CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48236 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL22061-2017 Radicación n.° 48236 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO ENRIQUE CORREA MANZANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de junio de 2010, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 1.

ANTECEDENTES Julio Enrique Correa Manzano demandó el reajuste de su pensión a la suma de $113.951, a partir del 30 de agosto de 1992, «con los aumentos de IPC» y el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Explicó que, mediante Resolución No. 2155 de 1992 del 30 de agosto de 1993, se le reconoció el derecho pensional con soporte en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y con 1339 semanas, en cuantía de $72.442.oo, solo que no se le indexó esa primera mesada, en los términos del parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Refirió que para la fecha en que se causó la prestación, esto es el 30 de agosto de 1992, tenía derecho a la actualización de su mesada, incluso por así haberlo adoctrinado esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 20, abr, 2007, y que para tal cálculo debieron tomarse las 100 últimas semanas de cotización, y que como no se realizó se afectó su derecho pensional; que agotó vía gubernativa infructuosamente.

La convocada al proceso, al contestar, pidió negar todo lo pretendido; en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos al reconocimiento de la pensión, la cuantía fijada, que el demandante tenía 60 años de edad, las semanas y que el reconocimiento de la pensión se hizo en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; sobre los demás indicó que se hacían simples remisiones a normas, y a hechos que no le constaban.

Como excepciones propuso las de prescripción, inexistencia de la obligación y la innominada.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, por determinación de 31 de agosto de 2009, absolvió a la entidad demandada; fijó costas a la accionante y ordenó consultar el fallo si no fuere apelado.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la apelación de la actora, en decisión del 10 de junio de 2010, revocó la de primer grado, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción sobre los reajustes causados con antelación al 21 de junio de 2004; cuantificó el valor del reajuste desde el 21 de junio de 2004 al 31 de mayo de 2010 en $4.383.568 y fijó la pensión, a partir de junio de 2010, en $585.730, con costas, en ambas instancias, a la entidad demandada.

Para definir, el juez plural señaló que el conflicto jurídico a resolver giraba en torno a establecer« (…) si era jurídicamente viable aplicar la figura de la indexación con el fin de fijar el monto de la primera mesada de la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 (…)» y luego analizó la manera en la que el Instituto de Seguros Sociales definió el valor de la pensión que reconoció, luego de lo cual, estimó acreditado que « (…) no hubo actualización de salarios para hallar el IBL aplicable », y que, si bien podía argüirse que cuando la entidad la cuantificó no derivó del Acuerdo 049 de 1990 ni« (…) la indexación ni ningún tipo de actualización de salarios (…)».

Luego explicó que, sobre tal tópico, esta Corporación, en decisión CSJ SL 20, abr, 2007, rad. 29470 dispuso la viabilidad de la actualización de (…) la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones legales que se causan a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991 – 7 de julio de 1991- ». Con referencia al mencionado criterio y soportado en que el accionante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión el 30 de agosto de 1992, el Tribunal, esgrimió que era viable actualizar los salarios que sirvieron de base para determinar el IBL y cuantificar la primera mesada pensional, y precisó que el procedimiento a seguir era: (…) Cada cotización del pensionado realizada durante las últimas cien semanas dentro de la respetiva categoría, debe actualizarse al 30 de agosto de 1992, cuando se hizo exigible el derecho pensional, con base en el índice de precios al consumidor nacional ponderado certificado por el DANE, utilizando el IPC de diciembre del año inmediatamente anterior como IPC Final y como IPC inicial el de diciembre del año inmediatamente anterior a cada cotización, haciendo la diferenciación por años y salarios.

Las cotizaciones actualizadas se suman y el total arrojado se divide en cien. La centésima que de allí se obtiene se multiplica por el factor 4.33 obteniendo así el IBL al cual se le aplicará la tase de remplazo, que para este caso es del 90% como quiera que se cotizaron, lo que arroja como resultado final el monto de la mesada primigenia (…).

Y concluye: «(…) el ingreso base de liquidación es de $89.908 al que aplicado el 90%, da como resultado un monto inicial de la pensión de $80.917 a partir del 30 de agosto de 1992 (…)».

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado judicial del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Reclama el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «(…) en cuanto fijó en perjuicio del demandante la cuantía mensual de la pensión en $80.917 a partir del 30 de agosto de 1992 »; y que, en sede de instancia, se «(…) reforme la sentencia en el sentido de fijar en la suma de $113.951 la cuantía de la mesada, desde el mes de agosto 30 de 1992 que se causó la pensión, y se incremente sobre esa base el valor el reajuste pensional o retroactivo pensional ».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del « artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de Constitución Política, y por la consecuencial aplicación indebida de los artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990) ».

Argumenta que la equivocación del Tribunal se generó al tomar como referencia para la actualización del IBL el IPC acumulado, lo que incidió en el valor de la pensión inferior a la que correspondía, siendo más favorable acudir al IPC mensual acumulado. Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone la actualización del IBL de acuerdo al índice de precios al consumidor expedido por el DANE, que esta entidad certifica dos clases de IPC, el mensual y el nacional.

Explica que el IPC mensual acumulado anualmente « (…) es la variación mes a mes de los precios que afectan la canasta familiar y con el cual se incrementan las pensiones a 1º de enero de cada año », y que el IPC mensual nacional acumulado « es la variación de precios total ponderado nacional y no solamente comprende los precios de la canasta familiar sino una gama adicional de productos ».

Reitera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo indica que « las pensiones deben indexarse con el IPC y por anualidades, pero no define cuál de las dos certificaciones aludidas es la que debe ser utilizada ». Fundado en ello expresa que por virtud del principio de favorabilidad regulado en el artículo 53 de la Constitución Política se debe acudir al IPC más favorable al trabajador y afirma que « el Tribunal, en examen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica la norma tomando como alternativa para establecer la cuantía de la pensión la certificación del DANE más desfavorable, la interpreta restringiéndole su alcance y desconociendo que es principio fundamental del derecho laboral la situación más favorable al trabajador, tanto la que surja de la aplicación de la fuente formal como de su interpretación ».

Para terminar su demostración alude a que el Tribunal actualiza los devengos del espacio de tiempo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «dejando por fuera la actualización monetaria del último año que ha debido indexar, y por ende no reajusta la medida de tiempo en el 100% del periodo ordenado, y, además, no ordena pagar indexado el resto del año que se reconoce la pensión. En este caso del demandante, no se indexan los meses posteriores al reconocimiento de la pensión ».

1. LA RÉPLICA Aduce, en oposición, que la « circunstancia de haberse actualizado el ingreso base de liquidación “con el IPC Nacional e Índices” (folio 7)- para decirlo con las textuales palabras usadas en la demanda- y no mediante el “IPC mensual acumulado anual” (ibídem) – que es exactamente la expresión empleada por el abogado del recurrente- es algo que no entraña una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

Que es técnicamente inadecuado atribuirle a la sentencia la violación por aplicación indebida, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regula es el régimen de transición previsto en dicha ley Afirma que es el artículo 48 de la Constitución Política, el que consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social y no el artículo 53 como lo indicó el recurrente.

Que el citado artículo 48 no consagra dentro de sus principios el que el imponga al «(…) interprete la obligación de preferir “el IPC acumulado anual por ser más favorable al actor” »; y que el artículo 53 de la Constitución Nacional se refiere «(…) exclusivamente al “caso de duda en la aplicación en interpretación de las fuentes formales de derecho”, estatuye que el Congreso al dictar la ley mediante la cual expida el estatuto del trabajo debe tener en cuenta “la situación más favorable al trabajador” como uno de los principios mínimos fundamentales ».

También, el opositor, aduce que el presente caso es un conflicto referente al Sistema de Seguridad Social y, por tanto, si fuera necesario desentrañar el sentido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debería acudirse a los principios del derecho a la seguridad social y no a los « (…) principios mínimos fundamentales que habrá de tener en cuenta el Congreso cuando expida el estatuto de trabajo »; que el IPC no es una fuente formal de derecho. 1.

CONSIDERACIONES No es cierto, lo que aduce el opositor, en cuanto a que la aplicación indebida supone estrictamente que se acudió a una disposición ajena al debate, a la que se le hizo producir efectos jurídicos, pues también es posible que aquella se concrete con una utilización parcial del contenido, en omisión de una de sus partes, que origine el defecto jurídico que supone tal modalidad.

Tampoco asiste razón a la réplica en punto a que los principios de la seguridad social son distintos a los que regulan el derecho del trabajo y que por tanto es equivocada la alusión al de favorabilidad, pues la doctrina jurisprudencial que ha construido esta Sala es que son complementarias del Derecho Social, categoría en las que ambas se encuentran y por virtud de las cuales, comparten algunos de los pilares, como el de norma más favorable; incluso, es a partir de esa dogmática, por ejemplo, que se han desarrollado en el derecho de la seguridad social la teoría sobre condición más beneficiosa y en la del trabajo, la de no regresividad, de allí que no pueda advertirse el equívoco planteado, y reprocharse la alusión al artículo 53 superior.

Ahora bien, el Tribunal, en lo que es medular de la decisión recurrida, la cimentó en que, al demandante, atendiendo el criterio jurisprudencial contenido en la decisión CSJ SL 20, abr, 2007, rad. 29470, correspondía actualizársele el IBC con el que se liquidó la prestación y por ello indicó que debía seguirse el siguiente procedimiento: “ (…) Cada cotización del pensionado realizada durante las últimas cien semanas dentro de la respetiva categoría, debe actualizarse al 30 de agosto de 1992, cuando se hizo exigible el derecho pensional, con base en el índice de precios al consumidor nacional ponderado certificado por el DANE, utilizando el IPC de diciembre del año inmediatamente anterior como IPC Final y como IPC inicial el de diciembre del año inmediatamente anterior a cada cotización, haciendo la diferenciación por años y salarios.

La inconformidad de la censura radica exclusivamente en que el juzgador, con el aludido fin, no debió acoger lo que él denomina « IPC mensual acumulado», sino el de mes a mes, por ser una regla más favorable, no obstante, para esta Corte, no puede reprochársele ningún equívoco pues de un lado no se trata aquí de un conflicto normativo, en el que se deba utilizar una disposición jurídica que, regulando el mismo evento, pueda ser más benéfica, sino de una regla económica por razón de la cual se establece el aumento del costo de vida anualmente e incluso es la que se utiliza para el cálculo del salario mínimo.

Así, por ejemplo, entre otras en decisión CSJ SL 3, may, 2017, rad. 48242 se precisó cuáles certificados del DANE son idóneos para indexar los salarios base de cotización o el ingreso base de liquidación de las pensiones, según sea el caso; y entre esos pronunciamiento se tiene el fallo SL 6916-2014, reiterado en SL11012-2014, SL1723-2016, SL4257-2016 y SL5010-2016, que sirve para resolver este mismo problema jurídico y en el que se explicó lo que sigue: […] para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: “i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

“Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: “a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)].

“b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

“Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

“La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. “Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

(…)”. Dicho criterio jurisprudencial, que fue acogido por el Tribunal en la decisión impugnada, da cuenta de que no pudo cometerse el desafuero normativo del que se le acusa, de allí que se mantenga incólume. Aclara en todo caso la Sala que el tema de la actualización del ingreso base de cotización en el Acuerdo 049 de 1990, no ha sido aceptado, no obstante, como este punto no fue controvertido por el interesado se mantiene incólume.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, del « artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 53 de Constitución Política y 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994; y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 758 de 1990 (artículo 12 del Acurdo 049 de 1990) y 141 de Ley 100 de 1993 ».

Afirma que el Tribunal no actualizó el 100% del período que ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que solo lo hizo con 58.8 semanas, iguales a 419 días, cuando debió tomar 700 días que corresponden a las 100 últimas semanas cotizadas, lo que llevó a que actualizara 991 días y no 999, y que ello implicó contrariar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, sostiene, es el aplicable para efectos del período a indexar previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y el que transcribe para resaltar la parte de la norma que dispone: « será el promedio de los devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello ».

1. LA RÉPLICA Refiere que una discusión sobre el número de días indexados por el Tribunal es fáctica que no jurídica y en lo relacionado con el valor de la indexación, manifiesta que el demandante presentó sumas diferentes tanto en la demanda inicial como en el alegato con el cual sustentó el recurso de apelación. 1. CONSIDERACIONES Tiene razón la réplica en cuanto sostiene que lo planteado en el cargo tiene que ver con aspecto fáctico probatorio, que no puede ser controvertido, como se hace, por la senda directa.

Esto porque lo que aduce, el recurrente, es que el Tribunal solo indexó 58.8 semanas, iguales a 419 días, y en el fallo gravado sobre el procedimiento que el juzgador indica aplica para indexar, se lee: « (…) Cada cotización del pensionado realizada durante las últimas cien semanas dentro de la respetiva categoría, debe actualizarse al 30 de agosto de 1992 (…)».

Confrontando una y otra posición, ellas implican una discrepancia fáctica que, como lo exige la técnica del recurso, imponía ser atacada y destruida por la senda indirecta, lo que no hace el censor; vía en la que, además «(…) tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado, y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz dela falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada.

(…)» (CSJ SL1578 -2014). Por lo tanto, la aludida falencia técnica conlleva a la desestimación del cargo segundo. Sin embargo, la precitada conclusión no impide advertir que, según la liquidación del Tribunal, de folios 13 del cuaderno de segunda instancia, con ese fin, se tuvo en cuenta un total de 700 días que corresponden a las 100 últimas semanas Las costas en el recurso extraordinario serán cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo.) M/cte., que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO ENRIQUE CORREA MANZANO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00