República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49830 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2208-2016 Radicación n° 49830 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JUANA MARÍA CAMPO VARELA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 28 de octubre de 2010, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Juana María Campo Varela, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado «a reconocer y pagar … el valor del reajuste pensional (90% sobre el IBL) a que tiene derecho, desde el momento en que adquirió el derecho, es decir desde el 1º de Junio de 2006, hasta la fecha en que se realice su inclusión en el Departamento de Nómina de pensionados, incluidas las mesadas adicionales de Junio y de cada año», junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 28 de noviembre de 1949; que en junio de 2005, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por reunir reunía los requisitos establecidos por el régimen de transición, dado que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años; que por medio de la Resolución No. 09130 de 2006, le fue reconocida la pensión a partir del 1º de junio de 2006, en cuantía de $2.270.621, liquidada con el 78.83% del ingreso base de $2.994.357; que su último empleador fue la Corporación Universitaria Autónoma, con la que cotizó hasta el año 2006; que cotizó en toda su vida laboral un total de $1.309 semanas; que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el monto de su pensión debía ser el 90% del ingreso base de liquidación y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora; el reconocimiento de la prestación pensional en los términos y condiciones relatadas; el último empleador; el número total de semanas cotizadas en toda su vida laboral y la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y ‘la innominada’.

La demanda fue reformada en cuanto en el cómputo de las semanas cotizadas de la asegurada, se tuvo en cuenta el periodo laborado para una entidad de carácter público como lo fue el Instituto Educativo Jorge Isaac, que no fue cotizado a ISS, pese a lo cual, ‘el bono o título pensional fue transferido y cancelado al Seguro Social’, por lo que no podía desconocerse un derecho adquirido amparado por un norma legal, «so pretexto de aplicar acuerdos emitidos por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en cuanto que no se permite acumular tiempos que no sean cotizados directamente al Seguro Social, acuerdos que no están por encima de la ley y cuya Ley no solo está desconociendo derechos legales a mi mandante, sino además derechos de rango constitucional.».

Al responder la reforma, el ISS precisó que las 1.309 semanas que consideró para fijar el monto de la pensión de la actora, las obtuvo de sumar los 3929 días cotizados en dicho Instituto y los 5.237 laborados en el sector público, solicitando la expedición del bono pensional respectivo a la Gobernación del Valle, pues de lo contrario no habría sido posible el reconocimiento de la pensión de vejez al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que era la única disposición legal que permitía la acumulación de tiempos en el sector público y privado, de ahí que no fuera viable la aplicación del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como lo pretendía la actora.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de septiembre de 2009, y con ella el Juzgado condenó ISS « a reconocer y reliquidar la pensión de vejez de la señora Juana María Campo Varela, en la forma y términos de la parte motiva de la presente Sentencia, reconociendo una mesada inicial a junio 1 de 2006 de DOS MILLONES SEISISCIENTOS NOVENTA Y CUATROMIL NOVECIENTOS VEINTIUN PESOS (2.694.921., en consecuencia CONDENESE a la demandada, a cancelar por concepto de diferencia adeudada entre el 1 de junio de 2006 y 31 de agosto de 2009, que corresponde a la suma de VEINTIUN MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SEIS PESOS (21.124.706) actualizada conforme el IPC ».

Y «a cancelar la pensión de la señora Juana María Campo Varela, a partir de septiembre de 2009, en un valor de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL CIENTO TRECE PESOS ($3.204.113), a ser actualizada anualmente conforme el IPC, y hasta que subsistan las causas que dieron origen al derecho, con las respectivas mesadas adicionales.». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demanda, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió al ISS de todas la pretensiones de la demanda, dejando las costas de ambas instancias a cargo de la demandante.

El Tribunal estableció que la actora había prestado sus servicios al Estado a través del Instituto Educativo Jorge Isaac, entre el 14 de junio de 1980 y el 31 de enero de 1995, que equivale a 5237 días, tiempo que no había sido cotizado al ISS; que estuvo afiliada al ISS a través del empleador Universidad Autónoma de Occidente entre el mes de febrero de 1995 y agosto de 2006, cotizando 3929 días, para un total de 9.166 días de cotización, equivalentes a 1309 semanas.

Luego precisó que aun cuando la actora era beneficiaria del régimen de transición por haber nacido el 28 de noviembre de 1949, no era posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 como se pretendía, habida cuenta que « el tiempo laborado para las entidades del Estado, no puede ser sumando a las semanas cotizadas con el ISS para efectos de cumplirse con el requisito exigido por la norma, ello en razón a que dichos tiempos no fueron cotizados al sistema de seguridad social, y el citado Acuerdo no contempla disposición alguna que permita sumar otros tiempos o cotizaciones efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como sí lo autoriza la Ley 100 de 1993 en su artículo 33, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.».

Apoyó su razonamiento en la jurisprudencia de esta Sala de Casación contenida en la sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicación 30694. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, «modifique la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar el reajuste pensional sobre la base de una tasa de reemplazo del 79,54 por ciento del IBL, esto es, el 79,54 de $2.994.357, como primera mesada pensional, es decir, la suma de $2.381.711,55 a partir del 1º de junio de 2006 y de allí en adelante con los incrementos de ley respectivos, con el pago del retroactivo correspondiente, en aplicación correcta de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003.» Con tal propósito formuló un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la « APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 y en relación con los artículos 21 del C.S.T y el artículo 53 de la Constitución Nacional». Sustenta la demonstración del cargo en los siguientes términos: El Ad- quem para revocar el reajuste pensional otorgado por el A –quo a la demandante consideró que el régimen aplicado por ésta no era el pertinente, ya que aplicó el contenido en el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 del mismo año, que no permite sumar tiempos de servicios del sector público con el sector privado.

Teniendo en cuenta que la demandante cotizó el equivalente a 1309 semanas en los dos sectores, el régimen a aplicar era el contenido en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que sí permite esa sumatoria, con el monto determinado en el artículo 34 de aquella Ley, modificado a su turno éste, por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.

Pero si hubiera aplicado correctamente la normativa referida, habría de todas maneras ordenado reajuste a la pensión de la demandante por lo siguiente: El derecho pensional quedaba determinando efectivamente por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que permite la sumatoria de tiempos de servicios en el sector público y en el privado. Pero el monto de la pensión de la demandante en aplicación del régimen señalado quedaba determinado por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 34 citado establece que el monto mensual de la pensión de vejez correspondiente a las 1000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del IBL. Que por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta 1200 semanas se incrementará el porcentaje en un 2% hasta llegar al 72% del IBL. Y que por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2% hasta completar un monto máximo del 85% del IBL.

En consecuencia si se acepta, como lo aceptó el Ad quem, que la demandante cotizó el equivalente a 1309 semanas tenía derecho al monto pensional siguiente: 65% por las 1000 semanas; más 85 por las 200 semanas adicionales a las primeras 1000 semanas; esto es, 73%. Y Además 6.54% por las 109 semanas adicionales a las 1200, para un total de 79.54% como tasa de retorno sobre el IBL que no se discute fue de $2.994.357.

La demandada sobre el IBL señalado aplicó una tasa de retorno del 75.83%, que el Ad quem avaló al revocar la sentencia del A quo sin beneficio de inventario. Como la demandante nació el 28 de noviembre de 1949, lo que no se discute, se le causó su derecho el 28 de Noviembre de 2004, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, luego las modificaciones en los porcentajes señalados que introdujo al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, no alcanzan a modificar los porcentajes que determina el articulo 34 citado, porque esos porcentajes fueron modificados el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, a partir de enero de 2005, fecha en la cual la demandante ya tenía consolidado su derecho, no importa que inexplicablemente sólo a partir de junio de 2006 se haya empezado a pagar su pensión. Teniendo en cuenta el carácter de orden público de las normas sobre seguridad social y los postulados sobre la favorabilidad contenidos en el artículo 21 del CST y 53 de nuestra normatividad suprema, se imponía por parte del Ad - quem examinar la aplicación correcta del régimen que regulaba el derecho pensional de la demandante, por lo que si como acertadamente concluyó el régimen era el del artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, debió aplicarlo en su integridad y correctamente lo cual no hizo por cuanto en esencia la aplicación indebida que la demandada hizo de esas normas calculando mal el porcentaje de la demandante que era del 79.54% y no del 75.83%, razón por la cual el monto de la primera mesada pensional quedó por debajo de su valor legal.

Por eso debió ordenar de todas maneras el reajuste pensional de la demandante pero no por las consideraciones del A- quo sino en aplicación correcta del régimen que le correspondía. Demostrado como queda el cargo, este debe prosperar por lo que la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte debe casar la sentencia y en sede de instancia proceder tal como se solicita en el capítulo sobre el alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA Afirma que el cargo no tiene vocación de prosperidad, en tanto no controvierte el verdadero sustento de la decisión y centra su crítica en un aspecto que ni siquiera fue controvertido en el proceso. VIII. CONSIDERACIONES Debe recordar la Corte que la pretensión de la parte actora, sobre la cual giró el proceso, fue que la liquidación de la pensión que le reconoció el ISS, se hiciera con fundamento en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990.

Y para respaldar esa pretensión, se invocó como supuesto fáctico, que la asegurada era beneficiaria del régimen de transición y por tanto destinataria de las disposiciones del citado acuerdo. Sobre el anterior marco fáctico el Tribunal decidió la controversia, y lo hizo de manera acertada, pues atendiendo al criterio reiterado de esta Sala sobre el particular, concluyó que para los efectos de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no era procedente la sumatoria de tiempo de servicios públicos no cotizados al ISS con los aportados al sector privado, conjunción que sí permite el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en los casos regulados por él. Sin embargo, en sede extraordinaria, la censura modifica radicalmente la pretensión de su demanda inicial, planteando que por ser cierto que la disposición aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión correspondía al 79.54 y no el 75.83 que avaló el Tribunal.

Y siguiendo el orden, advierte la Corte que no resulta cierto que el Tribunal hubiera avalado el monto de la pensión a que alude la censura, pues sobre el particular nada expresó, sino que tan solo se limitó a decidir la controversia en torno a cuál era el régimen pensional aplicable al demandante, es decir, el del Acuerdo 049 de 1990, propuesto por la demandante desde el inicio del proceso, o el del previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue el que observó el ISS.

Y fue en esa dirección que estimó que el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable a la demandante. Así las cosas, es evidente que la acusación introdujo en casación un medio o hecho nuevo que no fue propuesto en las instancias. Y aun cuando el cargo fue dirigido por la vía directa, es indiscutible que está estructurado sobre un supuesto fáctico que, como ya se ha dicho, jamás fue propuesto en las instancias ni controvertido, por lo que salta a la vista su improcedencia en el recurso extraordinario.

Adicionalmente, si la parte actora estimaba, como aquí lo alegó, que el Tribunal « debió ordenar de todas maneras el reajuste pensional de la demandante pero no por las consideraciones del A-quo sino en aplicación correcta del régimen que le correspondía », lo que en otras palabras implicaba que era un extremo de la litis cuya resolución omitió el Tribunal, debió acudir al mecanismo de la adición de la sentencia regulado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, y no plantearlo en esta sede extraordinaria.

Se rechaza el cargo. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 28 de marzo de 2012, en el proceso que promovió JUANA MARÍA CAMPO VARELA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 12