SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL221-2023 Radicación n.° 93448 Acta 004 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA AYDEÉ GONZÁLEZ MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y de las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA - PROTECCIÓN y PORVENIR SA.

Se reconoce personería para actuar a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, identificada con NIT 900.616.392-1, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, a la cual la representa en el proceso, el abogado Carlos Rafael Plata Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 2 Mendoza, titular de la cédula de ciudadanía 84.104.546 y de la tarjeta profesional 107.775 del Consejo Superior de la Judicatura.

I.

ANTECEDENTES Claudia Aydeé González Moreno llamó a Colpensiones, a Protección y a Porvenir SA —en adelante Porvenir—, pretendiendo que se declarara la «nulidad» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida —en adelante RPM—, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —RAIS—, con fecha de efectividad al 1° de noviembre de 2001.

Consecuencialmente, que se condenara a Porvenir SA, a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos causados; y a Colpensiones a tenerla como afiliada, así como a recibir los valores obtenidos mientras estuvo en el RAIS, y a contabilizar para efectos de la pensión, las semanas cotizadas.

En forma subsidiaria pidió que se declarara la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado realizado al RPM, al RAIS, en cabeza de Protección. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, desde el 7 de junio de 1985 hasta el 30 de octubre de 2001; que luego se trasladó al RAIS a través de Protección, con fecha de efectividad el 1.° Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 3 de noviembre de 2001; que al momento de su traslado al fondo privado no fue asesorada o informada de manera transparente, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, respecto a las diferencias entre uno u otro régimen de pensiones, las prestaciones económicas que obtendría, ni los beneficios, riesgos, desventajas o inconvenientes, y en general, las implicaciones sobre sus derechos pensionales; que Protección al momento del traslado no la asesoró respecto del régimen que más le convenía, teniendo en cuenta, entre otras cosas, su historia laboral, la edad, y el tiempo que llevaba laborando y cotizando, tampoco cuánto debía ser el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual, y con qué monto o cuánto necesitaba tener para pensionarse en una determinada edad, ni sobre el derecho del retracto, entre otros aspectos; que Protección al momento del traslado de régimen tenía a su cargo una responsabilidad de carácter profesional, que le imponía el deber de asesorarla eficazmente de manera rigurosa, transparente, adecuada y completa, con diligencia y prudencia, con respecto a la decisión de traslado de régimen; que el 17 de agosto de 2018 le solicitó a Colpensiones el traslado del RAIS al RPM; y que actualmente se encuentra vinculada y cotizando para pensiones en Porvenir SA.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En lo concerniente a los hechos, aceptó los concernientes a la afiliación de la demandante al ISS y las fechas en que ocurrió, así como la solicitud de traslado Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 4 realizada a Porvenir SA; expresó que los demás no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir.

Porvenir SA al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó la afiliación actual de la actora; y dijo que los demás no le constaban. Como medios exceptivos planteó los que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

Protección al responder la demanda se opuso a las pretensiones. Tratándose de los hechos, expresó que no es cierto que la señora González Moreno se haya trasladado a la AFP Colmena, hoy Protección SA, con fecha de efectividad del 1.° de marzo de 2001. Que todos sus asesores cuentan con toda la preparación, el conocimiento técnico y la lealtad moral suficiente para asesorar en debida forma a los posibles afiliados, como fue el caso de la demandante, a quien se le informó de manera oportuna, clara, suficiente y comprensible todas las características del RAIS, como lo son la construcción de un capital en una cuenta de ahorro Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 5 individual donde se depositan todos los aportes pensionales, la cual genera rendimientos financieros de acuerdo al comportamiento del mercado; la garantía de pensión mínima; la posibilidad de pensionarse en forma anticipada, siempre que se cuente con un capital suficiente para financiar una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal vigente al 23 de diciembre de 1993, reajustado de acuerdo al IPC, tal como lo estipula el art. 64 de la Ley 100 de 1993.

Que se informaron también los factores de los cuales dependía el monto de la pensional, señalando además sus diferencias con el RPM, por lo que no puede decirse que aquella no fue asesorada, se le dio la información oportuna, clara, suficiente y comprensible de todas las características del RAIS, y sus diferencias con el RPM, conforme a la normatividad de la época, sin que pudiera prever los cambios normativos.

En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30 de junio de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de la señora CLAUDIA AYDEÉ GONZÁLEZ MORENO identificada con la C.C. No. 51.819.828, realizada por la demandada PROTECCIÓN SA, el 1 DE FEBRERO DE 2000, por los motivos expuestos. En consecuencia DECLARAR que para todos los Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 6 efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada PORVENIR SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante CLAUDIA AYDEÉ GONZÁLEZ MORENO, como cotizaciones, rendimientos, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le condene el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de PORVENIR SA todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 4 de septiembre de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir SA, y el grado de consulta a favor de Colpensiones, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de selección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 7 establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SEPTIMO (sic): DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el (sic) intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley. DECIMO (sic): DECLARAR que Colpensiones y las AFP PORVENIR y PROTECCIÓN S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último. DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 8 funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994. CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de enero de 2000, fecha del traslado a COLMENA S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose un derecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, partió de que el problema jurídico se orientaba a examinar si resultaba procedente declarar la «nulidad» de la afiliación de la demandante del RPM al RAIS, y en caso afirmativo, si eran atendibles las soluciones de volver al primero, administrado por Colpensiones, y las demás condenas solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso.

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 9 Indicó que el acto jurídico de afiliación al Sistema General de Pensiones nace de la ley, que impone al trabajador dependiente e independiente vincularse al régimen pensional que libremente escoja, con el objeto de atender la forma en que se financiará la pensión de vejez, en las condiciones previamente establecidas por el legislador, a las que se somete el afiliado, según el régimen elegido.

Por ello advirtió, que se trata, en consecuencia, de un acto condición, libre y voluntario, sometido a las normas previamente establecidas por el legislador y a los cambios que se introducen a partir de la expedición de nuevas leyes, sin la posibilidad de negociarlas, ni al momento de la afiliación ni cuando se producen aquellos, por lo que se descarta la naturaleza contractual asignada por algunos. Luego adujo, que sobre las ventajas de uno u otro régimen pensional, y la posibilidad de dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional, se ha establecido desde el nacimiento de aquellos, que no existe, pues uno y otro ofrecen beneficios diferentes, sin que pueda predicarse que unos son mejores o superiores; y que igualmente se ha sentado que ambos regímenes coexisten, son excluyentes y compiten entre sí por la captación de afiliados; al respecto referencia las sentencias CC C956-2001 y C082-2002.

En cuanto a las limitaciones al traslado de régimen pensional, afirmó que la permanencia y el traslado de régimen no solo es un acto que impacta al afiliado en la forma Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 10 como se financia su pensión, pues esa decisión también afecta en conjunto las finanzas de uno y otro régimen, por ello el legislador previó que estabilizar el número de afiliados en un tiempo prudente previo al de la fecha de causación de la pensión, era indispensable para la sostenibilidad financiera, en consecuencia, limitó la posibilidad de traslado, correspondiendo según la Ley 797 de 2003, a diez años o menos de cumplir la edad pensional, quedando consignadas las razones en la sentencia CC C1024-2004.

Precisó que, sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado las normas que se refieren al deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección a uno en específico, determinando tres etapas en la regulación, que se traducen en los deberes de información, de asesoría y buen consejo, y doble asesoría, contenidos en la sentencia CSJ SL1452-2019.

Luego expresó: La sentencia citada analiza el contenido del deber de información en cada una de las etapas, dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional, lo cual tiene una razón lógica: Una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de veinte años, cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el año de 1994 (o para el caso el año 2000), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 11 incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Sobre la aplicación de la Ley en el tiempo, ha reiterado la jurisprudencia Sala de Casación Laboral, que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, que en el caso del demandante corresponden a las vigentes en el año 2000 en que realizó su afiliación al RAIS (folio 144), siendo las aplicables las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto n° 663 de 1993; los artículos 4, 14 y 15 del decreto 656 de 1994, que dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa.

Posteriormente relacionó las normas correspondientes a la primera etapa del deber de información, a saber, los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; el 97 num. 1.° del Decreto 663 de 1993; el 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Y señaló que de estas salta a la vista, que la relacionada con el presente caso, es el art. 4 del Decreto 656 de 1994, que hace responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados, y las del literal j) del art. 14 ibidem, que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.

Agregó que en cuanto a la aplicación del estatuto orgánico del sistema financiero —Decreto 663 de 1993— como fuente del deber de información, resulta forzada su aplicación, porque para entonces no existían las AFP, como lo evidencia la fecha de su expedición y lo confirma su art. 1.°, por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o no al menos en la forma descrita por la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 12 claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, y la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993.

En lo concerniente a la naturaleza y aplicación de las normas sancionatorias en materia de afiliación al régimen pensional, expresó que como lo ha reiterado la Corte, la consecuencia jurídica o sanción al incumplimiento en el deber de información, es la ineficacia del acto de afiliación, prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al interpretar que su incumplimiento atenta contra la libertad de elección prevista en el art. 13 ibidem, porque en síntesis, no puede ser libre una decisión desinformada.

Dijo que los citados efectos sancionatorios requieren para su imposición, de la declaración de una autoridad administrativa (el Ministerio de Salud, o el de Trabajo y Seguridad Social, o la Superintendencia de Salud), que son las competentes para que se declare la violación, se imponga la multa y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si lo desea el afectado.

Recordó que siendo el art. 271 de la Ley 100 de 1993, la fuente invocada para dejar sin efecto la afiliación al RAIS, debe considerarse que los regímenes sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, siendo de su esencia, que solo el Congreso pueda adoptarlos en virtud del principio denominado reserva de ley, lo que implica que las correspondientes sanciones solo puedan ser impuestas por Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 13 las autoridades competentes, acatando el debido proceso, dentro del plazo previsto por la ley y con la dosificación señalada en ella.

Añadió que la jurisprudencia ha señalado que la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando emana del deber de información por parte de las AFP, transgrede el derecho a la libre elección prevista en los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y conduce a la ineficacia de la afiliación, la cual debe entenderse en sentido estricto, por lo que deberá en consecuencia producirse el restablecimiento previsto en el art. 1746 del CC.

Realizó algunas disquisiciones en torno a la seguridad social, así como los efectos de la ineficacia del acto de afiliación y la afectación a Colpensiones, y concluyó que: las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, y deben ser aplicadas conforme a los mandatos del debido proceso, en especial, los principios de inescindibilidad, irretroactividad de la ley, integración y remisión, contenidos en las normas y jurisprudencia; la ineficacia de dicho acto produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso de la respectiva AFP; no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino ni en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, ni en el acto mismo, ni mucho menos en la deficiente información invocada; y que resulta trascendente juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización en un sistema de reparto Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 14 simple, cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas.

Por último, en lo concerniente al caso concreto, expresó: Las pruebas que se practicaron dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de PORVENIR S.A., como resulta evidente de los siguientes medios: Del documento visible a folio 144, se evidencia formulario de afiliación a COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A., a partir del 28 de enero de 2000.

Igualmente se corrobora que el 26 de septiembre de 2001, la accionante procedió a cambiarse al Fondo Privado PORVENIR S.A. (folio 114). Del interrogatorio de parte, absuelto por la señora CLAUDIA AYDEE GONZÁLEZ, se establece que trabaja en una Institución Educativa. Aseguró que se afilió al RAIS, porque unos asesores de un fondo privado le brindaron una charla que tuvo una duración entre 30 y 40 minutos, y en la que le informaron que el ISS se iba a liquidar, que uno a los cuales iba acceder era que los aportes podían ser heredables a sus hijos, que el dinero que entregaba iba a una cuenta a su nombre, que este iba a generar unos rendimientos, y que su pensión dependía del ahorro efectuado: “Pues en la medida en que ese dinero que yo estaba aportando iba a ser para mí, pues obviamente lo que yo aportará era para mi pensión”; que nunca solicitó información adicional, ni se acercó a las instalaciones de PORVENIR S.A., y que en la reunión que efectuaron los asesores-previo a la afiliación- tuvo la oportunidad de realizar preguntar (sic), pero que no las efectuó Adicionalmente, el traslado se efectuó en el año 2000 y solo hasta el 2018, la actora se interesó por su situación pensional (folio 4 y 144), lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las suplicas (sic) de traslado o retorno al RPM desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

De las pruebas citadas se evidencia tanto la fecha de la afiliación del demandante (sic), como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de la AFP PORVENIR S.A., además de determinarse que Colpensiones, no participó en el acto de afiliación al RAIS, porque ni patrocino (sic) su traslado, ni intervino en dichas diligencias. Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 15 Por las razones expuestas, se declarará la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; se revocarán las condenas impuestas a PORVENIR S.A., por ausencia de la demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y, y se revocaran las condenas impuestas a Colpensiones, por ser ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por el afiliado, ajena a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno, que le pueda imponer restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no tiene carácter contractual y la norma en cita no aplica a la regulación de actos de la seguridad social que tienen regulación propia, sin que pueda acudirse a un estatuto ajeno. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se sirva revocar íntegramente el fallo del Ad-quem, y en su lugar, en condición o sede subsiguiente de instancia, se sirva declarar la prosperidad de las pretensiones expuestas en el libelo introductorio».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones, los cuales se resolverán en forma conjunta, en la medida en que acusan normas similares, la argumentación se complementa y persiguen la misma finalidad. Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 817, segundo inciso, 1604, tercer inciso, del Código Civil; los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2' de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4 del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1 del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código; el artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2 del Decreto 2241 de 2010.

Para la violación final del antedicho conjunto normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues, de conformidad con este precepto legal, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social creado por dicha ley los principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política; principios entre los que se hallan relacionados la " situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

Para la violación final del antedicho compendio normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues, de conformidad con este precepto legal, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social creado por dicha ley los principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política; principios entre los que se hallan relacionados la " situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

Señala que ello tuvo lugar, por la configuración de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 17 a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso de forma sobremanera clara se pidió declarar la ineficacia del traslado de Claudia Aydee (sic) González Moreno del régimen de prima media con prestación definida - régimen pensional que se le aplicaba por estar afiliada al lnstituto de Seguros Sociales y el cual es administrado actualmente por la Administradora Colombiana de Pensiones- al régimen de ahorro individual con solidaridad cuya administración está a cargo de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. b. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A incumplió respecto de Claudia Aydee (sic) González Moreno el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses". c. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación Claudia Aydee (sic) González Moreno, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada "información cierta, suficiente, clara y oportuna" por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Proteccion (sic); información que le permitió conocer " adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" establecidas entre ambas.

Como pruebas erróneamente apreciadas, referencia las siguientes: el formulario de afiliación de traslado del régimen; la cédula de ciudadanía; el interrogatorio absuelto; y el libelo genitor. En forma preliminar afirma que la Constitución Política no permite que alguien renuncie al derecho a la seguridad social; y recuerda que el artículo 53 consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formas, elementos que tienen amplia validez y eficacia en la interpretación de las leyes de seguridad social, además de que el juzgador debe atender las circunstancias relevantes del pleito, como la conducta procesal de las partes, como lo consagra el art. 61 del CPTSS.

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 18 Sugiere que, con la lectura del libelo introductorio, es posible divisar la solicitud que de «"no prosperar la pretensión primera principal", como pretensión subsidiaria a la de anular el cambio de régimen pensional que hizo Claudia Aydee González Moreno, debía ser declarada "la ineficacia e inoperancia de los efectos" de dicho traslado», sin embargo, dice, que no se dijo nada sobre esta.

Agrega que la otra razón dada en la sentencia acusada para no declarar la «nulidad» del traslado, fue la de no haber sido demostrados los perjuicios a resarcir por parte de Porvenir, a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y exonerar a Colpensiones de cualquier tipo de restitución o condena, por haber sido ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por la afiliada, desligándose de las invocadas deficiencias en el deber de información, además de no participar en acto contractual alguno que le hubiese conllevado a la imposición de restituciones de ninguna clase, a la luz del artículo 1746 del CC, habida cuenta de que aquel no revestía carácter contractual, y la normativa citada en el libelo genitor resulta inaplicable tratándose de asuntos relativos a la seguridad social que tienen regulación propia.

Refiere que el artículo 165 del CGP prevé como medios de prueba, la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y los informes; y conforme a ello, el interrogatorio de parte no es un medio de prueba, sino una actuación procesal mediante Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 19 la cual un litigante pretende provocar una confesión de su contraparte, o si no ocurre, que al menos haya una declaración juramentada sobre hechos litigiosos.

Expresa que: Quien lea el contenido de la sentencia de segundo grado - providencia judicial cuya parte pertinente quedó reproducida al hacer la relación sintética de los hechos en litigio- de inmediato advierte que para fundar su convencimiento el tribunal de distrito judicial se basó en el interrogatorio de parte absuelto por Claudia Aydee González Moreno y que con fundamento en lo que respondió en esa diligencia consideró probado el hecho de haber cumplido la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección su obligación legal de suministrarle "información cierta, suficiente, clara y oportuna" que le permitió a ella conocer tanto "sus derechos" como sus "obligaciones", al igual que saber cuáles serían "los costos en las relaciones" establecidas entre las dos por administrarle su fondo de ahorro individual si se trasladaba del régimen pensional de prima media con prestación definida -régimen al cual estaba afiliada en ese momento- al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Alega que, de lo manifestado por el juez colegiado en la decisión recurrida, no es posible dilucidar si las respuestas que dio al absolver interrogatorio, fueron consideradas como declaración de parte o confesión, de acuerdo a los artículos 191, 196, 202, 203 y 205 del CGP; y aunque ambos medios de prueba guardan ciertas semejanzas, no se deben confundir, pues sus consecuencias procesales son distintas.

Resalta que la principal diferencia entre aquellos, es la de ser una exigencia legal, que los hechos sobre los cuales recae la confesión, sean adversos para el confesante, o por lo menos, favorezcan a la contraparte; y otra diferencia, es que en «una confesión deben ser aceptadas todas las manifestaciones del litigante con las modificaciones, Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 20 aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, a menos que obre una "prueba que las desvirtué (sic)».

En cuanto a la declaración de parte, advierte que se refiere a hechos distintos que no guarden conexión íntima, por lo que deben ser apreciados de forma separada. Acorde con lo expuesto, plantea que las respuestas dadas al absolver interrogatorio, no producen consecuencias adversas para ella, y tampoco favorecen a la contraparte; por ende, incurrió el Tribunal en una equivocación al apreciarlas, pues con la información suministrada durante tal actuación procesal, es imposible realizar un discernimiento en virtud del cual pueda darse por probado que Protección le hubiera suministrado información cierta, clara y oportuna, para que pudiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que se establecían al momento del traslado del RPM al RAIS.

Frente a la prueba documental, manifestó que a partir de la analizada en la sentencia impugnada, era «racionalmente imposible» probar que la AFP cumplió con la obligación de información a su cargo, pues de su cédula lo único que se puede extraer es su fecha de nacimiento, y por ende, su edad al momento del traslado de régimen. Insiste en que ninguno de los documentos singularizados acredita en forma definitiva, que el fondo privado hubiera cumplido la obligación impuesta por la ley; el ad quem solo se basó en el formulario de afiliación para decir que el acto realizado gozaba de validez, y a partir de él, Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 21 que Protección cumplió con su carga del buen consejo, por haber recibido la asegurada información cierta, suficiente, clara y oportuna; concluye censurando: Esta conclusión carece de fundamento probatorio por cuanto el formulario de afiliación es un documento con una información estandarizada y, por tal razón, la generalidad de los términos usados para suministrar información a quien se afilia no permite formar el convencimiento de que realmente la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Proteccion (sic) hubiera asesorado a Claudia Aydee González Moreno y que realmente le hubiera dado una información en relación con su particular y concreta situación que, además de haber sido veraz, hubiera sido "suficiente, clara y oportuna" para que con fundamento en esa información ella hubiera estado en condiciones de haber tomado la decisión que consultara "sus mejores intereses".

Respecto del formulario que para trasladarse al régimen de ahorro individual llenó Claudia Aydee González Moreno, cabe hacer la misma crítica hecha en relación con el formulario de afiliación, pues también se trata de un documento con una información general de la cual tampoco es racional formar el convencimiento de que el día 1 de noviembre de 2001 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Proteccion (sic) le suministró una información relacionada específicamente con su particular y concreta situación, lo que a ella le permitió haber tomado una decisión que consultó " sus mejores intereses".

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo 97 de dicha ley. Al igual que infringió directamente los artículos 817, segundo inciso, y 1604, tercer inciso, del Código Civil; el artículo 4 del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1' del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código, el artículo 3", literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2 del Decreto 2241 de 2010.

Para la violación final del compendio normativo con el cual ha Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 22 quedado integrada la proposición jurídica del cargo medió la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable; al igual que la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues en este precepto legal quedó establecido que los principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo -principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política entre los que se hallan relacionados la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales"-, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social establecido en dicha ley.

Aduce que el sentenciador de segundo grado violentó la normativa suprema, por haber omitido el mandato previsto en el artículo 48 de la CP, y no haberle hecho producir los efectos para la recta solución del litigio, puesto que prohíbe renunciar a la seguridad social, y estipula que este derecho debe ser garantizado a todos los habitantes.

Luego de insistir en la proposición normativa del embate y la hermenéutica legal aplicable, sugiere que al juzgador no le es dable interpretar la norma de forma arbitraria o caprichosa, pues la opinión subjetiva del servidor judicial no puede sustituir los criterios objetivos fijados en el Código Civil. Sobre la violación del artículo 53 de la CP, refiere que: Para la violación final del compendio normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo medió la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable; al igual que la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues en este precepto legal quedó establecido que los principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo -principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 23 Constitución Política entre los que se hallan relacionados la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales"-, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social establecido en dicha ley.

Expone que es incontestable que la interpretación también debe ceñirse a lo estatuido en el artículo 53 de la CP, el cual garantiza que se tenga en cuenta efectivamente la situación más favorable en un caso como este, puesto que hay una duda razonable en la aplicación de las fuentes formales del derecho y, como ya quedó dicho, este principio fundamental propio del derecho laboral, también obliga a interpretar la ley de la forma más favorable para el afiliado, ya que así lo ordenó en el 272 de la Ley 100 de 1993.

Indica que el legislador, en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó los literales a) y b) del 13 de la Ley 100 de 1993, para establecer la obligación de los trabajadores independientes de afiliarse al Sistema General de Pensiones, y ampliar a 5 años el lapso de tiempo que debía permanecer el afiliado en el régimen que inicialmente hubiera seleccionado, y prohibir el cambio de uno a otro cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional; pero lo relacionado con el hecho de ser la selección libre y voluntaria, por parte del afiliado, fue un aspecto del supuesto hipotético de la norma que no tuvo modificación. Recuerda que tampoco se modificó por la Ley 797 de 2003, lo atinente a la ineficacia de la afiliación, en el evento en que el empleador desconozca el derecho del trabajador a Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 24 escoger el régimen de su preferencia; si ello ocurre, aquel no produciría efectos, y podría realizarse nuevamente la elección. Asegura que la ineficacia del traslado realizado por ella del RPM al RAIS, es la consecuencia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por ello no es necesario establecer si existió o no un vicio del consentimiento cuando se configuró un cambio de régimen pensional, por no haber sido plenamente informada sobre las consecuencias desfavorables que le entrañaba el cambio.

Hace un recuerdo de la forma en que está reglamentado el RAIS en los artículos 60, 61 y 64 de la Ley 100 de 1993; y expresa: Y la infracción directa del artículo 97 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 del Decreto Ley 656 de 1994, los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1" del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código, tuvo como consecuencia que la sentencia objeto de la censura casacional violara la ley por haber pasado por alto que los fondos de pensiones" constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la administradora" y que las administradoras de pensiones por mandato expreso de la ley tienen la calidad de fiduciarias y debido a ello entre sus deberes legales se cuenta el de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial la de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual [ ]", conforme lo explicó la Sala de Casación Laboral en la sentencia que dictó el 9 de septiembre de 2008 en el proceso radicado con el número 31989.

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 25 Reprueba que el juez de segundo grado tampoco hubiera aplicado los artículos 817 y 1604 del CC, puesto que estos establecen que el fiduciario debe responder por los menoscabos y deterioros que provengan de su culpa, y que debe probar que ha actuado con diligencia o cuidado. En su sentir, si el Tribunal hubiera entendido correctamente las normas que interpretó erróneamente, hubiera concluido que la AFP incumplió los deberes que la ley le impone; argumenta que: […] para que cabalmente cumplan ese desiderátum el legislador ha dado a esta clase de personas jurídicas la doble calidad de instituciones administradoras de "los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada oportuna y suficiente, habiéndolas asimilado a entidades financieras.

Por último, recuerda que: […] estimo que no sobra recordar que aquí en este asunto se cumple a cabalidad el supuesto de hecho del artículo 53 de la Constitución Política cuya consecuencia es la de siempre procurar favorecer la situación de la persona que tenga la calidad de afiliado al sistema de seguridad social "en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", y debido a ello el tribunal de distrito judicial, al igual que cualquier otro juez, estaba obligado a interpretar los artículos 13 (subrogado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003),60,61, 64y 271 de la Ley 100 de 1993 de manera diferente a como lo hizo, y en estricto cumplimiento de tal obligación ha debido haber declarado ineficaz el traslado que Claudia Aydee (sic) Gonzalez (sic) Moreno hizo del régimen de prima media con prestación definida que actualmente administra la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra la sociedad anónima demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir.

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 26 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «[…] el Artículo 4º de la Ley 169 de 1896, además de haber inaplicado, en concordancia con la normativa anterior, y también, la infracción directa de lo dispuesto en el Artículo 7º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)».

En el desarrollo del cargo precisa, que «la Causal que da lugar a la censura, tiene origen en un yerro iuris in iudicando en que incurrió el Ad-quem»; y recuerda la doctrina probable de la Corte respecto del tema, en los términos de la Ley 169 de 1896 y del Código General del Proceso. Memora y cita lo dicho en las sentencias de la Corte: «de fecha con fecha 9 de septiembre de 2008, Radicacion (sic) 31.989», «de fecha 6 de diciembre de 2011, Radicación 33083» y «de fecha 3 de abril de 2019, Radicación 1452», para señalar que el ad quem no cumplió con la carga establecida en la sentencia de la Corte Constitucional CC C836-2001.

Enfatiza en que, de la lectura de la referida sentencia, es posible colegir que el juez colegiado no hizo alusión alguna a los pronunciamientos de la Sala. Arguye que el recorrido argumentativo realizado por la Corte Constitucional, cuando es desconocido, como ocurrió en este caso, es la causa de la violación alegada; luego de citar la sentencia C836-2001, sugiere que: Sin ambages se concluye de los párrafos anteriores, que la Corte Constitucional le dio, si se me permite la expresión, un nueva vida (jurídicamente, desde luego), un nuevo significado, una Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 27 nueva función a la Jurisprudencia de los organismos de cierre, de cara a una lectura correcta, actual y proporcionada del Artículo 230 Superior, en tanto esta dejó de estar relegada al oficio de ser un simple “criterio auxiliar de la actividad judicial”, a ser un componente con vida propia en lo que al sistema de fuentes normativas en Colombia se refiere.

Concluye con el señalamiento de los yerros que manifestó no haber tenido en cuenta el ad quem en sus consideraciones, como el precedente constitutivo de doctrina probable, contenido en los pronunciamientos descritos, respecto del cual el fallador no justificó sus motivos para desconocerlos, con lo que se quebrantó directamente la Ley 169 de 1896, así como el artículo 7 del CGP.

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a todos los cargos en el mismo sentido, alegando que el Tribunal acertó en su decisión, pues se evidencia en el formulario de afiliación, que la demandante expresó su voluntad de forma espontánea, además de que, para el momento del cambio de régimen, contaba con un número de semanas cotizadas bastante inferior al requerido en ese momento para acceder a la pensión de vejez, por lo cual no existió una expectativa legítima frente a la posibilidad de pensionarse en el RPM.

De acuerdo con esto, señala que el ad quem estableció que la carga de la prueba estaba en cabeza de la actora, y para ello validó que la información suministrada contara con vocación probatoria, y no se tratara simplemente de afirmaciones; a partir de lo cual encontró, que el material Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 28 aportado no era suficiente para declarar la «nulidad» del traslado.

Reitera que el juzgador de alzada no incurrió en error alguno, puesto que la señora González Moreno pretende que en sede de casación se declare la «nulidad» del traslado, y para la fecha de dicho evento, la información que debía otorgar el fondo privado era mínima; tampoco existía la obligación de realizar una proyección de la mesada pensional, tal y como quedó establecido desde el año 2009, e incluso, al no ser aquella beneficiaria del régimen de transición, no existía un perjuicio evidente, de forma tal que no existen los argumentos suficientes para declarar ineficaz el traslado.

Agrega que: Por lo anterior, no puede el demandante después de más de 20 años, cuando ya cuenta con la edad para pensionarse solicitar que se declare la nulidad de traslado, ahora bien, frente al argumento en el sentido que estableció un requisito adicional para validar el traslado, es necesario partir del hecho que no existe una regla general, ni normas que hagan un listado de los requisitos que se deben tener en cuenta para el traslado de régimen, por lo tanto tal y como lo hizo en el ad quem se aplica la jurisprudencia vigente para la fecha que se profirió el fallo, por lo cual no hay ningún yerro por parte del Tribunal.

Recuerda que, para el momento en que efectuó el traslado, los Decretos 663 de 1993 y 692 y 1161 de 1994, simplemente imponían a los fondos privados, suministrar la información necesaria para lograr una mayor transparencia en las operaciones que realizaran, para que los usuarios tuvieran elementos de juicio claros y objetivos para escoger las mejores opciones del mercado.

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 29 Puso de presente el manejo que se le dio a la carga de la prueba, estimando que no se debe dejar a la parte actora sin ningún tipo de obligación probatoria, afectando a un tercero de buena fe como Colpensiones, quien se ve obligada a asumir una prestación, en la mayoría de casos elevada, y afectando el principio de sostenibilidad financiera.

Luego de referenciar el artículo 1604 del CC, manifiesta que es fundamental tener en cuenta que uno de los principios del sistema pensional es la sostenibilidad financiera, el cual representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos, de forma sostenida e indefinida y, si se llegare a revocar el fallo de primera instancia y dictar sentencia de reemplazo, se quebrantaría este precepto, en tanto que genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos pensionales, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan, previa la ordenada gestión de los recursos que, en la mayoría de los casos no están presupuestados, en la medida en que surgen de forma contingente de la declaración judicial respectiva.

Señala que es indispensable recordar que a cualquier afiliado le es exigible conocer el límite legal para efectuar el traslado de régimen de pensiones, contemplado en la Ley 797 de 2003, no solo por ser una norma de carácter general, sino también porque dicho requisito carece de dificultad alguna, así pues, cuando la demandante aún no estaba a menos de Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 30 10 años de edad para pensionarse, no eligió volver al RPM, sino que prefirió seguir vinculada al RAIS.

Concluye la réplica con el siguiente planteamiento: Finalmente, es preciso indicar que, lo que pretende la recurrente, es aprovechar los subsidios inter e intrageneracionales que contribuyen a la financiación del Régimen de Prima Media, a pesar de no haber contribuido a los mismo, cuando se encontraba en su pico de actividad laboral, lo que a todas luces desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política.

Por tanto, la alegada violación directa de la Ley, debe analizarse en toda su integridad, pues no se puede, por aplicar alguna norma favorable a la demandante, desconocer o ignorar los mandatos legales de la Ley 797 de 2003, los principios de la Carta Superior, además de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C–086 de 2016.

X. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia de violar la ley sustancial, en el primer cargo, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 13 (modificado parcialmente por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), entre otros; y en los siguientes, por la senda directa, en el segundo por interpretación errónea de ese artículo, así como del 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993, y en el tercero, por infracción directa del «[…] 4º de la Ley 169 de 1896, además de haber inaplicado, en concordancia con la normativa anterior, y también, la infracción directa de lo dispuesto en el Artículo 7º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)».

El juez plural soportó su decisión, en que aunque las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, pues conciben Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 31 dicha figura, aquellas deben ser aplicadas conforme a los mandatos de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, lo que impone que la ineficacia produzca efectos únicamente respecto de quien con su acción u omisión causó un perjuicio, como ocurre en el caso de las AFP; de manera que su resarcimiento no puede atribuirse a un tercero, como lo es Colpensiones, en tanto no intervino ni en la decisión de la afiliada de trasladarse de régimen pensional, ni en el acto de vinculación al RAIS, ni mucho menos en la deficiente información aducida.

Por otro lado, sostuvo que resultaba forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para la época del traslado no existían las administradoras de fondos de pensiones; que además, el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagrado para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, consiste en la imposición de una multa y la posibilidad de realizar una nueva vinculación. Destacó que el traslado de régimen pensional de la señora González Moreno, se efectuó a través de la suscripción Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 32 del formulario de afiliación el 28 de enero de 2000, el cual como lo aceptó al absolver interrogatorio, fue firmado previa charla por unos asesores del fondo privado, en la cual tuvo la oportunidad de realizar preguntas, pero no las hizo, quien, además, solo se interesó por su situación pensional hasta el año 2018, lo que resultaba inoportuno, en tanto desfiguraba el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema; y en consecuencia, declaró que no se reunían los presupuestos para aplicar el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Al hilo de que ofrece reparo a la recurrente, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al considerar que el traslado de régimen pensional efectuado por Claudia Aydeé González Moreno del RPM al RAIS, fue libre y voluntario; al igual, si erró al señalar que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es el pago de una multa y adicionalmente la «ineficacia» o exclusión de todo efecto de la vinculación; que al no haberse demostrado que Colpensiones interfirió en la elección que del nuevo régimen hizo la demandante, no podía imponérsele ninguna sanción, dado su carácter de tercero; y al no seguir la jurisprudencia sentada por la Corte en asuntos de ineficacia de traslado entre regímenes.

A pesar de que el primer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: (i) que la actora nació el 27 de septiembre de 1964; (ii) que se Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 33 afilió al ISS el 7 de junio de 1985; y, (iii) que posteriormente se trasladó al RAIS, a través de Colmena, hoy Protección, por medio de formulario de afiliación del 28 de enero de 2000, y luego se cambió a la AFP Porvenir, el 26 de septiembre de 2001.

Con el marco expuesto, de un lado, desde lo jurídico, la Corte pasa a precisar si la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento legal debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se puede derivar de una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

De suerte que las AFP tienen esa responsabilidad, dada su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y que su omisión conlleva la ineficacia del traslado. Ahora, es preciso acotar que contrario a lo afirmado por el fallador de segundo grado, el deber de información de las Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 34 AFP, que siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verifica el traslado, esto es, si ocurrió: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 o, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

En la primera de esas etapas la carga que se imponía a las AFP no se ceñía a dar una información general y abstracta, sino que la obligación, según lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, consistía en suministrar datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, lo cual no se satisfacía únicamente con el diligenciamiento del correspondiente formulario de afiliación, como se precisó en las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 35 Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Así las cosas, surge evidente que la afirmación del juez plural en torno a que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la demandante, la aludida obligación era general, no es acertada. Así mismo, la Corte ha precisado que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como aquí ocurre, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, en este caso, la AFP.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1688- 2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 36 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este orden de ideas, al juez de apelaciones le correspondía determinar si la AFP demandada demostró el cumplimiento de su deber de información, lo que pasó por alto al considerarlo satisfecho con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación. Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 37 Ha de insistirse en que el deber de las AFP de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que la demandante no sea beneficiaria del régimen de transición, o que no tenga una expectativa legítima.

Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

De tal suerte que la Corte ha verificado el cumplimiento del deber de información no solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 38 que implicaran para el afiliado.

Por el contrario, esta Sala ha pregonado que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado goza del beneficio de la transición o tiene una expectativa legítima, pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los previstos en la Ley 100 de 1993.

Ahora, para la Sala tampoco son de recibo los argumentos del juez colegiado en lo que tiene que ver con que la declaratoria de la ineficacia, supone el traslado a Colpensiones de los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, en tanto la ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas se retrotraen a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que no desconoce la sostenibilidad financiera del sistema, pues al margen de que los aportes no se hubieran efectuado de manera directa al RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.

Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 39 efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la corporación refirió: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 40 Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, surge que el juez de segundo grado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura; precisamente la Corte en la sentencia CSJ SL5442-2021, con referencia en los artículos 4° de la Ley 169 de 1896, 7° del CGP, 29, 228, 230 y 235 CP y de los pronunciamientos de constitucionalidad CC C836-2001, CC C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, razonó que, […] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial.

Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala.

Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia. De otro lado, desde lo fáctico, se tiene que la postura del ad quem al concluir, a partir del formulario de afiliación, que, sustituye el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, es equivocada.

Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL5595-2021, cuyo texto dice: Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 41 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible de folio 147, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colmena registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de la afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 42 Por tanto, como a la actora no se le comunicó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al RPM, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimularla sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses, es necesario señalar que se tipificó la ineficacia del traslado al RAIS.

Así las cosas, se equivocó el sentenciador al considerar que con el formulario estaba demostrado que la variación de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de RAIS, independientemente de que la actora hubiera dejado constancia de que se vinculó de manera libre, voluntaria y sin presión alguna.

Ahora, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por aquella, del que el juez plural derivó la afiliación libre y voluntaria al RAIS, advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y, además, no permiten establecer que su traslado de régimen pensional haya estado precedido de la información clara, completa, veraz y oportuna.

En efecto, la accionante manifestó que se afilió al RAIS porque unos asesores de un fondo privado le brindaron una charla; explicó que a ella se le informó que el ISS se iba a liquidar, y algunos aspectos positivos del RAIS, como que los aportes podían ser heredables a sus hijos, entre otros; y que nunca solicitó información adicional ni se acercó a las instalaciones de Porvenir, y que en la reunión que efectuaron Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 43 los asesores previa a la afiliación, tuvo la oportunidad de realizar preguntas, pero no las efectuó. De lo anterior no podía el sentenciador de segundo grado inferir que a la demandante se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional; pues no se le mencionaron las desventajas que implicaba la mutación, solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente liquidación del entonces ISS.

En consecuencia, no existe confesión alguna que perjudicara a la absolvente. Así las cosas, los cargos prosperan y por ello la sentencia recurrida se quiebra. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo hizo énfasis, en que desde la Ley 100 de 1993 existía la obligación de ilustrar a los afiliados, sobre las ventajas, riesgos y condiciones de uno y otro régimen pensional, así lo ha sentado la Corte en su jurisprudencia, resaltando las sentencias CSJ SL, rad. 31989 del 2008 y la CSJ SL68852-2019; y que el derecho a la libre selección de régimen está en conexidad con otros derechos.

Igualmente precisó, que ese deber de información si bien ha ido evolucionando con el tiempo, lo cierto es que Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 44 estaba presente al momento en que la actora suscribió el formulario de afiliación; que las respuestas dadas por aquella al absolver interrogatorio, no acreditan que se hubiera cumplido con el citado deber, a efectos de concluir que se le brindó una información clara, precisa, comparativa y real, lo cual tampoco podía considerarse surtido por la firma del formulario de filiación; y que las AFP no cumplieron con la carga de probar que le brindó a la asegurada la información en los términos requeridos por la jurisprudencia. En consecuencia, declaró la ineficacia de la afiliación de la señora González Moreno a Colmena, hoy Protección, realizada a partir del 1° de febrero de 2000, y que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al RAIS, y por lo mismo siempre permaneció en el RPM, y condenó a Porvenir a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de dicha afiliación, como cotizaciones, rendimientos, y a la segunda, a Colpensiones, a recibir aquellos, así como a actualizar su historia laboral.

Frente a la anterior decisión, Porvenir interpuso recurso de apelación, haciendo énfasis en que, al momento histórico de la afiliación de la actora, si bien existía el deber de información, no era exigible la doble asesoría, ni había la obligación de entregar cálculos pensionales, y que no se le debe restar validez al formulario de afiliación, pues se trata de un documento auténtico.

De cara a los planteamientos realizados en el recurso de apelación, adicional a lo expuesto en sede extraordinaria, es Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 45 preciso señalar, que el juez de primer grado en ningún momento consideró que al momento del traslado de la accionante, se le exigiera al fondo de pensiones la doble asesoría prevista en la Ley 1748 de 2014 y en el art. 3 del Decreto 2071 de 2015, lo que estimó, fue que el deber de información existe desde la Ley 100 de 1993, y ha ido evolucionando, correspondiendo en el año 2000 —en que se hizo efectivo el traslado—, a la obligación de ilustrar a los afiliados sobre las ventajas, riesgos y condiciones de uno y otro régimen pensional, lo cual echó de menos a partir de lo acreditado en el proceso; tampoco le exigió la realización de una proyección pensional.

En atención a que Colpensiones formuló la excepción de prescripción, en grado jurisdiccional de consulta, cumple precisar que esta Sala ha estimado con reiteración, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

Lo expuesto impone confirmar la decisión de primer grado en todas sus partes; y al encontrarse infundado el recurso de apelación interpuesto por Porvenir, debe condenársele en costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 46 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario instaurado por CLAUDIA AYDEÉ GONZÁLEZ MORENO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA - PROTECCIÓN y PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto Radicación n.° 93448 SCLAJPT-10 V.00 47 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ