CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n. °58589 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2208-2018 Radicación n.° 58589 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DEL CARMEN RODRÍGUEZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ DEL CARMEN RODRÍGUEZ ROJAS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez, en cuantía de un (1) salario mínimo, desde el 27 de julio de 1996, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales (f.° 3, cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 16 de febrero de 1960; que en julio de 1996 sufrió un accidente de tránsito, el cual le ocasionó un «traumatismo cráneo encefálico severo, con compromiso auditivo, visual y neurológico en general, fractura de tibia y peroné derechos, con hematoma cerebral», dejándole como secuelas, « parálisis facial periférica derecha, amaurosis y atrofia óptica derechas, compromiso de funciones mentales superiores, gastritis erosiva, hemiparesia izquierda leve, cambios degenerativos moderados de rodilla derecha, cambios malacicos temporales derechos (cerebral)»; que el 18 de noviembre de 1998, fue valorado por medicina laboral del ISS, quien le dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 50%, estructurada el 27 de julio de 1996.

Agregó, que al momento de configurarse la invalidez, no se encontraba cotizando al fondo de pensiones y tampoco cumplía con las 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior; que el 27 de julio de 1996, contaba con aproximadamente 383 semanas cotizadas y que a la fecha de presentación de la demanda tenía 547.71; que presentó la solicitud de pensión de invalidez de origen no profesional, el 23 de diciembre de 1998, la cual fue negada mediante Resolución n° 004450 de 1999; que interpuso derecho de petición el 1° de junio de 1999, solicitando el reconocimiento de la indemnización sustitutiva y que ante la mora en la respuesta, interpuso acción de tutela, la cual fue fallada en su favor el 24 de mayo del 2000; que el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva, mediante Resolución n° 007210 del 23 de mayo del 2000 (f.° 2 a 3, ibídem ).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la ocurrencia del accidente de tránsito y sus secuelas, el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, el porcentaje obtenido, la fecha de estructuración de la invalidez, la densidad de cotizaciones al subsistema pensional, la reclamación de la pensión de invalidez y el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, con la precisión de que ello se debió a que el actor no cumplió con las condiciones legales para acceder a la pensión de invalidez; que en la Resolución n° 007210 del 23 de mayo del 2000, le precisó al accionante que no podía volver afiliarse al ISS para los riesgos de invalidez, vejez o muerte, por lo que los aportes efectuados entre 2005 y 2006, son susceptibles de devolución. Expuso, que no le consta el hecho 11, referente a las semanas aportadas y el momento de la estructuración de la invalidez.

En tal contexto, formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y genérica, (f.° 118 a 121, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 27 de septiembre de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso las costas y agencias en derecho al demandante (CD de f.° 147, en relación con el acta de f.° 248 a 249, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo mayoritario del 26 de julio de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia, absteniéndose de imponer costas procesales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que el conflicto jurídico que debía resolver, consistía en establecer si al demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de haber reclamado la indemnización sustitutiva por el mismo riesgo.

Dijo, que en el proceso no existía discusión en torno a la condición de invalidez del actor, que se estructuró el 27 de julio de 1996, según dictamen de f.° 10 a 11 del expediente; que la jurisprudencia de la Corte ha admitido la posibilidad de que una persona que haya recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, pueda acceder a la pensión de vejez y viceversa, o habiéndose recibido indemnización sustitutiva de pensión de vejez, acceda posteriormente a la pensión de invalidez o sobrevivencia, puesto que corresponden a dos riesgos diferentes, quedando « excluido del seguros social obligatorio por esa misma contingencia », como se señaló en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123.

Sin embargo, afirmó, « la pensión de invalidez por riesgo no profesional, es abiertamente incompatible y excluyente con la indemnización sustitutiva, por ese mismo riesgo », debido a que cualquiera de ellas extingue el derecho a la otra, como lo dispuso el artículo 45 de la Ley 100 de 1993; que según las pruebas del proceso, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez y, ante la mora en la respuesta, interpuso acción de tutela, por lo que su reconocimiento y pago se ajustó a la ley, sin que fuera de recibo las manifestaciones del actor en torno a que desconocía las consecuencias de su conducta o que hubiese mediado vicio en su consentimiento, el cual no se presume, sino que debe ser demostrado, como lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL, 4 may. 2000, rad. 13044, y lo preceptúan los artículos 1508 a 1516 del CC (f.° 16 a 28, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente el fallo del Tribunal, y « revoque en su totalidad la sentencia emitida por el juzgador de segunda instancia», para que, en sede de instancia, dicte providencia « ordenando y condenando a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda» (f. ° 7, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada, conforme se constata en la constancia de folio 51 ibídem; los cuales se resolverán conjuntamente, habida la comunidad de su objetivo y de su proposición jurídica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de « falta de aplicación», el «artículo 6° del Decreto 758 de 1990».

Sustentó el cargo, diciendo que el ad quem no aplicó el «artículo 6° del Decreto 758 de 1990», pese a que es el que regula su derecho pensional, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la CN, toda vez que satisfizo los requisitos establecidos en esta legislación, por haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores a la fecha de la estructuración del estado de invalidez, y 300 semanas en cualquier época.

Indica, que el problema jurídico que debe resolver la Corte, consiste en determinar cuál es la norma que regula el caso, esto es, el artículo 45 de la Ley 100 de 1993, como lo coligió el ad quem, o el «artículo 6° del Decreto 758 de 1990», en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que permite, como lo ha dicho la jurisprudencia, que aquellas personas que, no obstante no cumplir los requisitos de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento del derecho pensional, puedan acceder a él, por haber satisfecho las exigidas de la ley inmediatamente anterior, como, afirma, ocurre en el caso.

Lo último, porque cuenta con […] el 50% de pérdida de capacidad laboral como se demostró con el dictamen emitido por el ISS y reposa a folios 10 y 11 del expediente y tener 383 semanas de cotización a la fecha de estructuración, como lo demuestra la historia laboral que reposa en el folio 14, 15 y 16 expediente pruebas documentales que se decretaron y aceptaron como pruebas por parte del juzgador de primera instancia y por ende son pruebas calificadas y se pueden tener en cuenta al revisar esta demanda de casación. Argumenta, que no es válido el planteamiento del Juez colegiado, relativo a que no es posible conceder la pensión de invalidez porque se le otorgó la indemnización sustitutiva, pues para esa fecha tenía derecho al reconocimiento pensional; que la solicitud de pago de la indemnización, se debió a error inducido por el ISS, al negarle su derecho; que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, han señalado que recibir la indemnización sustitutiva no excluye el reconocimiento de la pensión, siempre que se tuviere derecho a ella (f.° 8 a 10, ibídem ) CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de « falta de aplicación», el «artículo 6° del Decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo expone que el Tribunal aplicó […] UNA NORMA QUE NO REGULA EL ASUNTO CONTROVERTIDO DE FORMA INTEGRAL, pues el artículo 45 de la ley 100 de 1993 se refiere solo a lo que correspondiente (sic) a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, dejando por fuera el objeto del litigio los requisitos para obtener la pensión de invalidez, negando la aplicación del artículo 6 del Decreto 758 de 1990.

A continuación, reitera los argumentos expuestos en el primer cargo (f.° 10 a 13, ibídem ). RÉPLICA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, confrontó, expresando que contienen los siguientes errores técnicos: 1. El alcance de la impugnación quedó mal formulado, pues contiene una contradicción al pretenderse la casación de la sentencia de segunda instancia y, a su vez, su revocatoria.

Además, no se indicó lo que se pide respecto de la sentencia de primer grado. 2. Ambos cargos se sustentaron con base en los mismos argumentos y fueron dirigidos por la vía directa, que es la de puro derecho, pero plantearon discusiones probatorias. Agrega, que aun si se superaran los errores de técnica, el recurso extraordinario no tendría vocación de prosperidad, puesto que la norma aplicable al derecho pensional del actor, son los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, por ser los vigentes al 27 de julio de 1996, fecha en que se estructuro la invalidez, sin que haya satisfecho los presupuestos allí previstos; que tampoco es posible dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, porque la Ley 100 de 1993, no contempló un régimen de transición para la pensión de invalidez, lo que impide la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (f. ° 95 a 50, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Cumple a la Corte recordar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude. Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corporación, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están salvaguardadas por el artículo 29 superior.

En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se precisa lo anterior, en razón a que en el caso sub examine, se observan errores técnicos en la demanda que sustenta el recurso extraordinario, que impiden su estudio de fondo. En efecto, tales falencias son: 1. La formulación del alcance de la impugnación fue deficiente, por cuanto la censura solicitó se case la sentencia de segunda instancia y, al mismo tiempo, se revoque, cuando ello es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella providencia, desaparece del mundo jurídico, lo que impide cualquier otra decisión respecto a ella.

En otras palabras, no se puede revocar una decisión, que ya no existe. Además, omitió indicar qué procura se haga con el fallo de primer grado, una vez constituida la Sala en sede de instancia, esto es, que se revoque, modifique o confirme, en vista que solo hizo alusión a lo que aspiraba en torno a las pretensiones, desconociendo lo que de antaño se ha adoctrinado al respecto, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, en la que se dijo: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.

Los cargos fueron dirigidos por la vía directa, por « FALTA DE APLICACIÓN del artículo 6° del Decreto 758 de 1990 » (f.° 8 y 10, cuaderno de casación), sin que ello constituya alguna de las modalidades de violación del recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, son modalidades de violación de la ley sustancial de alcance nacional, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida. 3.

Aun si entendiera la Corte, que la modalidad con que se acusó la sentencia del Tribunal es la infracción directa, los cargos presentan otros errores de carácter insuperable que los hacen inestimables, pues pese a que la censura dirigió su acusación por la vía directa, que es la del puro derecho y, por tanto, que no admite debates fáctico - probatorios, realizó cuestionamientos de este talante, al discutir la existencia de prueba sobre el cumplimiento del requisito de densidad previsto en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 300 semanas de aportes en cualquier tiempo, conforme, dice, lo informa la documental de folios 10 a 11 y 14 a 16 del cuaderno del juzgado, sin que en parte alguna del fallo de segundo grado, se advierta que el ad quem haya valorado dicho medio de convicción y haya concluido sobre el punto en discusión, por lo que pasó por alto que en la vía que eligió para cuestionar el fallo de segundo grado, la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del colegiado de la alzada, como lo ha adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que señaló: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 4.

Al hilo de lo previo, también halla la Corte que el recurrente, junto con los cuestionamientos fácticos y de valoración probatoria a que se acaba de aludir, introdujo argumentos de estirpe jurídica, relacionados con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, previsto en el artículo 53 de la CN, la aplicación retroactiva del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 y la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando se ha otorgado y pagado la indemnización sustitutiva de dicha prestación, circunstancias que dan pábulo a afirmar que entremezcla vías de ataque, esto es, la directa y la indirecta, no obstante que cada una es independiente y tiene perfil propio, que exigen su aducción en el recurso extraordinario, a través de cargos separados.

Al respecto, la Corte ha explicado en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Posición que ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Así las cosas, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su acusación no salió airosa y hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JOSÉ DEL CARMEN RODRÍGUEZ ROJAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00