República de Colombia Con Suprema de Justicia Sala de Casarán Laboral Salo do Deasemostalei N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2202-2020 Radicación n.° 74535 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RICARDO DÍAZ MORA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de febrero de 2016, en el proceso que adelantó contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS en Liquidación administrado por FIDUAGRARIA S.A. Téngase en cuanta la renuncia al poder presentada por el apoderado judicial de la demandada (fl.°74 a 76, cuaderno Corte), de conformidad con lo estipulado en el artículo 76 del CGP.

SCLATT-10 V.00 Radicación n.° 74535 I.

ANTECEDENTES Ricardo Díaz Mora, demandó al Instituto de Seguros Sociales - en Liquidación, hoy - Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, administrado por FIDUAGRARIA S.A., (f1.° 429 a 451, del cuaderno de instancias), para que se declarara: la existencia de un contrato de trabajo con la demandada, en el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 1994 y el 31 de marzo de 2013; que el vínculo terminó sin justa causa.

Como consecuencia, requirió de manera principal, que se condenara al reintegro, junto con el pago de salarios, y prestaciones sociales dejados de percibir desde el fenecimiento del vínculo, hasta el efectivo reintegro. De manera subsidiaria solicitó, la indemnización por despido sin justa causa establecida en la convención colectiva o en su defecto, la de naturaleza legal, la cesantía, sanción moratoria o en subsidio la indexación, intereses de cesantía, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de navidad, auxilio de transporte y auxilio de alimentación. Asimismo, requirió que en el evento en el que se considerara que lo ligaron varios contratos, se condenara al pago de la indemnización por despido convencional o legal, con fundamento en los diferentes vínculos, así como los conceptos antes mencionados, por cada uno de los contratos.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 74535 Finalmente, que se condenara al ISS, a sufragarle los aportes que debió hacer al sistema de seguridad social, y el incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales durante el periodo comprendido entre 1994 y 2013 y las costas. Como fundamento del petitum, relató que el 25 de octubre de 1993, se vinculó con la encausada, en el desempeño de funciones propias del cargo de Técnico, en la Gerencia Nacional Comercial en la Ciudad de Bogotá, D.C., mediante sucesivos contratos que el ISS denominó de prestación de servicios, actividad en la que estuvo hasta el 31 de marzo de 2013, por cuanto fue despedido.

Anotó que durante su relación laboral, cumplió órdenes impartidas por el Gerente Comercial Nacional del ISS, horario y se le exigía desempeñar sus funciones en las instalaciones de la entidad, con los elementos allí suministrados. Expresó que el 2 de febrero de 2013, fue convocado a una conferencia por parte de la jefe del Departamento Nacional de Contabilidad, quien les dijo, a las personas vinculadas mediante prestación de servicios, que debían cumplir horario en iguales condiciones que los de planta.

Manifestó que, aunque desarrolló las mismas funciones que los trabajadores de planta, no le fueron reconocidas las prestaciones legales y extralegales a que tenía derecho en virtud de la Convención Colectiva del 31 de diciembre de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 74535 2001, firmada ente el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, sino que simplemente, le era sufragada la remuneración, que ascendió a 2.295.564 mensuales.

Precisó que el 27 de septiembre de 2013, elevó una petición a la entidad, en la que requirió el reconocimiento de los derechos legales y extralegale s. La convocada ajuicio, al responder la demanda (fl.° 460 a 473, cuaderno de instancias), manifestó que se oponía a las pretensiones. De los fundamentos fácticos, aceptó: la vinculación del demandante con la entidad accionada, pero aclaró que fue mediante contratos de prestación de servicios.

En su defensa argumentó, en síntesis, que no se configura una relación laboral, por cuanto en ningún momento se dieron los elementos de la misma, toda vez, que estuvo vinculado mediante diversos contratos de prestación de servicios, que fueron celebrados al amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Como excepciones de fondo propuso la de prescripción, compensación, pago, y las que denominó: inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad; autonomía de profesión u oficio; inexistencia del derecho; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; la relación contractual con la parte actora no era de naturaleza laboral; buena fe; e inexistencia del contrato de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 4 "VA Radicación n.° 74535 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de septiembre de 2015 (f.°.CD.620), complementado el 7 de octubre de 2015 (f.° CD. 645), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el extinto Instituto de Seguros Sociales y el demandante Ricardo Díaz Molina (sic) identificado ( ) existió un contrato de trabajo vigente por el tiempo comprendido entre el 25 de octubre de 1994 y el 31 de marzo de 2013; devengando como último salario mensual la suma de $2.295.564., prestando sus servicios en la Gerencia Nacional Comercial de la entidad.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a reconocer y pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: a. $5.770.792,83 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones. b. $8.066.356,83 por concepto de primas de navidad c. $5.770.792,83 por concepto de primas extralegales de servicios d. $16.132.713,67 por concepto de cesantías e. La suma de $2.663.800 por concepto de auxilio de transporte convencional por el periodo comprendido entre el 27 de septiembre de 2010 y el 31 de marzo de 2013.

TERCERO: CONDENAR a la Sociedad Fiduciaria Desarrollo Agropecuario S.A - Fiduagraria S.A., en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales - en Liquidación a devolver al demandante el valor de los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones de todo el tiempo laborado, es decir el período comprendido entre el 25 de octubre de 1994 y el 31 de marzo de 2013 CUARTO: CONDENAR a la Sociedad Fiduciaria Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., a pagar al demandante a título de indemnización moratoria un salario diario en la suma de $76.518.80., desde el 1 de abril de 2013, hasta la fecha en que se efectúe el pago de las condenas impuestas, indemnización que a la fecha en que se profiera esta sentencia corresponde a la suma de $41.167.114, 40, sin perjuicio de las sumas que se causan hasta la fecha en que se paguen las restantes condenas impuestas QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos laborales prestaciones e SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 74535 indemnizaciones causados con anterioridad al 27 de septiembre de 2010 por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada ( ).

OCTAVO: CONSÚLTESE la presente sentencia ( ) en caso de no ser recurrida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 11 de febrero de 2016 (fl.°651), en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia apelada, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante por las razones expuestas en esta audiencia.

SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas de primera instancia, para que en su lugar queden a cargo del demandante y en favor de la demandada.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Recordó que el actor afirmó que prestó sus servicios personales al ISS, en forma personal bajo continuada subordinación desde el 25 de octubre de 1994 al 31 de marzo de 2013, cumpliendo funciones de Técnico en la Gerencia Nacional Comercial del ISS, a través de los contratos obrantes de folio 19 a 124.

Posteriormente, se centró en dilucidar «la calidad de servidor público que ostentaba el señor Ricardo Díaz Mora», SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 74535 para lo cual dijo, que era necesario recordar que con posterioridad de la declaratoria de exequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993 (sentencia CC C-579-1996), se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en el que se acordó la clasificación de los servidores de la entidad, y se determinó que eran empleados públicos quienes desempeñaran, entre otros, el cargo de asesor.

Luego de lo precedente, adujo que de acuerdo a los contratos de prestación de servicios de folios 19, 22, 45, 89 y 278, el actor se desempeñó en la Gerencia Nacional Comercial, en los siguientes cargos: Supervisor en Ventas, Supervisor Administrativo, Técnico de Servicio Administrativo II, Asistente de Oficina, y Asesor. Agregó que a folio 127, obraba un documento del ario 2012, en el que, el Vicepresidente de Pensiones, le indicó a varias personas, entre ellas al demandante, que debían realizar funciones propias de la Secretaría de la Gerencia de Mercadeo de Pensiones, y también remitió al folio 133, correspondiente a oficio del 24 de marzo de 2000, emanado de la misma Vicepresidencia, donde señaló que Ricardo Díaz Mora, pertenece a la Vicepresidencia Administrativa.

De igual manera, aludió al comunicado de la Secretaría General del ISS (fl° 139 y 141), con sustento en la cual esgrimió, que constaba una invitación a usuarios del ISS a SaMPT-10 V.00 7 Radicación n.° 74535 una conferencia dictada, entre otros, por el demandante, en calidad de Asesor Gerencia Nacional Comercial; manifestó que existían certificaciones de la Gerente Nacional Comercial, en las que informó que el demandante desempeñó funciones de apoyo a los eventos programados por dicha gerencia, implementación de estrategias comerciales para el saneamiento grandes empresas, realizó seguimiento y control de gestión comercial a las seccionales asignadas (fi° 142 a 156).

Resaltó que en el plenario obraban, certificaciones de gerentes de diferentes seccionales que informaron que Díaz Mora, permaneció en comisión determinados días, y otros anotaron que estuvo en calidad de asesor comercial de la Gerencia Nacional Comercial. Posteriormente dentro del mismo análisis, aludió a la certificación del Jefe del Departamento Comercial del ISS, que manifestó que el actor, fue profesional especializado de la mencionada gerencia, por lo que asistió al encuentro de jefes de departamento comercial y capacitación (fi.° 299).

Argumentó que todas estas documentales, clan cuenta que aunque el nombre de los cargos desempeñados por el actor y que aparecen en los contratos, no están en listados dentro de los establecidos por el acuerdo 145 de 1997, el demandante prestó sus servicios desempeñando funciones propias de un empleado público en la gerencia nacional comercial del ISS», toda vez, que «ostentó el cargo de asesor», cumplió funciones en la Secretaría General de la Gerencia Nacional del ISS, lo que se adecua, «dentro de la clasificación de empleado público, dispuesto en el acuerdo 045 de 1997».

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 74535 Hizo énfasis en que, al ser asesor, e incluso asistir al encuentro de jefes del Departamento Comercial, desempeñó (funciones propias de un cargo directivo de la gerencia ( ) si bien pudo haber existido una relación laboral no lo fue de tipo contractual laboral», por ende «no tiene el demandante la calidad de trabajador oficial sino de empleado público».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado, «excepto en cuanto desestimó la pretensión de indemnización por despido sin justa causa de orden convencional, para que en su lugar acoja la misma».

Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica, los cuales se analizarán en conjunto, por cuanto acusan el mismo compendio normativo, persiguen igual finalidad y son complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia de violar, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Decreto SCIMPT-10 V.00 Radicación n.° 74535 3135 de 1968, 3,4, y 5 del Decreto 1848 de 1969, 275 de la Ley 100 de 1993, 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4 de 1966, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3, 467, 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Transcribe pasajes de la providencia de segunda instancia y posteriormente manifiesta que aunque el Tribunal mencionó que el actor había desempeñado cargos de supervisor, técnico de servicios administrativos y asistente, hizo énfasis en que había sido asesor, sin embargo, no tuvo en cuenta, que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, la regla general, consiste en que dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada, sus servidores se vinculan mediante contrato de trabajo, siendo la excepción el vínculo legal y reglamentario.

Explicó que los estatutos debía precisar las funciones propias de los empleados públicos, sin que bastara hacer alusión a un cargo determinado, sino que además, las funciones debían entrañar dirección, manejo y confianza, lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto al sentenciador colegiado, le bastó la simple referencia al cargo de asesor, sin tener en cuenta, que los estatutos de la entidad (Acuerdo 145 de 1997) y el Decreto 416 del mismo ario, fijaron los cargos que debían ser desempeñados por SCUUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 74535 empleados públicos, pero no contemplaron cuáles eran esas funciones.

Para sustentar el cargo, cita entre otras, la sentencia CSJ SL13 jun. 2012, rad. 38601, y resalta los siguientes pasajes: A propósito del contenido de esta preceptiva legal, y solo en ejercicio de su magisterio pedagógico, recuerda la Corte que en los estatutos deben determinarse o especificarse, una por una, las actividades, no los cargos, que por excepción en las empresas industriales y comerciales del Estado son desempeñadas por empleados públicos.

(Subrayado por el recurrente) Finalmente critica que se haya absuelto al ISS de todas las pretensiones, atendiendo solo uno de los cargos que desempeñó, cuando en tal hipótesis, debió condenar por los periodos en los que no desplegó tal actividad. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la sentencia de violar, en la modalidad de aplicación indebida, los mismos artículos enlistados en el ataque precedente.

Sostiene que la violación fue producto de los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no cumplía con los requisitos exigidos por la entidad para desempeñar el cargo de Asesor. - Dar por demostrado sin estarlo que el demandante tenía la condición de Profesional Especializado y que satisfacía los requisitos para desempeñar, el cargo de Asesor.

SCLLOPT-10 V.00 I I Radicación n.° 74535 Como pruebas erróneamente valoradas, enlistó: certificado de tiempo de servicios (fl.°5); contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (fl.°19 a 125); certificaciones obrantes de folios 176 a 277; certificado del ISS, en el que se refirió al actor como «Asesor» (fl.°278); certificado en el que la llamada a juicio lo denominó «profesional especializado» (fl.°296).

Como documental no valorada, citó la Resolución 2800 de 1994, en la que se establecieron los requisitos del cargo de asesor (fl.°371 y 392); y «los documentos obrantes a folios 59 a 61 y 294 a 297 del cuaderno de pruebas». En la demostración, recuerda que el Tribunal se limitó a decir que el actor había desempeñado el cargo de asesor, el cual no correspondía al de un trabajador oficial, sino a un empleado público.

Para derruir la tesis del colegiado, cita el folio 292, donde dice que se encuentra el manual de funciones de la entidad, en el que se dispone que para desempeñar el cargo de asesor, se requiere de un título profesional, el cual no posee, por cuanto es tecnólogo en publicidad y comercialización, según lo obrante a folios 59 a 61 y 294 a 297, del cuaderno 1 de pruebas, corroborado en el documento de justificación del contrato y en la certificación de tiempo de servicios de folio 5, en la que se afirma que fue contratado como «Técnico de Servidos Administrativos II, como Asistente de Oficina y como Tecnólogo en Comercialización y Publicidad».

SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 74535 Agrega que si bien, en los documentos que citó el Tribunal, la entidad lo calificó como «Asesor», no cumplía con las condiciones requeridas para esa categoría, además, que confundió las funciones de asesoría, con las del cargo de «Asesor», debido a la valoración equivocada de las documentales de folios 176 a 277, sin tener en cuenta que «no ejerció las actividades de naturaleza técnica, especializada, lo que sería propio de un empleado de dirección, confianza y manejo de la entidad».

Anotó que, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios, «sus actividades fueron netamente comerciales, ya que se dedicaba al impulso de los negocios del ISS, lo cual denota una función de un trabajador oficial de la entidad». VIII. RÉPLICA Presentó oposición conjunta a los dos cargos, argumenta que el accionante se vinculó de manera libre mediante contrato de prestación de servicios, como consecuencia de una propuesta que el mismo actor presentó a la entidad, por ende, el nexo se regía por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que «no debe accederse a la indemnización moratoria deprecada».

IX. CONSIDERACIONES Como lo menciona el libelista en el primer cargo, dada la naturaleza jurídica de la demandada, de empresa industrial y comercial del estado, aspecto indiscutido, la SCLA.1FT-10 V.00 13 Radicación n.° 74535 regla general que opera es la establecida en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, según la cual, «Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

Como lo señala el libelista, bajo la anterior égida, para aplicar la excepción a la regla general, los estatutos deben precisar cuáles son las actividades de dirección y confianza, que desempeñarán los empleados públicos, lo que implica que en el plano fáctico, efectivamente la gestión que se desarrolle, sea de dirección y confianza, pues de lo contrario, fácil sería sustraer a los servidores de las prerrogativas propias de los trabajadores oficiales, al establecer desde el punto de vista formal, una denominación que se adecúe a una función directiva o de confianza, como por ejemplo, la de «Asesor».

En el sub examine, los estatutos de la entidad, adoptados en Acuerdo 145 de 1997, aprobado en Decreto 416 de 1997, establecieron que en el ISS, ostentaban la calidad de empleados públicos: A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3.

Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 74535 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Sub gerente. 10. Coordinador Clase 1, It, lit, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13.

Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. Con sustento en el anterior precepto, el ad quem consideró que el accionante no podía ser trabajador oficial, por cuanto había ostentado el cargo de asesor, de acuerdo a certificaciones que emitió la propia entidad, sin embargo, como lo acusa el recurrente en el segundo embate, basta con examinar los contratos de prestación de servicios, obrantes de folios 19 a 124, para observar que en el plano de la realidad, la denominación de «asesor», solo fue un rótulo formal, que hizo constar en algunas certificaciones insulares, no corresponde a las funciones del accionante, como pasa a detallarse.

En los folios 19 a 44, se encuentran los contratos que van desde el firmado el 25 de octubre de 1994, hasta el suscrito el 30 de marzo de 1998, en los cuales se estableció en el objeto contractual que actuaría como «supervisor ventas» y en otros »supervisor administrativo», sin que de esta denominación pueda considerarse que se trataba de un empleado público, pues además no se adecúa a ninguno de los cargos enlistados en los estatutos.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 74535 En los folios 45 a 87, se otean los contratos de prestación de servicios, desde el rubricado el 6 de julio de 1998, hasta el firmado el día 22 de febrero de 2002, en el que se acuerda que Díaz Mora, se desempeñará como «Técnico Servicios Administrativos II», sin que tampoco se dé detalle de las funciones a cumplir, pero la simple denominación de «Técnico», dista mucho del rango propio de un asesor que deba ser considerado como empleado público, pues volviendo a los estatutos de la llamada a juicio, es fácil advertir que se quiso dar tal categoría a las personas que ostentaran cargos directivos, y de decisión dentro de la organización, todos ellos de naturaleza profesional, mas no en el nivel técnico.

Lo anterior, aunado a que, como lo arguye el libelista, la preparación académica del accionante, es del nivel técnico, mientras que el cargo de «Asesor», exige ser profesional. En los acuerdos obrantes a partir del folio 89 (contrato suscrito el 16 de abril de 2003), al folio 125, que fue el último contrato que celebró con el ISS, se aprecia que en el objeto contractual, no se estableció denominación alguna a la función que emprendería el «contratista», sino que se describieron sus actividades, las cuales se enfocaron a la promoción comercial de la entidad, transmitir tales conocimientos en las respectivas Seccionales del País, mediante talleres, conferencias, hacer llamadas diarias, «adelantar programas de motivación y servicio al cliente», «promover la vinculación de nuevos cotizantes», entre otras similares.

SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 74535 Estas funciones, descritas en el objeto contractual, distan mucho de las de un asesor de la entidad, que hiciera parte de aquellos que participaban en la dirección de los destinos de la demandada o que tuvieran una categoría de rango superior. A título de ejemplo, resulta pertinente citar, lo estipulado en el contrato celebrado el 1 de abril de 2011, en el que en el objeto se lee: El contratista se obliga para con EL INSTITUTO a prestar los servidos requeridos por la entidad y que se concretan en: PROMOVER LA VINCULACIÓN DE NUEVOS COTIZANTES SEGURO SOCIAL PENSIONES.

DISEÑAR Y EJECUTAR EL PLAN DE CAPACITACIÓN COMERCIAL EN CARACTERÍSTICAS DE PRODUCTO, Y VENTAJAS DIFERENCIALES. DISEÑAR HERRAMIENTAS COMERCIALES QUE UTILICE LA FUERZA DE VENTAS A NIVEL NACIONAL EN SUS CONTACTOS CON LAS EMPRESAS. VISITAR CLIENTES CORPORATIVOS Y EMPRESAS SEGÚN LA ASIGNACIÓN DE LA GERENCIA NACIONAL COMERCIAL PARA MOTIVAR LA AFILIACIÓN DE NUEVOS APORTANTES.

PARTICIPAR EN EL DESARROLLO DE LOS PLANES DE VENTAS DEL SEGURO SOCIAL PENSIONES A NIVEL NACIONAL; responsabilizarse de los elementos devolutivos ( ). (Mayúscula del texto original) En el mismo acuerdo, como metas a cumplir por parte del contratista, se estipuló: VISITAR LAS EMPRESAS ASIGNADAS POR LA GERENCIA NACIONAL COMERCIAL EN EL MES, PRESENTANDO LAS CARACTERÍSTICAS Y BENEFICIOS DEL SEGURO SOCIAL PENSIONES PARA LOGRAR LA VINCULACIÓN DE NUEVOS APORTANTES, ATENDER LAS SOLICITUDES DE EMPRESAS QUE REQUIERAN CONOCER LAS VENTAJAS DE SEGURO SOCIAL PENSIONES FRENTE A LA COMPETENCIA. CAPACITAR A LA FUERZA DE VENTAS CON HERRAMIENTAS COMERCIALES PARA UTILIZAR EN SUS VISITAS A LAS EMPRESAS DE MANERA QUE SE LOGRE EL 100% DE LAS METAS DE VENTAS DEL PLAN OPERATIVO.

DISEÑAR Y PROMOVER HERRAMIENTAS COMERCIALES PARA LA FUERZA DE VENTAS Y EL CLIENTE INTERNO. (Mayúscula del texto original). Lo transcrito, permite corroborar, que a Díaz Mora no podía atribuirse la categoría de un asesor, por cuanto en el SCLA1PT-10 V.00 17 Radicación n.° 74535 plano de la realidad no se vislumbra función alguna que se pudiera enmarcar en las propias de dicha tipología, sino que su vinculación a la Gerencia Comercial, se enmarcó dentro de un proceso de promocionar e incentivar la afiliación al régimen de prima media, lo que implicaba contacto con las empresas, diseñar las estrategias para lograr «las ventas» y contribuir a la capacitación de personas que hicieran lo mismo.

Es del caso recordar, que esta Corporación, al estudiar demandas promovidas en contra del ISS, al estudiar las características que debe reunir el cargo de «Asesor», en sentencia CSJ SL2584-2019, al disertar sobre los estatutos de dicha persona jurídica, explicó: De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3. 0 del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccionar Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

(Resaltado en el original) En consecuencia, resulta claro que el rótulo que en algunas certificaciones emitió la entidad refiriéndose a él como «Asesor Comercial» o «Asesor de la Gerencia Nacional Comercial», (fl.°278, 285, 286, 290, 294, 295, 306), son una simple forma en que se denominó su actividad, sin que por dicha etiqueta, que fue puesta en algunos certificados emitidos por seccionales del ISS que él visitó, pueda sustraérsele de la SCLAWT-10 1.00 18 Radicación n.° 74535 categoría laboral que como regla general opera en las empresas industriales del estado.

Como se estudió, las actividades que desplegó, no cumplen las características descritas en el precedente jurisprudencial citado, por cuanto dentro de las mismas, no estaba «la adopción de directrices generales», ni pertenecía a la «más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto», ni era un cargo de «dirección y confianza».

Para reforzar su argumento, el libelista remite a los documentos obrantes de folios 176 a 277, los que corresponden a: certificaciones expedidas por el ISS, en las que hacen constar las funciones en los diversos contratos, que corroboran que su actividad se encontraba enfocada a promocionar desde el punto de vista comercial, el régimen pensional de prima media con prestación definida administrado en aquel momento por la llamada a juicio.

De lo que viene de analizarse, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En primer lugar, se estudiarán los argumentos de la llamada ajuicio, quien centró su disertación, en que no había existido contrato de trabajo, por cuanto las partes celebraron contratos de prestación de servicios, por ende, no hay lugar SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 74535 a las codenas dispuestas por el a quo, especialmente la sanción moratoria.

Respecto de este último concepto, hace énfasis en el cuidado de los recursos públicos y en la buena fe de la llamada ajuicio, que obró según lo pactado. En la situación bajo análisis, quedó acreditada la prestación personal del servicio con la serie de contratos suscritos entre las partes (11.°19 a 124), y el certificado que emitió el ISS (fl.°5).

Teniendo en cuenta lo precedente, en los términos del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, «El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción», sin que la simple suscripción de tales documentos, invocando la Ley 80 de 1993, logre infirmar la presunción, como lo enserió esta Sala de Casación, entre otras, en sentencia CSJ 5L4537-2019, que en algunos de sus pasajes dijo: Esta Corporación, en providencia CSJ SL, del 10 de jul. de 2009, rad. 30.437, recordó que desde sus orígenes, tiene adoctrinado que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, demoler dicha subordinación o dependencia. SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 74535 Como surge de la sentencia arriba transcrita, la presunción que consagra el mencionado precepto se puede desvirtuar, por manera que si la plataforma probatoria, obrante en el proceso, demuestra que la relación que hubo entre los contendientes fue independiente o autónoma así habrá de declararse.

En este orden de ideas, aflora patente que el fallador no incurrió en el dislate jurídico que le enrostra el recurrente, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio de la actora activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar. Y como de antaño lo tiene ilustrado esta Corporación la sola presencia de los contratos de prestación de servicios no es suficiente para derruirla, como también lo pretende el impugnante.

Por ende, si la encausada, quería enervar las consecuencias del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, tenía la carga de acreditar que el nexo se desarrolló de manera autónoma, mas no limitarse a hacer alusión a los documentos que desde el punto de vista formal, fueron denominados como «contratos de prestación de servicios». De igual manera, los documentos de folios 126 a 140, y los testimonios de Magnolia Banguero, María Josefina Matus y María Adela Rodríguez Zárate, reiteran la certeza de la premisa del a quo, en lo atinente no solo a la prestación personal del servicio, sino incluso demuestran los actos de subordinación desplegados por la entidad, entre otros, el cumplimiento de horario, los desplazamientos a las seccionales por disposición de los superiores, la permanencia en la «RECEPCIÓN», con el fin de turnos para «( ) responder el teléfono y realizar las labores propias de la Gerencia» (f1.°127); atender talleres, capacitaciones en las diversas SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 74535 seccionales, y apoyar los eventos programados por la Gerencia Nacional Comercial.

En consecuencia, se encuentra demostrado que entre las partes en realidad existió un vínculo contractual de naturaleza laboral, como lo coligió el juez de primer grado. En segundo lugar, en lo que respecta a la sanción moratoria, no es posible fundar la buena fe, para que la llamada a juicio sea exonerada, en la simple existencia de acuerdos denominados de «prestación de servicios», como lo ha adoctrinado esta Corporación en causas de similares contornos, entre otras, en sentencia CSJ 5L648-2013, reiterada en CSJ SL390-2019.

Por ende, sí había lugar a imponer a la encartada la mencionada sanción. No obstante lo anterior, en los términos del artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, y siguiendo lo analizado en providencia CSJ AL2965- 2017, la Sala debe surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, por lo que, se advierte que el juzgador de primera instancia se equivocó al establecer que si el nexo de trabajo feneció el 31 de marzo de 2013, la mencionada sanción se contabilizaría a partir del 1 de abril del mismo ario, por cuanto desconoció el plazo de 90 días, dispuesto en el parágrafo 2, del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por lo que, tal gravamen, operará a partir del 1 de julio de 2013.

Así mismo, debió tener presente el juzgador, la liquidación definitiva de la entidad demandada, para establecer la fecha límite de su contabilización, hasta el 31 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 74535 de marzo de 2015, toda vez, que el acta final de liquidación se publicó en el Diario Oficial 49470 de tal calenda. Lo antes aludido, encuentra asidero en lo analizado por esta Corporación en sentencia CSJ 5L986-2019, en la que enserió lo siguiente: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Siguiendo lo antes descrito, la sanción moratoria se contabilizará a partir del 1 de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, en la suma diaria dispuesta por el a quo, es decir, $76.518,80., para un total de $48.206.844. A partir del 1 de abril del ario 2015, se dispone la indexación de todas las sumas objeto de condena, según lo siguiente: A = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: SCLA3PT-10 V.00 23 Radicación n.° 74535 VA = Valor actualizado VII = Valor histórico correspondiente a las condenas IPC Final= índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.

IPC Inicial= índice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. En lo que corresponde a la solicitud del actor, quien requiere que en sede de instancia se imparta condena por concepto de indemnización por la terminación del contrato, el a quo mencionó que no hubo despido, por cuanto el contrato feneció de acuerdo al término estipulado por las partes.

Le asiste razón al apelante en su reclamo, pues de acuerdo con los artículos 5 y 117 de la convención colectiva 2001-2004 (1°330 a 366), los trabajadores oficiales del ISS por regla general, se vinculaban mediante un contrato de trabajo a término indefinido, excepto para aquellas labores netamente transitorias, por lo que en tales estipulaciones, se estableció que el ISS «no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 ( )».

El vencimiento del plazo contractual, como lo endilga el apelante, no constituye una justa causa para el finiquito del vínculo, como lo estudió esta Corporación en sentencia CSJ SL986-2019, en la que estudió el mismo problema jurídico en demanda adelantada en contra de la pasiva. Enserió esta Sala en aquel pronunciamiento: SCLAJPT-1.0 V.00 24 rsel Radicación n.° 74535 Asilas cosas, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga porque concluyó que no se acreditó en el proceso que el convenio que unió a las partes terminó por una decisión unilateral del accionado.

Nótese que en la contestación de la demanda, este explicó que la última relación contractual terminó por vencimiento del plazo pactado del contrato de prestación de servicios, el cual se desestimó en el proceso, puesto que se dio por acreditada la existencia de un contrato realidad a término indefinido según lo dispuesto en el artículo 5.° de la convención colectiva de trabajo.

Por tanto, si en el sub lite no se discutieron los extremos en que la actora prestó servicios y el juez plural reconoció que aquella tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, a su vez, debió concluir que el vínculo que la unió con el 155 fue un contrato de trabajo a término indefinido, que culminó el 31 de marzo de 2013.

Igualmente, que al no demostrar el empleador que existió justa causa para su finalización, tal decisión constituyó un despido sin justa causa y, en consecuencia, que era procedente el reconocimiento de la indemnización contemplada en el acuerdo extralegal. En otros términos, el hecho de la terminación del contrato de prestación de servicios acredita el despido, pues al entenderse que entre las partes hubo un contrato realidad y que el mismo terminó sin motivación alguna, no podía darse otra connotación a la decisión del ISS de dar por terminado tal vínculo contractual.

Acatando el precedente en cita, habrá de condenarse a la indemnización por terminación del contrato, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que dispone en su literal d), que «Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servido continuo, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario, sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servidos subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción».

SCLAIPT-10 V.00 25 Radicación n.° 74535 Según lo declarado en primera instancia, el vínculo inicio el 25 de octubre de 1994 y terminó el 31 de marzo de 2013, es decir, un total de 18 arios, 5 meses y 5 días, por ende, siguiendo los parámetros indemnizatorios descritos, le corresponde al accionante, 50 días de salario por el primer ario, 55 días por ario subsiguiente, y la respectiva proporción derivada de los 5 meses y 5 días.

Al aplicar lo precedente, se obtiene un total de 1.008 días de salario a título indemnizatorio, que equivale a la suma de $77.130.144. Por tanto, habrá de modificarse lo resuelto en torno a la sanción moratoria y se revocará el fallo de primer grado en cuanto absolvió por la indemnización por la terminación del contrato. Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que RICARDO DÍAZ MORA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN Liquidación - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS en Liquidación, administrado por FIDUAGRARIA S.A., en SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 74535 cuanto revocó la sentencia condenatoria, proferida el 28 de septiembre de 2015, y complementada el 7 de octubre de 2015, por el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR, la condena que por sanción moratoria impartió el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del 28 de septiembre de 2015, y complementada el 7 de octubre de 2015, la cual quedará así: Por concepto de sanción moratoria, la suma diaria de $76.518,80, a partir del 1 de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, para un total de $48.206.844.

A partir del 1 de abril de 2015, se dispone la indexación de todas las sumas objeto de condena de acuerdo con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal SEXTO, de la sentencia de primera instancia, exclusivamente en cuanto absolvió de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, en su lugar, se dispone: CONDENAR, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN Liquidación - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS en Liquidación, administrado por FIDUAGRARIA S.A., a pagar a RICARDO DÍAZ MORA, la suma de $77.130.144., por SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 74535 concepto de indemnización por terminación del contrato sin justa causa.

CUARTO: Se CONFIRMA en todo lo demás. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. 4)--nc DONALD JOSÉ IX PON EFZ JIME I Ur------- r --- C) Y FAJA1ZDO Yo' GE PRA ÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 28