CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73399 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2203-2019 Radicación n.° 73399 Acta 17 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso DOMINGO ANTONIO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 14 de octubre de 2015, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Domingo Antonio Hernández Gutiérrez llamó a juicio a la demandada, con el propósito de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 13 de diciembre de 2011, de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, y las costas y agencias en derecho. En respaldo de sus pretensiones, indicó que estuvo afiliado al ISS desde el 12 de julio de 1976 hasta el 20 de noviembre del mismo año; que laboró en varias empresas del sector privado entre 1977 y 1995, las cuales no lo afiliaron a la seguridad social; que el 1.° de diciembre de 1996 se vinculó como trabajador rural por medio del Fondo de Solidaridad Pensional hasta enero de 2012; que prestó servicio militar entre el 12 de mayo de 1970 y el 11 de mayo de 1972; que la historia laboral no reporta ningún periodo cotizado entre el 1.° de septiembre de 2011 y el 31 de enero de 2012, ni tiene en cuenta los dos años prestados de servicio militar; que solicitó su pensión de vejez el 30 de mayo de 2013, y le fue resuelta mediante Resolución n.° GNR 120395 del 1.° de junio de 2013, contra la cual interpuso los recursos pertinentes, sin que la demandada haya efectuado pronunciamiento alguno; y que cotizó entre el 13 de diciembre de 1991 y el 13 de diciembre de 2011, un total de 715 semanas (fls. 12 a 13).

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con el periodo de inicio de cotización, la fecha de reclamación de la prestación y la resolución por la cual se le resolvió. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y carencia absoluta del derecho reclamado (fls. 28 a 34).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de julio de 2014, absolvió a la demandada (f.° 47). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 14 de octubre de 2015, confirmó lo decidido en la sentencia de primer grado y condenó en costas al demandante (fls. 13 y 14 y CD del cuaderno n.° 2).

El tribunal comenzó por plantear como problema jurídico si el demandante cumplía con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para obtener el derecho a la pensión de vejez, por aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el parágrafo 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, y como consecuencia de ello, tenía derecho al reconocimiento y pago de las mesadas causadas desde el momento en que cumplió la edad de 60 años, así como las sucesivas mesadas pensionales, con los intereses moratorios del caso.

Consideró que no fue objeto de inconformidad el hecho de que el juez a quo encontró demostrado que el demandante no alcanzó a cotizar 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, «en tanto sí lo fue por la parte accionante, lo relacionado con la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que se reconociera la pensión conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 y Decreto 758 ya citados».

Citó el parágrafo 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, para precisar que de acuerdo con lo previsto en dicho precepto, el actor «para poder beneficiarse de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 en mención, por encontrarse protegido o beneficiado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 ya citada, debió haber consolidado su derecho a más tardar el día 31 de julio de 2010 … para lo cual entonces debió cumplir específicamente lo relacionado con el número mínimo de semanas de cotización bajo el régimen al que ha aspirado, así como la edad de 60 años».

Al acudir al análisis de los medios probatorios obrantes en el proceso, tuvo por demostrado, según la Resolución GNR 120395 del 1.° de junio de 2013, que el demandante tenía derecho al régimen de transición, pues nació el 13 de diciembre de 1951, pero advirtió que debía tenerse en cuenta que según lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 su aplicación iba hasta el 31 de julio de 2010, a menos que hubiese cotizado 750 semanas o prestado servicios durante 15 años para cuando entró en vigencia dicho acto, que lo fue el 29 de julio de 2005.

Estableció que el actor tenía en total 842,88 semanas cotizadas, incluyendo los aportes efectuados al prestar el servicio militar, habiendo aportado 679,05 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, «que para el asunto en estudio se cuenta desde el día 13 de diciembre de 1991 hasta el 31 de julio de 2010, fecha máxima dispuesta por el legislador en el parágrafo 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, para la vigencia del régimen de transición, razón por la cual, puede decirse que se cumple con el tiempo exigido por el aparte del literal b del artículo 12 del Acuerdo 049, varias veces citado».

Adujo que, dado que el demandante cumplió la edad de 60 años el 13 de diciembre de 2011, «es claro que no cumplió el primero de los requisitos exigidos por la norma antes referida en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, cuando de acuerdo al parágrafo 4.° transcrito se envía al régimen de transición después del 31 de julio de 2010», por lo que concluyó que «si bien cumplió el número de semanas exigidas para acceder el derecho, la edad solo la cumplió después del 31 de julio de 2010, lo cual nos indica que el demandante no cumplió conjuntamente con los dos requisitos exigidos por la norma, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, edad y semanas de cotización, y por tanto al haber cumplido la edad con posterioridad al 31 de julio de 2010 perdió el régimen de transición que lo cobijaba».

Por último, se refirió a lo manifestado en los alegatos por la parte demandante, respecto al fallo proferido por esa misma Corporación, en el que se otorgó el derecho a alguno de los accionantes, no obstante haber cumplido la edad con posterioridad al plazo concedido en el Acto Legislativo 01 de 2005, precisó que dicha Sala «replanteó lo allí decidido y concretamente la tesis allí expuesta con el fundamento que se acaba de recordar, en procesos como el n.° 15929 con ponencia del magistrado Dr. Fernando Castañeda Cantillo y el 15950 con ponencia del Dr. Félix María Galviz Ramírez, por considerar que el Acto Legislativo 01 de 2005 era lo suficientemente perentorio para que pudiera invocarse un argumento como el que se ve expuesto en el proceso radicado con el n.° 14752, y por lo mismo, no le quedaba a la Sala otra alternativa que someterse a ese mandato de la Carta Política contenido como se ha dicho en el Acto Legislativo 01 de 2005, criterio que ha venido sosteniendo desde entonces esta Sala y que hoy reitera como ha quedado visto».

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el tribunal y lo admitió la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal y que la Sala procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, «en la modalidad de falta de apreciación de los artículos 4, 13, 29, 46, 48, 53, 58 de la Constitución en relación con los artículos 25, 53 y 229 de la Constitución Política; 1º, 18, 19, 21, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y 12 del Acuerdo 049 de 1990 del CNSS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, Artículos 1 al 9 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Aclara que no controvierte las conclusiones fácticas del ad quem, «salvo en lo relativo a que no dio por demostrado, estándolo, que el derecho a la pensión de vejez, nació para el demandante al cumplir con la densidad de semanas exigidas por el articulo (sic) 12 literal b del acuerdo (sic) 049 de 1990, con anterioridad al 31 de Julio de 2010, fecha tope para la aplicación del régimen de transición, para aquellos que no tenían las 750 semanas para la fecha de entrada en vigencia del acto (sic) legislativo (sic) 01 de 2005.

Si bien la edad se cumplió con posterioridad a esta fecha, este es un requisito de exigibilidad, no obstante lo que hace nacer el derecho es lograr la densidad de semanas acumuladas en vigencia de la norma protectora». Asimismo, sostiene que el yerro del tribunal consiste en que dejó de aplicar las normas de rango constitucional, tales como los artículos 48, 53 y 58, «privilegiando una interpretación regresiva de la norma constitucional» contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, sin tener en cuenta que la misma reforma constitucional garantiza los principios que rigen la seguridad social y el respeto por los derechos adquiridos.

Además, refiere que aunque el parágrafo 4.º del citado acto legislativo es norma de carácter constitucional, está en oposición con otras normas de igual rango, por lo que el sentenciador puede aplicar la interpretación más favorable para salvaguardar los principios constitucionales con los cuales se halla en contravía, y que dan lugar a que se reconozca el derecho reclamado, «mas (sic) aun cuando es evidente la condición de persona de la tercera edad y tratándose de un agricultor, que ve truncada, su aspiración legítima a gozar de su pensión, en los años de vejez cuando las condiciones laborales son nulas, para las personas que alcanzan la edad del actor».

Para terminar cita las sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-789 de 2002, C-314 de 2004 y C-428 de 2009, y concluye que en este caso se demostró el cumplimiento de la totalidad de semanas exigidas conforme al artículo 12 Acuerdo 049 de 1990 antes de la pérdida de vigencia del régimen de transición, por lo que se debe aplicar el principio de no regresividad y de proporcionalidad, acorde con los principios rectores de la seguridad social y nuestra Constitución Política.

RÉPLICA La parte accionada, al oponerse al cargo, afirma que la proposición jurídica es desatinada, pues se plantea que el ad quem vulneró algunos preceptos «en la modalidad de falta de apreciación», la cual no existe. Así mismo, aduce que el recurrente lo que propone es una «antinomia constitucional», pero considera que esta no puede existir entre los artículos 48 y 53, «pues aunque el constituyente le haya impuesto al régimen de transición unos requisitos de densidad de semanas, ello en nada viola la progresividad en materia de seguridad social, sino que por el contrario, hace viable el sistema, que viene de tiempo atrás sosteniéndose con recursos precarios»; y mucho menos se podría hablar de una «antinomia indisoluble», pues según las reglas planteadas en la sentencia C-1287 de 2001 de la Corte Constitucional, «la colisión se solucionaría aplicando la norma POSTERIOR, es decir, el acto (sic) legislativo (sic) 01 de 2005.

De igual manera se recurriría a la regla de ESPECIALIDAD, es decir, el constituyente en el acto (sic) legislativo (sic) de 01 de 2005, reguló de manera puntual y ESPECIAL, el tema del régimen de transición, mientras que los convenios de la OIT citados por el libelista, así como el artículo 53 de la Carta Política, nada regulan frente al punto, por ello, nuevamente habría que otorgar preponderancia al artículo 48 de la carta (sic) política (sic)».

De acuerdo con lo anterior, concluye que el examen que pide la recurrente solo lo ha efectuado la Corte Constitucional en casos muy puntuales y recurriendo a la tesis de los vicios competenciales, que permiten examinar el fondo de una reforma constitucional y declararla inexequible; y que mal podría esta Corporación entrar a efectuar un análisis como el que se propone en casación, pues solo tiene la función de confrontar la sentencia con la ley.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no es objeto de discusión: i) que el demandante nació el 13 de diciembre de 1951 y cumplió la edad de 60 años el mismo día y mes de 2011, ii) que es beneficiario del régimen de transición inicial consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, iii) que aportó en total 842,88 semanas y, iv) que no alcanzó a cotizar 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Así pues, le corresponde a esta Sala determinar si no se equivocó el tribunal al darle aplicación al parágrafo 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, y exigirle al demandante tener como mínimo 750 semanas cotizadas al 29 de julio de 2005 para conservar el régimen de transición hasta el 2014 o si, por el contrario, debió desatender esa preceptiva por ir en contra de normas de igual rango, contentivas de principios constitucionales de la seguridad social, y aplicar la interpretación más favorable para protegerlos y respetar los derechos adquiridos.

En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que el citado parágrafo le impuso un límite temporal a quienes pretendían beneficiarse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer que aquel no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de esa norma, esto es, al 29 de julio de 2005.

Así lo puntualizó, entre otras, en la sentencia CSJ SL19568-2017, al advertir: Efectivamente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, instituyó un régimen de transición para aquellas personas que a 1.° de abril de 1994, tuvieran 15 o más años de servicios cotizados o prestados, o más de 40 años en el caso de los hombres, o 35 en el caso de las mujeres; el cual les daba el derecho de pensionarse con el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

No obstante, el Acto Legislativo n.° 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y en su parte pertinente dispuso: “[…]” Del texto reproducido puede observarse que se establecieron dos condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transitorio pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo conservaran, a saber: La primera, que a 31 de julio de 2010 cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones conforme al régimen pensional anterior, caso contrario pierden los beneficios transitorios, y su régimen pensional será el establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la complementan o reforman.

Al respecto, ha dicho esta Corte que esta previsión es entendible en la medida que le estableció un límite de vigencia a un régimen que por su propia definición era de carácter transitorio, es decir, que debía tener una vigencia temporal. En consecuencia, en ningún yerro de aplicación incurrió el tribunal, pues esa fue la regla general constitucional y de ella nada distinto es posible concluir, pues su tenor literal no deja asomo de duda sobre su contenido.

La segunda, que al momento de entrada en vigencia el Acto Legislativo tuviera cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios; en este caso continuarían siendo beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2014. Esta condición se dio a manera de excepción, justamente para salvaguardar las expectativas de quienes podían pensionarse conforme con el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993.

En el caso de la recurrente, es claro que para extender el plazo para consolidar su derecho se le exigía cumplir 750 semanas de cotización como ello no ocurrió, no puede beneficiarse de la referida extensión, por lo que el tribunal no incurrió en las infracciones legales que se le atribuye en el cargo, pues ni dejó de aplicar las normas que gobernaban el caso, ni las aplicó indebidamente, dado que no alteró sus elementos, y menos desvió su cabal y genuina inteligencia. En consecuencia, el tribunal no incurrió en las infracciones legales que le atribuye el cargo, al darle aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005 y así determinar que el señor Hernández Gutiérrez había perdido el régimen de transición, y por lo tanto no podía pretender su pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello, por cuanto el actor no causó el derecho antes del 31 de julio de 2010, ya que cumplió la edad requerida el 13 de diciembre de 2011, ni alcanzó las 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios, a la entrada en vigencia de la referida reforma constitucional.

Por otra parte, en cuanto a la noción de derechos adquiridos en materia pensional, en sentencia CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 29907 la Corte expresó que estos «al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos». Así mismo, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713, explicó que «si bien por la jurisprudencia se le ha otorgado a la situación de cumplimiento del tiempo de servicios una naturaleza jurídica de derecho eventual o en vías de adquirirse, o una expectativa de derecho, distinta a la simple expectativa, es claro que se ha enfatizado en que en ningún caso en ese evento se puede hablar de un derecho adquirido».

Finalmente, respecto del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, es claro para la Sala que tampoco regula el asunto, en tanto que el mismo, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas en vigor, mientras que, en el presente caso, existe disposición especial que determina la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que, al existir ese precepto que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Por lo anterior, el cargo no es fundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral que DOMINGO ANTONIO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00