CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2209-2021 Radicación n.° 87777 Acta 19 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ADRIANA POSADA SUÁREZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de julio de 2019, en el proceso ordinario que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare la «nulidad o ineficacia» de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A.. En consecuencia, pretendió se condene a dicha entidad a Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 2 retornar al régimen de prima media con prestación definida todos los aportes, rendimientos, bonos pensionales, comisiones y demás valores existentes en su cuenta de ahorro individual y que se ordene a Colpensiones registrarla como su afiliada, sin solución de continuidad, y actualizar su historia laboral.
Igualmente, que se imponga a las demandadas el pago de las costas procesales y lo que se encuentre probado ultra y extra petita. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que nació el 15 de agosto de 1962; que el 9 de marzo de 1987 se afilió al ISS, hoy Colpensiones; que cuenta con 1.193 semanas de cotización, de las cuales 362,14 fueron aportadas a dicho Instituto; que en su historia laboral no se reporta el tiempo laborado para Frontier de Colombia S.A. de abril de 1981 a octubre de 1986; que el 24 de julio de 2001 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A.; que esta AFP omitió orientarla, informarla, asesorarla y suministrarle la información completa y veraz sobre las consecuencias y desventajas del cambio de régimen, tampoco le indicó lo que implicaba retornar al RPMPD ni le aconsejó quedarse en este, lo cual era posible si hubiera hecho una proyección de la mesada pensional en ambos regímenes, y que la administradora de pensiones contaba con las herramientas para realizar dicho cálculo, toda vez que conocía su edad y salario –superior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes-.
Asimismo, señaló que la administradora no le mencionó que cuando cumpliera 47 años de edad debía devolverse al Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 3 RPMPD por ser mejor la prestación en este régimen; que solicitó a las accionadas la nulidad de traslado de régimen y la proyección de la mesada pensional el 13 y 15 de febrero de 2018, respectivamente; que el fondo público de pensiones negó la solicitud de doble asesoría mediante comunicación BZ n.º 2018_1784413-0470667, por faltarle menos de 10 años para pensionarse y que el 26 de febrero de 2018 dio respuesta a la petición de «nulidad de la afiliación», a través de comunicación BZ n.º 2018_1813004-0476154, en la cual indicó que «el traslado ostentaba irregularidades»; que el 15 de febrero de 2018 Porvenir S.A. negó la pretensión de nulidad de traslado por improcedente, a menos que obrara una orden judicial, y que el 21 de febrero de 2018, este ente le informó que su mesada en el RAIS sería de $1.446.000 y en el RPMPD de $5.808.700 (f.° 3 a 25).
Al contestar el escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la data de afiliación al régimen que administra, las semanas aportadas, la solicitud que la actora le realizó y su respuesta negativa. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la «innominada o genérica» (f.° 94 a 113).
Por su parte, al descorrer el traslado de la demanda, Porvenir S.A. se resistió a sus pedimentos, admitió los supuestos fácticos relativos al traslado al RAIS, el conocimiento de las semanas cotizadas en el RPMPD, el Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 4 salario que reportó la demandante al momento de la vinculación, la solicitud que le efectuó y sus respuestas.
En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir o inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», «prescripción de la acción adjetiva que pretende atacar la validez de la afiliación», «ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada» y la «innominada o genérica» (f.° 131 a 160).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 25 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 183 y 184, cd. n.° 1):
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere la demandante […] al RAIS que en su caso administra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para tenerla como válidamente afiliado [sic] a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PORVENIR S.A. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 5 Al resolver el recurso de apelación que interpuso Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de la providencia impugnada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo e impuso costas a cargo de la actora.
Indicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, establece para los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de seleccionar libremente el régimen al cual quiere pertenecer, así como trasladarse entre ellos una vez cada cinco años. Así mismo, señaló que el artículo 1.° del Decreto 3800 de 2003 impuso un límite a ese derecho, que consiste en que al vinculado que le falten menos de 10 años para cumplir la edad requerida para pensionarse no podrá trasladarse, salvo que tuviera 15 años de cotizaciones a 1.° de abril de 1994.
Manifestó que las sentencias de la Corte Constitucional C-1024-2004 y C-062-2010 determinaron la exequibilidad de dichas normas, y advirtió que a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, la actora contaba con 31 años de edad y con 2 años, 10 meses y 7 días de aportes al sistema, razón por la cual no era viable permitir su retorno al régimen de prima media con prestación definida.
Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 6 Estableció que la afiliación al RAIS se llevó a cabo el 24 de julio de 2001 con el cumplimiento de los requisitos para ello, pues para ese momento las AFP no tenían el deber de brindar buen consejo ni doble asesoría, en tanto tales obligaciones surgieron en 2009 y 2014, respectivamente, de conformidad con lo que determinó esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019.
Consideró que el cumplimiento de la exigencia de brindar información está demostrada, toda vez que tal como consta en el documento obrante a folio 33, la actora realizó aportes voluntarios para obtener beneficios tributarios, y en la declaración de parte, aceptó que recibió asesoría grupal en el lugar de trabajo por parte de la convocada a juicio, donde le comunicaron: (i) que podría pensionarse con una mesada mayor que en el RPMPD, (ii) que lo que aportara tendría rendimientos y podría ser parte de su masa sucesoral, (iii) que no había requisitos mínimos para obtener la prestación por vejez, y (iv) que podría acceder a ella anticipadamente.
Igualmente, tuvo por probado el deber de información por parte de la AFP con la suscripción del formulario de afiliación visible a folio 33 del plenario y con los testimonios de Rosa Emilda Vargas Vergara y Gloria Quiñones Cárdenas, quienes sostuvieron que los asesores de la AFP fueron al hospital en el que trabajaban, y en una reunión de aproximadamente 30 personas, les brindaron información acerca de los beneficios del RAIS.
Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 7 Planteó que si bien esta Corporación al valorar las pruebas dentro de otros casos ha advertido consecuencias negativas en el traslado, lo cierto es que ello no ocurre en este, pues la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, y para el momento en que se surtió el cambio de régimen le faltaban más de 18 años para cumplir la edad pensional.
Refirió que los requisitos pensionales de cada régimen y las consecuencias del traslado entre uno y otro están establecidos en la ley, y que la ignorancia de estas normas constituye un error de derecho, el cual no tiene la virtualidad de viciar el consentimiento, de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil. Indicó que de las pruebas obrantes en el plenario no es posible concluir que la AFP hubiera engañado a la actora, y que no resulta viable exigirle que allegue evidencias de no haber actuado dolosamente.
Finalmente, adujo que la accionante pudo retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003, el cual se publicitó en medios de comunicación, y que ambos regímenes tienen ventajas y desventajas, como es el caso de la devolución de saldos en el RAIS que es más favorable que la indemnización sustitutiva en el RPMPD. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 8 El recurso extraordinario lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que esta Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos que fueron objeto de réplica oportuna y se resolverán de manera conjunta por encaminarse por la misma vía, tener similar sustentación y perseguir idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículo 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015».
Refiere que dada la vía escogida no discute: (i) que nació el 15 de agosto de 1962, (ii) que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 9 con solidaridad el 24 de julio de 2001, y (iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Sostiene que el deber de información siempre ha existido en el ordenamiento jurídico y en el caso de los fondos pensionales aparece desde su creación, aunado a que es un derecho fundamental establecido en la Constitución Política y ampliamente desarrollado en normas de carácter pensional.
Luego de transcribir los artículos 97 del Estatuto Financiero, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, 3.°, 4.°, 10.° y 12 del Decreto 720 de 1994, aduce que el sentenciador de alzada no los tuvo en cuenta para proferir la decisión, toda vez que el «principio de libertad de información, sustancialmente, no es absoluto», pues, en su caso, debían respetarse sus garantías mínimas, lo cual no ocurrió por parte del ad quem, quien orientó la discusión hacia el cumplimiento de ciertos requisitos para declarar la ineficacia del traslado como tener una expectativa legítima a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y no resolvió el verdadero problema jurídico que planteó, consistente en establecer si se brindó o no información certera al momento del traslado y si para esa data era obligación hacerlo de manera suficiente; esto es, explicando las ventajas y desventajas de tal acto.
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 10 Para oponerse a la prosperidad del cargo, la administradora pública de pensiones considera que, contrario a lo que aduce la censura, el Tribunal no solo estudió si la demandante era beneficiaria o no del régimen de transición, sino que también verificó las normas aplicables al momento del traslado.
Sostiene que la recurrente no cuestionó el argumento del juez plural, según el cual la actora sí recibió información amplia y adecuada, hecho que fue aceptado por ella misma en la declaración de parte; además, que no es posible que, 18 años después del cambio de régimen, manifieste que la AFP faltó al mencionado deber. Señala que la demandante se trasladó a Porvenir S.A. el 24 de julio de 2001, momento en el cual se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y los decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994 que imponían el deber de presentar a los afiliados una información clara que les permitiera escoger la mejor opción, y que esta obligación se cumplió con la presentación realizada por el fondo pensional y la ilustración de las desventajas de vincularse al RAIS.
Aduce que si bien el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 establece que quien afirma un hecho es el encargado de probarlo, a menos que la otra parte se encuentre en mejor posición para demostrarlo, lo cierto es que no es posible invertir la carga de la prueba al punto de exonerar a la demandante de todo deber probatorio y afectar a terceros de buena fe, como es su caso, en tanto le correspondería Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 11 reconocer una pensión, lo cual afecta la sostenibilidad financiera del sistema.
Resalta que, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, las AFP terminan condenadas pues solo cuentan con el formulario de afiliación; sin embargo, en este asunto se evidencia que sí hubo una correcta asesoría a aproximadamente 30 personas en el Hospital de Usaquén. Indica que la sentencia de segundo grado respeta los principios del sistema como el de sostenibilidad financiera, con el cual se garantiza el derecho pensional de los colombianos y, en caso de acceder a lo pretendido por la censura, ello desencadenaría en una situación «caótica» en la planeación de la asignación y la distribución de los recursos del sistema.
VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. A LOS DOS CARGOS Para oponerse a la prosperidad de los cargos, la convocada manifiesta que no es viable acceder a las pretensiones de la demanda, en virtud de la intelección que la sentencia C-1024 de 2004 le dio al artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, pues, hacerlo, significaría vulnerar el artículo 243 de la Constitución Política que consagra la cosa juzgada constitucional.
Asimismo, señala que la actora no logró derribar la presunción de acierto y legalidad de la decisión de segundo Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 12 grado, toda vez que esta se basó en sentencias CC C-1024- 2004 y CC C-062-2010 y en que no existieron vicios del consentimiento que afectaran la determinación de la accionante de trasladarse de régimen, pero la casacionista no controvirtió ese argumento.
Aduce que no es aceptable que la demandante alegue que no fue debidamente informada muchos años después del traslado de régimen, cuando se dio cuenta que la mesada que recibiría sería diferente a la que obtendría en el régimen de prima media con prestación definida, lo cual es producto de motivos personales y laborales de la actora, las variaciones de los indicadores económicos, y el aumento de la vida probable de las personas, aspectos no atribuibles a la AFP.
Refiere que la accionante no contaba con una expectativa legítima para pensionarse en el régimen público de pensiones cuando migró al privado, pues para esa data no reunía 15 años de cotizaciones y le faltaban más de 18 años para alcanzar la edad pensional. Afirma que si se estudia cuál era el régimen más favorable para la actora al momento del traslado, es posible concluir que era el RAIS, debido a las pocas semanas de cotización con que contaba, la incertidumbre sobre salarios futuros y la posibilidad de no seguir realizando aportes.
Sostiene que una negación indefinida, como lo es no recibir información idónea, no puede ser el fundamento para que los jueces condenen a las AFP a reconocer las Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 13 pretensiones formuladas, sin exigirle a la demandante que se esfuerce en demostrarlo, pese a que es un principio general del derecho que «nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal», y advierte que el que no exista prueba documental de la información brindada no quiere decir que sea inexistente.
Considera que las consecuencias de cambio de régimen no se generaron por falta de información sino debido a la expedición de la Ley 797 de 2003 que impidió el traslado a quienes les faltaran menos de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse, lo cual fragmentó el equilibrio consagrado en la Ley 100 de 1993 y generó inseguridad en los afiliados, pues al faltar tal cantidad de años para pensionarse, no se tiene certeza si se va a seguir cotizando o no al sistema y, en caso de no hacerlo, podría resultar más beneficioso pertenecer al RAIS que al RPMPD, toda vez que la devolución de saldos y la garantía de pensión mínima que se presentan en el primero son más favorables que la indemnización sustitutiva del segundo. Insiste en que la demandante se cambió de régimen con pleno conocimiento de sus efectos, y que establecer actualmente si la decisión que tomó fue acertada o no sería injusto con Colpensiones, dado que significaría que debe responder por la pensión de quien nunca realizó aportes a ese régimen.
Establece que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5.° del Decreto 692 de 1994 consagraron que a quien Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 14 cumpliera con las exigencias para trasladarse de régimen pensional no podía negársele dicho trámite, así que con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumple con los requisitos para que el traslado sea válido.
Por otra parte, recuerda que el deber de asesoría y buen consejo se estableció en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 y solo hasta la promulgación de la Ley 1748 de 2014 se instituyó el deber de doble asesoría, es decir, con posterioridad a la creación de las AFP, razón por la cual es después de la expedición de esta norma que debe exigirse el cumplimiento de esa obligación. Así, asevera que el deber de información no solo les corresponde a las administradoras, pues el afiliado también debe ilustrarse acerca de las prerrogativas y desventajas de cada régimen y que la ley no exige que la información que se brinda deba constar por escrito.
Igualmente, plantea que en el presente asunto opera la prescripción, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y los postulados de la Constitución Política. Aduce que la providencia de alzada se fundamentó principalmente en argumentos probatorios como la confesión de la demandante, los testimonios, el formulario de vinculación al RAIS y las publicaciones que informaron sobre la posibilidad de regresar al RPMPD de conformidad con el Decreto 3800 de 2003, los cuales deben mantenerse incólumes, dado que la acusación se dirigió por la senda Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 15 jurídica y, en ese sentido, sigue en firme la decisión, pues las acusaciones parciales no permiten que el cargo salga avante.
Para soportar lo anterior, cita las sentencias que identificó con el radicado «36387» y «SL10716-2017». IX. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia del ad quem de vulnerar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Señala que el Tribunal fundamentó la imposibilidad de declarar la ineficacia de traslado en que el literal e) del artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, establece que no le es posible a un afiliado cambiarse de régimen cuando le falten menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse en el RPMPD, y que esta situación se podría superar en virtud de las sentencias de la Corte Constitucional C-1024-2004 y SU-062-2010, pero estas solo cobijan a quienes tienen «la edad» y 15 años de cotización al 1.° de abril de 1994 –que no es su caso- en aras de no desfinanciar el sistema.
Considera que el Tribunal le imprimió un sentido erróneo a tales providencias, pues ellas hacen referencia a las condiciones para recuperar el régimen de transición y no a si se brindó información «comprensible y veraz» al momento del traslado de régimen pensional. Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 16 Aduce que en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala estableció que debe verificarse la información que la AFP le brindó al afiliado, sin necesidad de analizar si este es beneficiario del régimen de transición, o si tenía una expectativa legítima o un derecho adquirido.
Finalmente, recuerda que los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993 consagraron el deber de información; posteriormente, con la expedición del artículo 3.° de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 se adicionó la obligación de asesoría y bueno consejo, y con la promulgación de la Ley 1748 de 2014, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa 016 de 2016 se agregó la de doble asesoría. X. RÉPLICA COLPENSIONES Para oponerse a la prosperidad del cargo, la administradora pública de pensiones manifiesta que el Tribunal no incurrió en ningún yerro, pues confirmar la decisión de primera instancia con la sola afirmación de la demandante relacionada con la insuficiencia de información para trasladarse de régimen, podría constituir un «mecanismo para defraudar el sistema» y con ello afectar su sostenibilidad financiera.
Igualmente, señala que las normas acusadas se expidieron con posterioridad al cambio de régimen. Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 17 XI. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no es objeto de discusión: (i) que la actora nació el 15 de agosto de 1962, (ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 31 años de edad y 2 años, 10 meses y 7 días de cotizaciones, y (iii) que se trasladó del RPMPD al RAIS el 24 de julio de 2001.
La Sala precisa reiterar que para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo: (i) que a la fecha de la afiliación de la demandante al RAIS no existía la obligación para los fondos pensionales de brindar buen consejo ni doble asesoría, (ii) que el deber de información se demostró con la suscripción del formulario de vinculación y la declaración de la accionante en la cual manifestó que le informaron sobre los beneficios del RAIS;
(iii) que la convocante no era beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, no podía permitirse su retorno al sistema público de pensiones; (iv) que no es viable pedirle a la AFP que allegue pruebas de no haber actuado dolosamente, y (v) que la actora no ejerció el derecho de retracto que le confiere la ley. Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el deber de información existe desde la creación de las AFP, (ii) las reglas jurisprudenciales sobre el tema no solo aplican para los afiliados que tienen un derecho causado o están próximos a consolidarlo, y (iii) su aspiración se dirigió a obtener la ineficacia del traslado, no a recuperar el régimen de transición. Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 18 En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) ¿cuándo surgió el deber de información de las administradoras de fondos de pensiones;
(2) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (3) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?; (4) ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?, y (5) ¿resulta aplicable el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado incluso cuando el afiliado no cumple los requisitos pensionales ni está próximo a causar el derecho?.
En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el régimen solidario de prima media Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 19 con prestación definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 20 la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 21 económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 22 solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 23 Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.
Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009, puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 24 adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año, en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: 1.
Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 25 tomar decisiones informadas.
Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, 3.
Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, las administradoras de fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán privilegiar los intereses de los consumidores financieros frente a los de sus accionistas o aportantes de capital, sus entidades vinculadas, y los de las compañías aseguradoras con las que se contrate la póliza previsional y la renta vitalicia. En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).
Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: Artículo 7°. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 26 financieros información completa sobre las alternativas de su afiliación al esquema de Multifondos, así como los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 27 con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.
Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».
Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 28 En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: Artículo 2.6.10.2.3. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.
Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. La asesoría de que trata el inciso anterior deberá contemplar como mínimo la siguiente información conforme a la competencia de cada administradora del Sistema General de Pensiones: 1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen. 2.
Proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente. 3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen. 4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen. 5.
Información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la legislación. 6. Las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca. En todo caso, el consumidor financiero podrá solicitar en cualquier momento durante la vigencia de su relación con la administradora toda aquella información que requiera para tomar decisiones informadas en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En particular, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán poner a disposición de sus Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 29 afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado al Régimen de Prima Media, así mismo deben suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las condiciones de su afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con la reglamentación existente sobre el particular y las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: 3.13.
Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el art. 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 30 sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
De lo anterior se tiene que, si bien para la data en la que la recurrente se trasladó del régimen público de pensiones al privado no estaban vigentes los deberes de las administradoras de brindar buen consejo y doble asesoría, lo cierto es que la obligación de ilustrar de manera suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del cambio de régimen a los afiliados para que pudieran tomar una decisión acertada, así como las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, existe desde el origen de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías. 2.
¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? La Sala ha reiterado en múltiples decisiones, que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 31 formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
En sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4373-2020 y, particularmente en providencia CSJ SL19447-2017, la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 32 condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal erró al considerar que el diligenciamiento del formulario de afiliación demuestra que el consentimiento allí expresado fue informado. 3. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En las sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia explicó con suficiencia que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se trasladó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual se acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 33 En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil, cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir a la afiliada una prueba de este alcance sería un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo privado de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 34 autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4374-2020 y CSJ SL4811-2020).
Además, tal como lo refiere la recurrente, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, las entidades financieras tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las AFP. 4. ¿Era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra? Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo que la accionante no ejerció el derecho de retracto que le confiere la ley para regresar al régimen de prima media con prestación definida.
Igualmente, dicha conclusión es desafortunada en la medida en que, como bien lo afirma la recurrente, su acción no se encaminó a demostrar que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 35 del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, este es ineficaz.
Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la actora se le brindó oportunamente la información necesaria y transparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
En conclusión, erró el Tribunal al enrostrarle a la actora que no hizo uso del derecho de retracto que la legislación contempla. 5. ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado tiene cabida incluso cuando el afiliado no cumple los requisitos pensionales ni está próximo a causar el derecho? Sobre el particular, vale resaltar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que, al momento del traslado, el afiliado haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.
De hecho, la regla jurisprudencial identificable desde 2008 y, recientemente, en las sentencias CSJ SL12136-2014, Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 36 CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2029, CSJ SL3463-2019 y CSJ SL4373-2020, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar si «(…) se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463- 2019). De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que al momento del traslado de la demandante las administradoras no tenían el deber de información, (ii) que la suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido;
(iii) exigirle a la actora el ejercicio de su derecho de retracto, y (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que al afiliado no tiene reunidos los requisitos para pensionarse ni está próximo a causar el derecho a la pensión, como es el caso de la demandante. Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 37 En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al estudiar la apelación que interpuso la demandada Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.
Así, en lo que resta de esta sentencia, le corresponde analizar a la Corte cuatro subtemas: (1) examinar las pruebas en aras de verificar si la AFP cumplió con su deber de información, (2) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión del deber de información, (3) las implicaciones prácticas de la ineficacia, y (4) las excepciones propuestas por Colpensiones, en especial, la de prescripción. 1.
Análisis de pruebas Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 38 Le corresponde a esta Sala estudiar si con las pruebas obrantes en el plenario puede determinarse, con precisión, que el fondo de pensiones privado brindó información de forma certera a la actora acerca de las consecuencias del cambio de régimen. Así las cosas, se observa que si bien a folio 33 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 24 de julio de 2001, no hay constancia de que Porvenir S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, pese a que esa carga le correspondía, tal como se expuso en sede de casación. Ahora bien, del interrogatorio de parte que absolvió la demandante, no es posible concluir que la AFP hubiera cumplido con dicha obligación, en tanto aquella fue enfática en sostener que dicha administradora solo le mencionó los beneficios del régimen privado, tales como que podía pensionarse a una menor edad y con una mesada superior a la que le ofrecería el Instituto de Seguros Sociales, aunado a que este podría liquidarse en cualquier momento.
Por otra parte, del testimonio que rindió Gloria Quiñonez compañera de trabajo de la accionante al momento de la afiliación a Porvenir S.A., tampoco puede deducirse que a la actora la hubieran ilustrado acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS, pues lo que sostuvo es que en la reunión comunitaria que se hizo en el lugar donde laboraban, solo les mencionaron las prebendas del dicho Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 39 régimen, como lo es pensionarse a los 50 años de edad y que lo consignado en su cuenta individual podía hacer parte de su masa sucesoral, sin mencionar ningún tipo de perjuicios ni análisis comparado con el sistema público de pensiones y las ventajas o desventajas de uno y otro.
En consecuencia, la AFP no acreditó con prueba alguna que cumplió con el deber de información al momento del traslado de la demandante. 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante y condenó a Porvenir S.A. a devolver «el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos».
De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, para lo cual analizará la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto). Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 40 tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».1 1 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168 Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 41 En sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL 4360-2019 y CSJ SL2877-2020, esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
De acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar tales derechos es, precisamente, no suministrar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 42 tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho.
Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.
Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 43 ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. No niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean. Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia. Lo anterior, implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida. 3.
Las implicaciones prácticas de la ineficacia En tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 44 individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).
Criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. 4. Excepción de prescripción En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica se ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento.
Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 45 En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 5 jul. 1996, rad. 8397, reiterada en CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 28479, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39347 y CSJ SL12715- 2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción».
De acuerdo con dicha providencia, no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales». Lo planteado, cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.
La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013, ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 46 afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».
Hay que mencionar que, así como la acción para obtener la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.
Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en providencia CSJ SL1421-2019. Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 47 Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo.
Por último, es oportuno mencionar que si bien el derecho a demandar la ineficacia del traslado y la pensión o su valor real es imprescriptible, sí lo son las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Por lo anterior, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo y se adicionará el numeral segundo en cuanto a que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje destinado para constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración. Se confirmará el fallo de primer grado en lo demás. Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 48 Las costas de la primera instancia a cargo de las demandadas.
Las de segunda instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de julio de 2019, en el proceso ordinario que ADRIANA POSADA SUÁREZ adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia se resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión que el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 25 de junio de 2019, en cuanto declaró «LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere la demandante […] al RAIS que en su caso administra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para tenerla como válidamente afiliado [sic] a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 49 PENSIONES COLPENSIONES», conforme las razones expuestas, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de ADRIANA POSADA SUÁREZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. suscrita el 24 de julio de 2001, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la decisión que el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 25 de junio de 2019, en cuanto condenó a «la SOCIEDAD ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos», conforme a las razones expuestas, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado. Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 50 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por Colpensiones.
QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87777 SCLAJPT-10 V.00 51 No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN