República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sale de bada Lata Sale de Deseeneedde N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L2211-2020 Radicación n.° 75155 Acta 24 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO ERNESTO BERNAL RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de noviembre de 2015, en el proceso que adelantó contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

I.

ANTECEDENTES Pedro Ernesto Bernal Rodríguez promovió demanda laboral con el objeto de que se condenara a la entidad demandada a: reliquidar su pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 75155 consecuentemente, a pagarle el mayor valor por las diferencias a partir del 12 de diciembre de 2005, la indexación, los intereses moratorios y, las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 12 de diciembre de 1950 y laboró al servicio del Ministerio de Transporte del 1 de diciembre de 1971 al 30 de noviembre de 1993, razón por la cual Cajanal en Resolución n.° 23856 de 2005, le reconoció pensión vitalicia de jubilación con fundamento en 7.917 días que equivalen a 1.131 semanas cotizadas y un IBL de $1.471.805.54 al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, que condujo a una mesada pensional, a partir del 12 de diciembre de 2005, de $1.103.857.16.

Informó que la última asignación básica mensual que recibió fue de $2.551.795.00, a la que debería incluirse el valor correspondiente a dominicales y feriados en la suma de $46.517.82 y, horas extras $1.233.117.24, para un básico mensual total de $3.831.430.06 al que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75% contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 arroja la suma de $2.873.572.50 que debió ser la que se le reconociera por concepto de mesada pensional.

El 17 de abril de 2012 radicó ante la entidad accionada escrito de reclamación administrativa, el que a la fecha de presentación de la demanda inicial aún no había sido resuelto. SCLAJPT-10 V.00 2 'AS Radicación n.° 75155 La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones.

De los hechos aceptó: la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación laboral al Ministerio de Transporte y, el reconocimiento de la pensión de jubilación. Adujo en su defensa que no había lugar a la reliquidación pretendida, incluyendo los conceptos reclamados, «pues éstos son factores prestacionales y no salariales» y, teniendo en cuenta que el demandante adquirió su status jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, «Esto indica que la pensión debe ser liquidada con el IBL que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la ley 100, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados por la actora».

Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y de fondo, prescripción y caducidad de la acción, así como las que denominó, cobro de lo no debido y genérica (f.° 22-24 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 13 de marzo de 2013 (CD a f.° 109 del cuaderno de instancias), en el cual resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a CAJA1VAL a la reliquid ación de la pensión del demandante señor Pedro Ernesto Bernal Rodríguez, SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75155 para que se reconozca la diferencia del valor no pagado teniendo en cuenta que la cuantía inicial de su beneficio pensional a diciembre de 2005 es del valor de $1.587.115.84 y no de $1.103.857.

SEGUNDO: CONDENAR a CAJANAL a pagar la diferencia constituida entre el mes de abril del año 2009 y el momento en que se cumpla el presente fallo en suma que al momento de proferirlo arroja el valor de $36.318.638.89. Esta suma ya viene debidamente indexada con los índices de empalme certificados por el DANE.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido, caducidad de la acción y genérica; DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 17 de abril de 2009.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada, señalándose como agendas en derecho la suma de $1.200.000.00. Inconformes, ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 25 de noviembre de 2015 (CD a f.° 196 del cuaderno del Tribunal), en el que dispuso: PRIMERO.- MODIFICAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar, CONDENAR a la UGPP a reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a Pedro Ernesto Bernal Rodríguez mediante Resolución n.° 23856 de 18 de mayo de 2006, a partir del 12 de diciembre de 2005, en cuantía inicial de $1.123.552.45, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión censurada, para DECLARAR probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas por la reliquidación ordenada, para las mesadas generadas antes del 17 de abril de 2009.

SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 75155 TERCERO.- CONDENAR a la UGPP a pagar las diferencias por reliquidación pensional desde el 17 de abril de 2009 hasta cuando se haga efectiva la reliquidación ordenada, que a 31 de octubre de 2015 asciende a $3.007.825.24. CUARTO.- CONFIRMAR en lo demás la decisión censurada. QUINTO.- Sin costas en la alzada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por acreditado que: i) Cajanal EICE otorgó al demandante pensión mensual vitalicia de jubilación mediante Resolución n.° 23856 de 18 de mayo de 2006, a partir del 12 de diciembre de 2005, en cuantía inicial de $1.103.857.16; ji) el 18 de diciembre de 2006, el demandante solicitó a la accionada la liquidación de la prestación teniendo en cuenta el IPC de 2005, petición que le fue negada por la entidad mediante Resolución n.° 57527 de 14 de diciembre de 2007; iii) el 17 de abril de 2012 Bernal Rodríguez presentó reclamación administrativa ante la UGPP para obtener la reliquidación pensional incluyendo como factor salarial el auxilio de alimentación; iv) el demandante nació el 12 de diciembre de 1950 y, v) laboró al servicio del Ministerio de Transporte como Chofer de Despacho III del 1 de diciembre de 1971 al 30 de noviembre de 1993.

Para resolver la inconformidad del demandante, señaló que atendiendo la data de causación del derecho pensional, la norma vigente para establecer los factores salariales a tener en cuenta es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, a partir de la cual sostuvo que «efectivamente se incluyeron los factores salariales que devengó en el último año de servicios, pues, los correspondientes a «"auxilio de alimentación"», SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75155 «"prima de vacaciones"», «"prima semestral"» y «"prima de navidad"» no se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, como elementos remunerativos».

Y agregó: Con todo, efectuadas las operaciones aritméticas respectivas, con apoyo del Grupo Liquidador, se obtuvo como IBL del último año de vida laboral, actualizado a 2005 $1.498.029.94, al cual se aplicó una tasa de reemplazo del 75% arrojando una mesada pensional en cuantía inicial de $1.123.522.45, que resulta superior a la obtenida por CAJANAL en el acto administrativo de reconocimiento pensional.

A continuación, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación le fue reconocida al actor del juicio por Resolución n.° 23856 de 18 de mayo de 2006, la reclamación administrativa «sobre factores salariales» se elevó el 17 de abril de 2012 y, que la demanda se presentó el 29 de mayo de esta última anualidad, concluyó que se extinguieron por prescripción las mesadas reliquidadas, con anterioridad al 17 de abril de 2009.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia: SCLAJPT-10 V.00 6 `k Radicación n.° 75155 [ ] confirme la de primera (sic) grado en lo referente a la reliquidación y la reforme en lo relacionado a la prescripción de las mesadas re liquidadas (sic) y en su lugar, acoja las súplicas de la demanda, pues en cuanto el Tribunal al modificar los numerales 1' y 2° de la sentencia del a quo, varió la cuantía inicial de la mesada pensional; y al adicionar el numeral 3° de la sentencia el Tribunal desconoce todos los derechos que posee el demandante a la reliquidación de la PENSION DE JUBILACION, en lo relacionado con la prescripción y solicito que una vez en sede de instancia, se emita la sentencia que corresponda en justicia, para que así obtenga el reconocimiento de la nueva mesada y en consecuencia el pago de los valores obtenidos por la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSION DE JUBILACION, le fije su nuevo valor mensual pensional y le paguen los incrementos dejados de cancelar desde el momento en que le ofrecieron la mesada pensional se ordene a la demandada proferir una Resolución que liquide nuevamente, reconozca y pague la pensión de jubilación del actor a partir del 17 de julio de 2005, con inclusión de todos los factores salariales devengados, los reajustes anuales de Ley, el IPC, indexada y con los correspondientes intereses, incluidos los del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido con los requisitos exigidos por el ordenamiento el día 17 de julio de 2005; que en justicia le corresponda al señor PEDRO ERNESTO BERNAL RODRIGUEZ, con base en lo normado en el Código Sustantivo del Trabajo, en las normas vigentes para su situación y en la Constitución Política de Colombia y no como lo dispusieron los juzgadores de primera y segunda instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no recibió réplica y a continuación se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 11, 35, 50 y 142 de la misma ley; 1 de la Ley 33 de 1985; «por indebida aplicación» del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en relación con los artículos 44 y 45 del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75155 «decreto 1045»;

Decreto 2143 de 1968, en concordancia con los artículos 1, 2, 13, 22, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 86 y 228 de la CN. Sostiene que la violación fue producto de los siguientes errores manifiestos en que incurrió el Tribunal: Tener por cierto sin serio que la fecha de presentación de la reclamación administrativa lo fue el 17 de abril de 2012, cuando esa fue la segunda reclamación (folio 1 a 18).

Tener por cierto sin serio que el promedio salarial liquidado por CAJANAL, es real, cuando no dijo nada al respecto (folio 22). No dar por demostrado, estándolo, que el señor PEDRO ERNESTO BERNAL RODRIGUEZ, realizó su petición de reliquidación con fecha 18 de diciembre de 2006 (folios 73 y 117). No dar por probado, estándolo, que el señor PEDRO ERNESTO BERNAL RODRÍGUEZ obtuvo su primera respuesta de negativa a la reliquidación con resolución No. 57527 del 14 de diciembre de 2007 (folios 76, 77y 78).

No dar por demostrado estándolo el salario del trabajador certificado por el empleador, que debió tomar para liquidar la mesada pensional (folio 38 y 164 a 173). Tener por cierto sin serio que la pensión de jubilación debía ser reliquidada a partir del 17 de abril de 2009, por efecto de la prescripción (folio 207). Como causa eficiente de los yerros adujo la errada valoración de las sig-uientes pruebas: - Los factores salariales aplicados a la mesada pensional por Cajanal, tomados del decreto (sic) 1158 de 1994, norma no existente al momento del retiro del trabajador (folio 9).

Resolución No. 23856 del 18 de diciembre de 2006, en cuanto toma como base el decreto (sic) 2143 de 1995 (folios 8 a 10). - Resolución No. 23856 del 18 de diciembre de 2006, en cuanto toma como factores salariales únicamente asignaciones SCLAJPT-10 V.00 8 ‘ks6 Radicación n.° 75155 básicas mensuales, dominicales y festivos y horas extras, dejando de aplicar los demás factores (folios 8 a 10).

También, la «falta de apreciación en su real contenido» de: - El decreto (sic) 1 045 de 1978, vigente al momento del retiro del trabajador. La reclamación realizada en diciembre de 2006 (folios 73 y 1 1 7). - La respuesta ofrecida por Cajanal a la anterior solicitud (folios 76 a 78). - La liquidación salarial ofrecida por el Ministerio como base salarial para liquidar la prestación pensional (Folios 73y 164 a 173).

Como sustento del cargo afirma que se equivoca el Tribunal cuando considera que el demandante se retiró en vigencia del Decreto 1158 de 1994 y que, por tal razón, esa era la norma aplicable, cuando la llamada a regular su situación es el Decreto 1045 de 1978 que contempla como factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión: el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones, la prima semestral y la prima de navidad, con lo que su IBL ascendería a la suma de $5.508.795.54.

Luego de referirse a la sentencia del Consejo de Estado con radicación 25000-23-25-000-2011-01350-01 (1453- 2013), de la que hace una extensa trascripción, finaliza señalando que si bien, los derechos laborales prescriben en forma definitiva si no se reclaman en los 3 arios siguientes a su exigibilidad, no sucede lo mismo con el cómputo de factores salariales devengados para determinar el monto de SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 75155 la pensión, los que «por ser consustanciales al derecho mismo, no prescriben, pues sin ellos es imposible reconocer el derecho».

VII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por indicar, que si bien se enfila el ataque por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea y, en el desarrollo del cargo se alude a la comisión de errores de hecho y se denuncia la valoración probatoria cumplida por el ad quem, la sustentación del mismo se finca en aspectos puramente jurídicos, por lo que así se abordará su estudio, el que, como es sabido, no permite discusión ni en relación con los hechos y pruebas del juicio.

No es objeto de discusión que: i) Cajanal EICE reconoció pensión de jubilación al demandante mediante Resolución n.° 23856 de 19 de mayo de 2006, a partir del 12 de diciembre de 2005, ii) es beneficiario del régimen de transición, iii) la pensión se le reconoció con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2143 de 1995 y, iv) el valor de la mesada pensional inicial fue de $1.103857.16.

El Tribunal adujo, que teniendo en cuenta la data de causación del derecho pensional, para establecer los factores salariales a tener en cuenta para su liquidación, la norma vigente corresponde al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, a partir de la cual encontró que como el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones, la prima semestral y la SCLLUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 75155 prima de navidad, no se encuentran allí contempladas «como elementos remunerativos», no podían ser tenidas en cuenta para efectos de cuantificar el IBL.

Tal como se peticiona en la demanda y en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, lo que se pretende es la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida por Cajanal EICE al demandante, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último ario de servicios. Lo primero que hay que decir, como lo refirió el Colegiado de Instancia, es que los referentes que permiten determinar si para la liquidación de la pensión aplican los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, son: la fecha de causación del derecho, que sea parte del régimen de transición, que corresponda a un prestación regida íntegramente por la Ley 100 de 1993 o sus posteriores modificaciones, y que, por tanto, la entidad haya realizado o debido realizar aportes al sistema a partir de su entrada en vigor (CSJ SL5535-2019).

En lo que corresponde, esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL11257-2016, en un caso similar al aquí analizado, señaló: En cuanto al primer y segundo reproche, estima la Sala que el fallador de segundo grado no cometió ningún yerro frente al entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la aplicación del Decreto 1158 de 1994, pues de tiempo atrás esta Corporación ha sostenido, en lo atinente a la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición y los factores salariales a incluir, que la interpretación correcta es aquella que se encuentra no solo acorde con la naturaleza y características del régimen de transición, sino con las del SCLA.MT-1.0 V.00 11 Radicación n.° 75155 Sistema General de Pensiones, que, por tener una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas.

De manera que, atendiendo los precitados postulados, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias de la transición debe hacerse con base en los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sirven de base para el cálculo de las cotizaciones que deben realizarse al Sistema General de Pensiones.

Así pues, en sentencia 5L3839-2015, esta Sala de la Corte, al resolver un caso de similares contornos al aquí estudiado, expresó: De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 61 de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De conformidad con lo anterior, no incurrió en el error endilgado por el censor al ad quem resolvió el asunto sometido a su estudio de conformidad con los lineamientos fijados por esta Sala, en consecuencia el cargo no prospera. SCLAM-10 V.00 12 so Radicación n.° 75155 En ese orden, tampoco resulta viable la aplicación del principio de favorabilidad requerido por el recurrente, por cuanto, la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 - incisos 2° y 3°- y del Decreto 1158 de 1994 en lo concerniente a los factores salariales, es un tema decantado que no genera duda interpretativa, bien en la comprensión del texto normativo, ora en su prevalencia frente a otros preceptos normativos En este asunto, no es materia de discusión que al actor se le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de diciembre de 2005, en su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar el IBL son los consignados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.

De lo expuesto, al no haber incurrido el fallador de segunda instancia en yerro, el cargo no sale avante. Sin costas en el trámite extraordinario, en razón a que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO ERNESTO BERNAL RODRÍGUEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 75155 PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

Sin costas. PARAFISCALES DE LA Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. /----T- \ DONA- LD JOS DDC P NNEFZ \ 1 r--(--Y'r------)CY---___t_, C_..) JIMENA Y SCLAPT-10 V.00 14