Radicación n.º 55454 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL22098-2017 Radicación n°. 55454 Acta 45 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUCÍA ARIZA MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de diciembre de 2011, dentro del proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, Lucía Ariza Marín demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero José Alejandro Escobar Díaz (q.e.p.d.), a partir del 26 de diciembre de 2007, y a pagarle el retroactivo pensional, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que por Resolución n.º 006907 de 9 de mayo de 1997, el ISS le reconoció a su compañero José Alejandro Escobar Díaz, la pensión de vejez, con quien desde el año 1974, estableció una relación extramatrimonial, decidiendo en el año 2000, establecer un solo domicilio, en el que convivieron de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el día 26 de diciembre de 2007, cuando falleció; que de la mencionada unión nacieron dos hijos, actualmente mayores de edad; que su compañero nunca dejó de velar por su sostenimiento económico; que el 31 de enero de 2008, elevó reclamación pensional, la cual, le fue negada por la entidad a través de la Resolución 053731 de igual anualidad, con fundamento en que «La solicitante convivió 4 años, 10 meses, 22 días, razón por la cual no es procedente conceder la sustitución pensional», decisión que al ser recurrida a través de los recursos de ley, fue confirmada por acto administrativo 49857 de 2009, quedando de esa manera agotada la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor José Alejandro Escobar Díaz (q.e.p.d.); la reclamación de la pensión de sobrevivientes por parte de la actora, la negativa suya a concederla, y la interposición de los recursos que resolvió a través del acto administrativo referido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de noviembre de 2010, y con ella el juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El tribunal, con fundamento en el recurso de apelación, estimó que lo primero que debía dilucidarse era sí de la prueba testimonial arrimada al proceso, se podía concluir la convivencia de la actora con el causante por un tiempo superior a 5 años. Para el efecto, se remitió a la audiencia pública en la cual se recepcionaron los testimonios de los señores Mónica Hernández y Álvaro Ernesto Mosquera, quienes fueron interrogados por el juzgado.

La primera, así: « Manifieste al Despacho si sabe y le consta que tipo de relación sostuvieron la señora LUCÍA ARIZA MARÍN y el señor JOSÉ ALEJANDO ESCOBAR» CONTESTÓ: «Sí desde cuando los conozco ALEJANDRO era el esposo de ella. Desde el año 1994 ». El segundo, así: «Conforme a su respuesta anterior, Desde que fecha conoció a la pareja conformada por la señora LUCÍA ARIZA MARÍN y el señor JOSÉ ALEJANDO ESCOBAR».

CONTESTO: « Exactamente desde el año 1978. Ello tenía una casa muy grande y nos arrendaron unas habitaciones en la casa…». Luego, dijo lo siguiente: […] de los dichos anteriores, a pesar de ser discordantes, se puede apreciar que ambos muestran una superioridad a 5 años de convivencia hasta el momento de la muerte del señor ESCOBAR, pero lo que llama mucho la atención de esta Sala, es el hecho de haber realizado la demandante una declaración juramentada, tal y como lo señala la accionada mediante resolución 053731 del 7 de noviembre de 2008 (FOLIOS 2 y 3), donde dice que su convivencia con el causante fue solo a partir del 5 de febrero de 2003, con lo que se puede generar una inconsistencia con respecto a los testimonios.

Lo anterior, solo demuestra que a pesar que dichos testimonios hablan de una convivencia superior a 5 años, lo cierto es que esas declaraciones son contrarias a lo expresado por la misma demandante, razón por la cual se podría incurrir en una falsedad, por tanto estos no pueden ser tenidos en cuenta para tomar la decisión en este asunto, además, que son absolutamente discordes, pues uno habla de una convivencia a partir del año 1994 y el otro de una convivencia a partir del año 1978.

A renglón seguido, y sobre la alegación de la apelante, según la cual desde la demanda inicial se dijo que la convivencia se había iniciado desde el año 2000, advirtió que dicha pieza procesal presentaba inconsistencias. Como se observaba a continuación en los siguientes hechos: 1.2.- “Que el señor JOSÉ ALEJANDRO ESCOBAR DIAZ y la señora LUCIA ARIZA MARÍN, para el año 1974 establecieron un vínculo de relación extramatrimonial ». 1.3.- «Posteriormente, para el año 2000, el señor JOSÉ ALEJANDRO ESCOBAR DIAZ junto con su compañera la señora LUCÍA ARIZA MARÍN establecieron un solo domicilio conviviendo bajo el mismo techo ».

(Resaltado y subrayas son del texto). 1.6.- «El señor JOSÉ ALEJANDRO ESCOBAR DÍAZ, nunca dejó de velar por el sostenimiento económico de la señora LUCIA ARIZA MARÍN, desde el año 1974, compartiendo con ella techo, lecho y mesa de manera permanente ». (Resaltado y subrayas son del texto). Finalmente, dijo: Entonces, como se anotó anteriormente, este proceso demostró inconsistencias desde sus inicios, pues la misma demandante se contradice con las fechas en las cuales se inició su convivencia con el causante, razón por la cual no le asiste certeza a la Sala, para llegar a la decisión de una condena a la demandada.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, condene al ISS a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, «de violar directamente, por aplicación indebida el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 13, 16, 42, 43, 48 y 53 de la Constitución Política. Inicia la demostración, precisando, la situación fáctica del proceso que se encontraba probada, que básicamente hacen referencia a los hechos de la demanda inicial.

Luego, asevera que la norma jurídica que se aplicó fue el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que en uno de sus apartes establece que, « En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el finado no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte».

Aduce que el tribunal expresamente dio por sentado que los testimonios demostraban una convivencia superior a los cinco años entre ella y el causante, pero que sin embargo, llamó la atención sobre lo consignado en la Resolución 053731 del 7 de noviembre de 2008 del ISS, en cuanto la demandante dijo que la convivencia con el causante fue solo a partir del 05 de febrero de 2003.

Relaciona a continuación los hechos 1.2, 1.3. y 1.4. de la demanda inicial, a los que el ISS, en la contestación, manifestó que no le constaban y que se debían probar por medios testimoniales. Reitera que los hechos de la demanda señalaron claramente que ella y el pensionado fallecido decidieron en el año 2000, y luego de una convivencia de relación extramatrimonial de muchos años, establecer un solo domicilio para compartir techo, lecho y mesa de manera permanente e ininterrumpida hasta el fallecimiento de su compañero, a lo cual el ISS no negó que fueran ciertos, sino que no le constaban y dejarlos a lo que se probara por testimonios.

En ese orden, advierte que al no existir oposición entre los hechos que sustentan el escrito de la demanda y la contestación de la misma, respecto de la convivencia dentro de los cinco (5) años anteriores al fallecimiento del pensionado, quedado de esa manera la prueba de la convivencia supeditada a las testimoniales que fuesen recaudadas, las que a su vez, fueron analizadas y sopesadas por tribunal y que lo llevaron a concluir que efectivamente con los testimonios se demostraba una superioridad de convivencia de cinco (5) años anteriores al fallecimiento.

Afirma que pese a lo acabado de decir, el tribunal se apartó de los hechos que estaban probados, al referirse a una supuesta inconsistencia entre el inicio de la convivencia y lo probado con los testimonios, sin tener en cuenta que en la demanda inicial se afirmaron los hechos que corroboraron los testigos, además de que en el trámite del proceso no se puso en tela de juicio la certeza sobre el citado inicio de la convivencia afirmada en dicha pieza procesal, que fue el año 2000.

Ratifica que por la vía directa, el tribunal aplicó indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, pues estando acreditada la convivencia entre los compañeros superior a los cinco años anteriores al fallecimiento, dejó de aplicarla, por lo que consecuencialmente no le hizo producir los efectos que corresponden, que no e otro que el reconocimiento del derecho reclamado.

VII. LA RÉPLICA Advierte, por un lado, que la demanda que sustenta el único cargo propuesto adolece de fallas técnicas, pues no obstante que la discusión es de carácter jurídico, lo cual supone la existencia de hechos probados, en la demostración se refiere a aspectos fácticos, lo que hace improcedente el estudio del cargo; y por otro, que la demostración se apoya, principalmente, en el aserto de que el tribunal incurrió en yerro fáctico originado en la equivocada apreciación de las declaraciones rendidas por los testigos Mónica Hernández y Álvaro Ernesto Mosquera, olvidando la censura que conforme lo preceptuado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el testimonio de terceros no es motivo de casación dentro del procedimiento laboral.

Con todo, que al no cumplir la actora con la carga de probar la convivencia mínima exigida por ley para acceder a la pensión solicitada, no podía adoptar una decisión diferente a la del a quo. VIII. CONSIDERACIONES La forma en que fue presentada la sustentación del recurso, obliga a la Sala a insistir, una vez más, en el carácter extraordinario de este medio de impugnación, que impone a quien pretende desquiciar el pronunciamiento de segunda instancia, ceñirse a los requerimientos técnicos que la ley y la jurisprudencia establecen.

En múltiples oportunidades, la Corte ha dicho que el fallo del ad quem se presume legal y ajustado al ordenamiento jurídico, en tanto ha sido emitido por un funcionario público titular de la función de administrar justicia y en ejercicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley, por manera que sobre el recurrente recae la carga de destruir todos los soportes fácticos y jurídicos sobre los que se ha edificado.

Como se asentó en el resumen de la sentencia recurrida, en el caso sub lite, el motivo que condujo al tribunal a confirmar la decisión de primera instancia, obedeció a las inconsistencias acerca de la fecha de inicio de la convivencia entre la actora y el pensionado, pues mientras las declaraciones testimoniales rendidas por los señores Mónica Hernández y Álvaro Ernesto Mosquera, daban cuenta de una superioridad a cinco (5) años, el contenido de la Resolución 053731 del 7 de noviembre de 2008 demostraba, por la propia afirmación de la actora, que esta se dio solo a partir del 5 de febrero de 2003.

Si se observa la sustentación del cargo, que fue dirigido por la vía directa, fácilmente se advierte una frontal oposición fáctica entre lo que dijo el tribunal y lo que afirma la censura, sin dejar de lado que el tribunal jamás dio por acreditada la convivencia, que equivocadamente le imputa la acusación. Por el contrario, no la dio por probada, y a ese convencimiento llegó por el examen que hizo de los hechos de la demanda, los testimonios recibidos, y la resolución mediante la cual el ISS negó el derecho reclamado.

Lo anterior indica que el cargo se estructuró sobre unos supuestos fácticos que no fueron de la sentencia recurrida, y ello, de por sí, obliga a su rechazo. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), a título de agencias en derecho.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de diciembre de 2011, en el proceso que promovió LUCÍA ARIZA MARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 8