para concluir que existió un traslado de régimen.
Sin embargo, tal sustento de la decisión cuestionada no fue controvertido, de suerte que permanece incólume. El juez plural infirió que el traslado de la actora del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, comportó perdida de la transición pensional pues, aun cuando es posible recuperarla, no contaba 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, en tanto para esa fecha solo tenía 380.39 semanas cotizadas según su historia laboral, conclusión fáctica que tampoco es derruida por la censura.
No obstante, por la senda de puro derecho, en el segundo cargo, la impugnante sostiene que si la multiafiliación se define a favor del ISS, es posible recuperar la transición cuando se tiene 35 años de edad a 1 de abril de 1994, que no solo por contar más de 15 años de servicios a dicha fecha. Para responder tal reproche jurídico, importa recordar que la Sala de Casación Laboral tiene adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.
En efecto, la discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.
Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.
Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.
Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.” Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.
No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado. Y en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, la se adoctrinó: Esta sala de la corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la corte constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, se concluye que si bien, para el 1 de abril de 1994, la demandante tenía más de 35 años de edad, también lo es que, no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo cual, como quedó dicho, no conservó el régimen de transición. Finalmente, sorprende la demandante con la tesis jurídica propuesta en el tercer cargo, según la cual, así no se beneficiara del régimen de transición, tiene derecho a la pensión de vejez que reclama, conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues el aumento de semanas que allí se consagra solo cobraría vigor a partir de 2011, dado que tal disposición estaba suspendida por el Acto Legislativo 01 de 2005, al regular el régimen de transición. El anterior argumento es un medio nuevo, pues no se planteó en la sustentación del recurso de apelación, en el que se limitó a reprochar al a quo haberse pronunciado sobre la multiafiliación, por cuanto para la apelante, lo que le correspondía era verificar si a la actora se le prorrogó la transición para beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990, a cuestionar la no inclusión de 32.57 semanas en mora y la imposición de costas procesales.
Con todo, valga señalar que si bien el Acto Legislativo 01 de 2005, se ocupó de la vigencia del régimen de transición, ello en nada afectó el desarrollo legislativo en lo relativo a los requisitos para obtener el derecho a la pensión de vejez, que habían sido definidos desde la Ley 797 de 2003, sin que de ninguna manera, sus preceptos puedan entenderse suspendidos por la reforma constitucional, como lo propone la recurrente.
De esta suerte, no logró la demandante demostrar los desatinos fácticos y jurídicos que le endilga al Tribunal, por manera que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de diciembre de 2014, en el proceso que promovió MARÍA GABRIELA OTÁLVARO GAVIRIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00