Micelio
SL2200-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

31) República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Catada Mural Sala ele DesenessióN N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L2200-2020 Radicación n.° 74140 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLADYS ESTHER AMBRAD DE NASSAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de octubre de 2015, en el proceso que instauró la recurrente en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - ANDI COMFENALCO CARTAGENA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gladys Esther Ambrad de Nassar llamó a juicio a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 74140 Comfenalco Cartagena y al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara a la primera de ellas a trasladar al ISS «el capital constitutivo, cálculo actuarial y/ o título pensional» correspondiente a los períodos comprendidos entre el 1 de marzo de 1966 y el 31 de diciembre de 1975 y, del 1 de abril de 1983 al 6 de diciembre de 1989, así como el correspondiente «al mayor valor de la prestación y de los aportes realizados durante los años 1993, 1994 y 1995» considerando el salario realmente devengado por una bacterióloga de Comfenalco; se condene al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a reliquidarle la «pensión de jubilación» a partir del 1 de junio de 1995, contabilizando la totalidad de tiempo «cotizado y habilitado», es decir un total de 1.529 semanas y una tasa de reemplazo del 90%, así como al pago de las diferencias que surjan con ocasión de ello.

Subsidiariamente, solicitó se condene a Comfenalco a reconocer de manera retroactiva y vitalicia, las diferencias surgidas entre la pensión reconocida por el ISS y «la que le hubiere correspondido en caso de haberse efectuado su totalidad y correctamente, las cotizaciones al régimen de pensiones» y, para todas las pretensiones reclamó el reconocimiento de intereses moratorios, indexación, lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de agosto de 1939 y, laboró al servicio de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi Comfenalco Cartagena como bacterióloga desde el 1 de marzo de 1966 SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 74140 hasta el 29 de marzo de 1983, cuando se le dio por terminado su contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa.

Con ocasión de su despido, inició proceso ordinario laboral que terminó en primera instancia con sentencia proferida el 26 de enero de 1985 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en la que se condenó a Comfenalco a reconocerle unas sumas por concepto de auxilio de cesantía, diferencia por indemnización por despido sin justa causa y, pensión sanción cuando la actora del juicio arribara a la edad de 50 arios.

Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en decisión proferida el 4 de marzo de 1985, revocó la proferida por el a quo y, en su lugar, ordenó el reintegro de la demandante al mismo cargo y condiciones de trabajo desvinculación, al pago de desde el 29 de marzo de autorizó el descuento de cesantía e indemnización que tenía al momento de su los salarios dejados de percibir 1983 y hasta su reintegro y, lo cancelado por concepto de por terminación unilateral del contrato de trabajo.

En dicho proveído, el colegiado de instancia sostuvo que la accionante prestó sus servicios a Comfenalco desde el 1 de marzo de 1966 hasta el 30 de noviembre de 1975 a través de vinculación laboral con el Dr. Marun Gossain, quien para ese entonces se desempeñaba como contratista independiente de Comfenalco y, desde el 30 de noviembre de 1975 al 20 de marzo de 1983, a través de vinculación laboral directa con SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 74140 aquella entidad; además, sostuvo que la prestación de los servicios durante dichos períodos se dio sin solución de continuidad y en idéntico oficio, «razón por la cual concluyó que surgía diáfanamente el fenómeno de la sustitución patronal entre el médico contratista independiente y COMFENALCO».

El 7 de mayo de 1985, ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, se llevó a cabo audiencia de conciliación entre la demandante y Comfenalco, en la que se acordó que aquella no se reintegraría a la entidad y, como consecuencia, se dio por terminado el contrato de trabajo a partir de aquella calenda. En el citado acuerdo, además de «transarse» lo relacionado con los salarios y prestaciones sociales, Comfenalco se comprometió a reconocer una pensión mensual vitalicia de jubilación a la demandante en cuantía de $31.605 desde el momento en que cumpliera los 50 arios y hasta cuando el ISS asumiera la obligación de pensionarla.

Además, se comprometió a afiliarla al Instituto de Seguros Sociales a partir del 7 de mayo de 1985 y a cotizar por ella hasta que le fuera reconocida la pensión de vejez por dicha entidad. Comfenalco no afilió nuevamente a la extrabajadora al ISS ni realizó los aportes a los que se comprometió en el acuerdo conciliatorio, por lo que, el 17 de noviembre de 1989, cuando la demandante ya había cumplido los 50 arios de edad, se realizó una nueva conciliación en la que se acordó el pago a la ex trabajadora de la suma de $600.000 correspondiente a los aportes dejados de realizar SCIAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 74140 al ISS por el lapso del 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989; adicionalmente, Comfenalco se comprometió a afinarla al Instituto de Seguros Sociales y a pagar los aportes «tanto de ella como de la empresa», desde el 20 de agosto de 1989 y hasta cuando le fuera reconocida la pensión por esa entidad, «con la categoría que tenga el cargo que ocupaba», afiliación que se llevó a cabo a partir del 7 de diciembre de 1989.

Finalmente, en relación con la pensión voluntaria pactada en el acuerdo conciliatorio de 7 de mayo de 1985, se estableció que la misma se comenzaría a pagar desde el 20 de agosto de 1989, en cuantía de $32.560, que correspondía al momento del salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad. Señaló que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n.° 003429 de 13 de junio de 1995, le reconoció a la demandante pensión de vejez en cuantía de $203.118, a partir del 1 de junio de 1995, reconocimiento que se realizó con base en 663 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 54% y, un IBL de $376.144.

Precisó que las 663 semanas de cotización corresponden a las realizadas en los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 1976 al 30 de marzo de 1983 y, entre el 7 de diciembre de 1989 y el 30 de mayo de 1995, bajo la patronal Comfenalco. Agregó que el IBL tenido en cuenta por el ISS, desconoció su condición de beneficiaria del régimen de transición, así como que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta 4 meses y 20 días para adquirir el derecho a la pensión, por lo que el mismo SCLMPT-10 V.00 5 Radicación n.° 74140 se debió liquidar teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho y no, los últimos 10 arios como lo tuvo en cuenta el ISS.

Sostuvo que Comfenalco a pesar de haberla afiliado nuevamente al Instituto de Seguros Sociales a partir del 7 de diciembre de 1989, cotizó a su favor sobre salarios inferiores a los devengados realmente por una bacterióloga de dicha Caja de Compensación Familiar. El 16 de febrero de 2012 elevó reclamación administrativa ante el ISS, solicitando la elaboración del cálculo actuarial correspondiente, así como la gestión para su cobro ante Comfenalco, a la que recibió respuesta el 24 de ese mismo mes y ario, en la que se le informó el trámite para la elaboración del cálculo solicitado y, se le anexó una serie de formularios que debían ser diligenciados por Comfenalco.

La Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi Comfenalco Cartagena, al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó la mayoría de los fundamentos fácticos, precisando que el para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS se tuvo en cuenta todo el tiempo que estuvo vinculada a Comfenalco y que los aportes que no se hicieron «fue porque se le cancelaron a la demandante para que esta a su vez los pagara al ISS, lo que no hizo, habiéndose afectado ella misma con su negligencia» y, que efectivamente no se realizaron aportes para pensión del «1 de marzo de 1966 hasta el 30 de SCUN.IPT-10 V.00 6 Radicación n.° 74140 noviembre de 1966» (sic) porque la actora no era trabajadora de Comfenalco sino que fue contratada por el Dr. Marun Gossain quien tenía un contrato con la entidad como contratista independiente, «en el cual él debía exigirle a sus trabajadores su afiliación a la seguridad social por su cuenta o afiliarlos él como empleador, de modo que era a él a quien debió demandar la actora para que pagara la seguridad social en pensiones en el tiempo antes dicho», además de indicar que sí la afilió al ISS cuando fue reintegrada y que tales aportes se encuentran contabilizados en las 663 semanas que fueron tomadas para la liquidación de la pensión legal de vejez, cotizaciones que se hicieron con el salario correspondiente a la categoría que tenía el cargo de bacterióloga que desempeñaba.

Propuso en su defensa las excepciones de cosa juzgada y prescripción, y la que denominó «CARRENCIA (sic) DE CAUSA» (f.° 84-88 cuaderno principal). En proveído calendado de 10 de abril de 2013 (f.° 117 cuaderno principal), el juzgado del conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones antes ISS.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena concluyó el trámite y profirió fallo el 14 de febrero de 2014 (CD a f.° 167 cuaderno principal) en el cual, absolvió SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 74140 íntegramente a las demandadas y, condenó en costas a la actora del juicio. Inconforme, la demandante apeló. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, emitió fallo el 28 de octubre de 2015 (f.° 23 y 24 CD cuaderno del Tribunal), en el que dispuso de confirmar la decisión proferida por el a quo y, condenarla en costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico: establecer si Comfenalco está obligado al pago de los aportes dejados de cancelar entre el 1 de marzo de 1966 y el 31 de diciembre de 1975 y, «posteriormente, de 1983-1989».

En relación con los aportes del período 1 de marzo de 1966 al 1 de diciembre de 1975, sostuvo: «de acuerdo a la época del caso de marras, se predica una transitoriedad de los aportes pensionales que iban a estar en cabeza de los empleadores, que se cristalizara con la Ley 90 de 1946» y, que, de conformidad con el acta de conciliación extrajudicial suscrita entre la demandante y Comfenalco en la que esta última se comprometía a reconocerle pensión de jubilación voluntaria en cuantía de 831.605 desde el momento en que la trabajadora cumpliera los 50 arios de edad y, hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez, SCLAJPT-10 V.00 8 'o, Radicación n.° 74140 [ ] resultaría vedado que en esa oportunidad estuviera obligado el empleador a cotizar ante el Instituto de Seguros Sociales cuando en realidad esos periodos, 1 de marzo de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1975, entrarían a hacer parte del IBC de la pensión de jubilación que fue entregada por el empleador de conformidad con el artículo 260 del CST.

Frente a ello el IBC no puede edificar indistintamente al IBL de 2 pensiones totalmente distintas como lo pera la pensión de jubilación voluntaria y, simultáneamente una pensión legal concedida por el Decreto 758 (sic). A continuación, se refirió a los reclamados por el período comprendido del 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989, para lo cual se remitió a la conciliación celebrada por ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena en la que la demandante recibió por concepto de cotizaciones no pagadas al sistema la suma de $600.000 y concluyó que: Ante ello, considera esta superioridad que la actora no solicitó la ineficacia de los períodos de la conciliación y, además se considera que esa acta de conciliación tiene plena vigencia, sobre todo, cuando por mutuo acuerdo las partes consideran que a la actora se le debe conceder una pensión voluntaria de jubilación a partir del momento en que cumpla la edad, de tal manera que si la actora consideró que la empresa le incumplió eso pactado, ha debido recurrir a otro medio y no por la vía ordinaria tratar de lograr la ineficacia de esas actas de conciliación, cuando efectivamente no la solicita, todo lo contrario, solicita expresamente que se habiliten los tiempos comprendidos entre el 1 de abril de 1975 y el 6 de diciembre de 1989 y, que se aporte el capital necesario para los períodos 1985-1989.

Por lo tanto, al tener vigencia esas actas de conciliación, no puede pretender mediante un alegato que se declare la ineficacia de los mismos cuando no fue solicitada. Así mismo, agregó: Ahora, pretende que le sean cotizados los períodos que datan del 7 de mayo de 1985 hasta el 20 de agosto de 1989, por cuanto no lo fueron en el momento en el que celebró la conciliación ante el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Cartagena y que desconocía que iban a dirigirse al sistema general de pensiones.

Sea lo primero determinar que si bien la actora manifiesta que el empleador incumplió lo establecido en la conciliación celebrada el 7 de mayo SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 74140 de 1985, podía interponer un ejecutivo laboral a objeto de perseguir le fueran cancelados los aportes, pero en cambio procedió a celebrar otra conciliación el día 17 de noviembre de 1989, ante el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Cartagena, donde la demandada Comfenalco se comprometió a pagarle la suma de $600.000 por concepto de aportes a seguridad social que datan del 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989.

Adicionalmente a esa suma, no hay duda de que la empresa empezó a pagar la pensión voluntaria de jubilación desde 1989 hasta 1995 cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió la pensión, de tal manera que no le asiste razón a la actora al pretender que se obligue al ex empleador a pagar esos períodos, supuestamente, que dejó de pagar de cotización. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia censurada, en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, «se acceda a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que no mereció réplica. Si bien Colpensiones se manifiesta, lo es para afirmar que teniendo en cuenta que esta no vincula a esa entidad de manera directa, «se atiene a lo que la H. Corte de Casación defina frente a la eventual responsabilidad del ex - empleador, correspondiendo a COLPENSIONES estudiar la SCLAPT-10 V.00 10 `\3 Radicación n.° 74140 viabilidad o no de la reliquidación solo cuando se efectúen los aportes por los periodos que reclama».

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 260 del CST, en relación con los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 del Decreto 3041 de 1966; 13, 17, 22, 31, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario; 15, 67, 68 y 69 del CST y, 19, 25 y 100 del CPTSS.

Luego de referirse a la decisión proferida por el ad quem relativa a los aportes del período 1 de marzo de 1966 al 31 de diciembre de 1975, sostiene: [ I resulta evidente la aplicación indebida que de este hace del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando lo coloca como fundamento de la pensión voluntaria reconocida a la demandante por parte de COMFENALCO, toda vez que, en virtud de lo que el Tribunal llama «"transitoriedad de los aportes"» en cabeza del empleador mientras se implementaba el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales, la demandante no era en ningún caso beneficiaria de la pensión legal consagrada en dicho artículo.

Y no lo era por cuanto, en los términos del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, no contaba con más de 10 años de servicios al momento de iniciar la obligación de afiliarse al ISS a nivel nacional, el 1 de enero de 1967, ni tampoco para cuando se llamó a afiliación en la ciudad de Cartagena, el 3 de marzo de 1969. Afirma que, sobre la obligación que tiene el empleador de contribuir con los aportes para la financiación de la SCLMPT-1.0 V.00 11 Radicación n.° 74140 pensión, incluso de los tiempos laborados antes del inicio de la cobertura por parte del ISS, esta Corporación dispuso que tiene que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial, afirmación que sustentó en la sentencia CSJ 5L14388-2015, por lo que, para el presente asunto, los aportes reclamados por el período del 1 de marzo de 1966 y el 31 de diciembre de 1975, están a cargo del empleador Comfenalco, pues el hecho de que le hubiera reconocido voluntariamente una pensión de jubilación de carácter temporal, en ningún caso hace desaparecer la obligación legal de efectuar los aportes mencionados.

En lo que hace a los aportes del período 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989, que fueron objeto de conciliación extrajudicial, indica que si bien es cierto en las pretensiones de la demanda inicial no se incluyó la solicitud expresa de la declaratoria de ineficacia de los acuerdos conciliatorios suscritos entre las partes, «sí se solicitó expresamente la condena por los aportes objeto de la segunda conciliación, y que sería obviamente la consecuencia de no darle validez al mencionado acuerdo conciliatorio en ese específico punto«, para lo cual recuerda la obligación que tienen los jueces de interpretar la demanda introductoria del proceso para establecer el objeto del mismo, tal como se dejó sentado en la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 22923.

Para finalizar, sostiene: Como puede observarse, más que la ineficacia de la totalidad del acuerdo conciliatorio, se solicitó fue la ineficacia de la modalidad adoptada por el pago de dichos aportes, el cual se efectuó SCLA3PT-10 V.00 12 Radicación n.° 74140 directamente a la demandante cuando únicamente era válido efectuarlo directamente al ISS.

Por esta razón, por tratarse de la validez de un aspecto del acuerdo conciliatorio, la vía para plantearlo era la ordinaria laboral, y en ningún caso la de un proceso ejecutivo laboral. VII. CONSIDERACIONES El Colegiado de Instancia sostuvo que no había lugar a ordenar el pago de los aportes correspondientes al período comprendido del 1 de marzo de 1966 al 1 de diciembre de 1975, en razón a que los mismos «entrarían a hacer parte del IBC de la pensión de jubilación que fue entregada por el empleador de conformidad con el artículo 260 del CST» y, respecto de los causados por el lapso del 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989, sostuvo que la actora no solicitó la ineficacia de los períodos que fueron objeto de acuerdo conciliatorio entre las partes y que «no hay duda de que la empresa empezó a pagar la pensión voluntaria de jubilación desde 1989 hasta 1995 cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió la pensión, de tal manera que no le asiste razón a la actora al pretender que se obligue al ex empleador a pagar esos periodos, supuestamente, que dejó de pagar de cotización».

Se aparta la censura de la decisión del Tribunal, concretamente de la aplicación que hace del artículo 260 del CST, «cuando lo coloca como fundamento de la pensión voluntaria reconocida a la demandante por parte de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 74140 COMFENALCO», ya que no era, en ningún caso, beneficiaria de la pensión legal consagrada en dicho artículo.

No existe controversia en cuanto a que las partes en contienda celebraron acuerdo conciliatorio el 7 de mayo de 1985, en el que, además de dar por terminada por mutuo acuerdo la relación laboral, la Caja de Compensación demandada dispuso reconocer a Gladys Esther Ambrad de Nassar una pensión mensual de jubilación en cuantía de $31.605 una vez alcanzara la edad de 50 arios y hasta cuando el ISS asumiera el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor, si lo hubiere, entre aquella y esta.

En punto a la asunción de los riesgos de IVM por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, debe recordarse que fue progresiva y gradual, para lo cual, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo ario, clasificaron a los trabajadores en 3 grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción, así: a) Trabajadores con más de 20 arios de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del seguro social obligatorio de IVM por el ISS, quienes fueron excluidos, no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en condiciones normales, a cargo exclusivo del empleador.

SCL/UPT-10 V.00 14 Radicación n.° 74140 b) Trabajadores con más de 10 y menos de 20 arios de servicio a su empleador, quienes quedaban sometidos a un régimen de subrogación parcial, también llamado de pensión legal compartida, en virtud del cual, al cumplir los requisitos el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, y continuar cotizando al sistema, hasta que el trabajador cumpliera las exigencias reglamentarias para causar la pensión de vejez a cargo del ISS, quien la reconocería «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono». c) Los trabajadores con menos de 10 arios al servicio de a su empleador al momento del inicio de la cobertura, para quienes operó la subrogación total al Instituto de Seguros Sociales, por expresa derogatoria de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, con pensión de vejez exclusiva a cargo de esta entidad.

Así, como lo afirma la recurrente y contrario a lo sostenido por el ad quem, su situación corresponde a la tercera de las hipótesis, pues a 28 de enero de 1969, fecha en la que de acuerdo con la Resolución n.° 112, el ISS asumió los riesgos de IVM en la ciudad de Cartagena, llevaba laborando al servicio de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi Comfenalco, 2 arios, 10 meses y 27 días, que no daban lugar al reconocimiento por parte del empleador, de la pensión de jubilación del artículo 260 del SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 74140 CST a la demandante, en tanto en el mismo se exigía un tiempo de servicios de 20 arios.

Frente a este último contingente de trabajadores, que contaban menos de 10 arios de servicio a la fecha en inició la cobertura del seguro social obligatorio de IVM administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que: [ ] la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. (Ver CSJ SL399-2013, reiterada en CSJ SL6844-2016, CSJ 5L6513-2017, CSJ 5L11478-2017, CSJ 5L760-2018 y, CSJ SL 939-2019 entre otras.) Lo anterior deja ver el yerro que se le achaca al Tribunal pues no podía asumir, como lo hizo, que el empleador no tenía la obligación de cotizar al ISS por haber reconocido una pensión voluntaria de jubilación a la demandante.

De otra parte, en lo que tiene que ver con los aportes al sistema general de pensiones correspondientes al período comprendido entre el 7 de mayo de 1985 y el 20 de agosto de 1989, los que se afirma fueron materia de conciliación extraprocesal, cuya ineficacia sostiene la recurrente, habrá de decirse que también le asiste razón en la crítica pues, la SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 74140 naturaleza prafiscal de los dineros destinados al pago de pensiones, impedía que sobre ellos pudiera celebrarse válidamente un acuerdo conciliatorio.

De conformidad con lo que viene de decirse, al haberse acreditado los yerros jurídicos en los que incurrió el Tribunal, el cargo es próspero y habrá de casarse la sentencia censurada. Sin costas en el trámite extraordinario. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo impartió absolución total de los pedimentos de la demanda con los siguientes argumentos, en relación con cada uno de los períodos de aportes reclamados a Comfenalco: i) Del 1 de marzo de 1966 al 31 de diciembre de 1975: Encontró que no existía discusión en cuanto a que en dicho lapso, por decisión judicial, operó una sustitución patronal entre el Dr. Marun Gossain y Comfenalco, hecho que encontró había sido aceptado en el escrito de contestación de la demanda por esa entidad; no obstante, no impartió condena alguna al no existir para la fecha en que inició la relación laboral, obligación a cargo del empleador, pues el aseguramiento obligatorio para los riesgos de IVM, «se fue paulatinamente haciendo esto y en Cartagena, o por lo SCIAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 74140 menos en el Atlántico, se manifiesta que eso se produjo desde 1970 a 1976, progresivamente en los diferentes municipios o distritos correspondientes», por lo que, concluyó que el pago de tales aportes no estaban a cargo del empleador «sino que él asumía la pensión de jubilación» en los términos del artículo 260 del CST, la que señaló, pagó Comfenalco a la demandante hasta que el Instituto de Seguros Sociales efectuó el reconocimiento de la pensión legal de vejez. ii) Del 7 de agosto de 1985 al 20 de agosto de 1989: Afirmó que entre la actora y Comfenalco se suscribió un acuerdo conciliatorio ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, en el que dicha entidad le entregó por ese concepto la suma de $600.000, al no haber efectuado su afiliación al ISS por ese período, contrariando lo acordado en el acta de conciliación anterior, convenio al que le dio plena validez señalando expresamente la imposibilidad de declarar su ineficacia «por cuanto ha sido aceptado por el juez de la época esa conciliación extrajudicial», por lo que consideró que «no puede entrar a declarar una ineficacia de un acuerdo conciliatorio y condenar a la entidad demandada para efectos del pago de los aportes, por cuanto efectivamente, durante ese periodo esa fue una circunstancia que quedó en cosa juzgada por ser una conciliación extrajudicial y que, efectivamente, se dirimió en ese aspecto judicial».

Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, que sustentó así: SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 74140 Presento recurso de apelación por cuanto considero que la pensión de jubilación que le concedió Comfenalco a la Doctora Gladys Ambrad no elimina la obligación que esta misma entidad tenía desde el 1 de marzo de 1966 al 31 de diciembre de 1975, a realizar los aportes a la seguridad social, por cuanto ella trabajaba con Comfenalco a través del Doctor Marun Gossain y hubo la figura de la sustitución patronal.

El hecho de que se haya realizado la conciliación el 7, el segundo acuerdo conciliatorio, en donde mi apoderada efectivamente manifestó hoy que se recibieron $600.000 pero que ella no tenía conocimiento que eran destinados a los aportes, ese acuerdo conciliatorio únicamente correspondía a los periodos del 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989, que fue cuando incumplieron el primer acuerdo conciliatorio, es decir, que adicionados a los aportes que debían realizar cuando trabajó con el Doctor Marun Gossain deben también realizar los aportes correspondientes al 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989.

Considero que el hecho de haberle dado el dinero al apoderado de la parte demandante, en su momento, es un acuerdo ineficaz por cuanto ese dinero, por obligación, el empleador debía traspasarlo al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones. Esta Sala asumirá el estudio del recurso de apelación, en los términos del artículo 66 A del CPTSS, que le obliga, en virtud del principio de consonancia, a limitarlo a las materias que fueron objeto de inconformidad y, que como del mismo se desprenden, se contraen exclusivamente a la condena al pago de aportes, en favor de la demandante, a cargo de Comfenalco y con destino al ISS hoy Colpensiones, por los períodos correspondientes del 1 de marzo de 1966 al 31 de diciembre de 1975 y, del 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989.

Como lo sostuvo la juez de primer grado, no es materia de discusión, que por el período 1 de marzo de 1966 al 30 de noviembre de 1975, de acuerdo a decisiones judiciales SCLA3PT-10 V.00 19 Radicación n.° 74140 proferidas en proceso anterior, se dio entre el Dr. Marun Gossain y la Caja de Compensación de Fenalco - Andi Comfenalco Cartagena una sustitución patronal, que llevó a esta última a tener a la demandante como su trabajadora desde dicha calenda, pues a partir del 30 de noviembre de 1975 se vinculó directamente con aquella caja de compensación familiar; no obstante realizó su afiliación al ISS a partir del 1 de enero de 1976, hecho que la llevó a reclamar el pago de los aportes al sistema de pensiones hasta el 30 de diciembre de 1975.

Así se relata en la demanda inicial y se acepta sin ningún reproche por Comfenalco al dar respuesta al libelo gestor. Ahora bien, en dicho período son dos los puntos a considerar. El primero, como se refirió en sede de casación, hace alusión a la gradualidad en el llamamiento a afiliación obligatoria de los trabajadores al ISS en todo el territorio nacional, surgiendo tal obligación en la ciudad de Cartagena, en la que se desempeñó la demandante como bacterióloga al servicio de la demandada, el 28 de enero de 1969 y, el segundo, al incumplimiento por parte del empleador, una vez surgida dicha obligación, en la afiliación y pago de los aportes correspondientes a su trabajadora.

Así las cosas, si bien es cierto, en el período comprendido entre el 1 de marzo de 1966, calenda en la que inició la relación laboral de la demandante y, el 28 de enero de 1969, data en la que se hizo el llamamiento a afiliación obligatoria de los trabajadores en la ciudad de Cartagena, no existía la obligación para el empleador de efectuar el pago de SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 74140 tales aportes, también lo es que esta Corporación ha venido sosteniendo que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador por falta de cobertura del ISS, la que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación a las que se hizo alusión en sede casacional, sino en la «habilitación» de tales períodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial (CSJ 5L939-2019).

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ 5L9856-2014, señaló: Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del L S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

SCIAJFT-10 V.00 21 Radicación n.° 74140 En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 arios de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

La anterior orientación también encuentra arraigo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas a partir del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que permite, para el reconocimiento y pago de pensiones, entre otros, el cómputo de tiempos de servicios durante los cuales el empleador tenía otorgamiento de la pensión. a su cargo el La misma decisión se hará extensiva a los aportes pensionales correspondientes al lapso del 29 de enero de 1969 al 31 de diciembre de 1975, esto es, desde el día siguiente al inicio de la cobertura obligatoria del ISS en la SCUN.IPT-10 V.00 22 Radicación n.° 74140 ciudad de Cartagena y hasta el último día del ario 1975, teniendo en cuenta que Comfenalco, a pesar de estar obligada a realizar los aportes por ese período, tan solo realizó afiliación de la demandante el 1 de enero de 1976, tal como da cuenta la historia laboral de la demandante visible a folios 20 a 24 del cuaderno principal, a pesar de haber aceptado que fue objeto de decisión judicial la sustitución de empleadores entre el Dr. Marun Gossain quien como contratista independiente, vinculó a Gladys Esther Ambrad de Nassar como bacterióloga al servicio de Comfenalco desde el 1 de marzo de 1966 hasta el 30 de noviembre de 1975, calenda a partir de la cual, como lo aceptó la Caja de Compensación Familiar vinculó como su trabajadora a la demandante.

Es decir, que de tal período, 29 de enero de 1969 a 31 de diciembre de 1975, lo que se configuró fue una omisión del empleador en la afiliación de la trabajadora al sistema de los seguros sociales, la que, como lo ha señalado la jurisprudencia esta Corporación conlleva a que aquel deba responder por el correspondiente cálculo actuarial, sin que pueda pensarse que por el hecho de haberse llevado a cabo la inscripción de la actora en fecha posterior, se releva el empleador de su pago, pues con total prescindencia de la vinculación tardía al sistema pensional, el empleador está obligado a cancelar la reserva actuarial cuando por su culpa o desidia, no se realiza la afiliación al régimen pensional del trabajador que ostenta la calidad de afiliado forzoso al sistema, como ocurre en el sub lite.

SCUI3PT-10 V.00 23 Radicación n.° 74140 Sobre el particular, reiteró esta Corte en sentencia CSJ SL 4866-2019 la CSJ 5L3009-2017, en la que se asentó: Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

En suma, habrá de condenarse a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi Comfenalco Cartagena al pago del cálculo actuarial correspondiente al período comprendido entre el 1 de marzo de 1966 y el 31 de diciembre de 1975, de conformidad con los razonamientos que anteceden. Por otra parte, se reclamó en el recurso de apelación, que se condenara a Comfenalco al reconocimiento de los aportes causados en el lapso del 7 de mayo de 1985 al 20 de agosto de 1989, mismos que fueron objeto de acuerdo conciliatorio entre las partes y que, sostiene, corresponde a un acuerdo ineficaz por cuanto ese dinero, no debía ser entregado directamente a la trabajadora, sino que debía trasladarse al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, Gladys Esther Ambrad de Nassar, por conducto SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 74140 de apoderado judicial y, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi Comfenalco Cartagena, celebraron acuerdo conciliatorio (11° 42-43 cuaderno principal) en el que, atendiendo a que en conciliación anterior, celebrada el 7 de mayo de 1985 (f.° 38-41 cuaderno principal) entre las mismas partes se acordó que Comfenalco se comprometía a afiliar a partir de esa fecha a la aquí demandante nuevamente al Instituto de Seguros Sociales, obligación que no se cumplió, según lo afirmado en el nuevo acuerdo, por error involuntario, el empleador dispuso «resarcir» dicha omisión, «reconociendo a la extrabajadora la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS Mcte.

($600.000.00) por concepto de las cotizaciones dejadas de pagar al seguro, con lo cual se compensa la diferencia de Pensión que le resultara a la reclamante cuando le corresponda su Pensión por el Seguro Social». Reclama la recurrente la ineficacia de dicho acuerdo conciliatorio y, por ende, condena en contra de Comfenalco para que previo cálculo actuarial, efectúe ante el ISS hoy Colpensiones el pago de dichos aportes, inconformidad que, contrario a lo sostenido por la jueza a quo, está llamada a prosperar en el presente asunto.

Lo primero que habrá de decirse es que, si bien es cierto, ninguna de las pretensiones de la demanda inicial refiere específicamente a la nulidad del citado acuerdo conciliatorio, de la lectura integral de dicha pieza procesal se advierte, en el acápite de fundamentos de derecho, que la parte actora, sobre el particular, resaltó: SCLA3PT-10 V.00 25 Radicación n.° 74140 1.3.

Cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de abril de 1985 g el 20 de agosto de 1989. En virtud del primer acuerdo conciliatorio, del 7 de mayo de 1985, COMFENALCO se comprometió a afiliar nuevamente a la demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Sin embargo, incumplió con dicho compromiso. En razón de lo anterior, el 17 de noviembre de 1989, se efectuó un segundo acuerdo conciliatorio en el que se reclamó el pago de las cuotas dejadas de pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 7 de mayo de 1985 hasta el 20 de agosto de 1986 (sic), por un valor total de $600.000 pesos.

Dicho acuerdo conciliatorio resulta absolutamente ineficaz, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible de la trabajadora demandante, el cual en ningún caso podía ser conciliado directamente con ella, sino que se debía, única y exclusivamente, iniciar los trámites pertinentes ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para efectos de efectivamente habilitar el tiempo dejado de cotizar para pensión. Así las cosas, debe responder COMFENALCO de las cotizaciones dejadas de realizar durante este periodo (subrayado del texto).

Basta con recordar que, independientemente de que el acuerdo conciliatorio haya sido suscrito y aprobado por funcionario conciliador competente para ello, la conciliación entre las partes tendrá validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles, situación que es la que ocurre en el sub lite y que impide otorgar efectos de cosa juzgada a ese acuerdo conciliatorio suscrito entre la demandante y Comfenalco, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional de vejez de la trabajadora demandante.

No podían las partes disponer de ese derecho en la forma en que lo hicieron, a pesar de haber llegado a tal acuerdo como producto de su mutuo consentimiento, en tanto la finalidad que se busca con el pago de aportes, es ir SCLA/PT-10 V.00 26 Radicación n.° 74140 completando la base de financiación de la pensión de vejez que le será reclamada al sistema de pensiones y que le permitiera alcanzar la densidad necesaria de cotizaciones para que Comfenalco pudiera subrogarse del riesgo en la administradora de pensiones y la trabajadora, hacerse acreedora al derecho legal a la pensión, por lo que no podía renunciar a una posibilidad cierta respecto de los aportes adeudados por ese período.

En lo atinente a la entrega al trabajador de manera directa de los valores correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, esta Corporación, en sentencia CSJ 5L1982-2019, al respecto indicó: Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios.

Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes.

Por lo anterior, no queda duda a la Sala que el mencionado acuerdo conciliatorio desconoce derechos ciertos e indiscutibles de Gladys Esther Ambrad de Nassar, lo que conlleva su ineficacia y no le permite derivar de él los efectos de cosa juzgada, razón por la cual, habrá de SCLATT-10 V.00 27 Radicación n.° 74140 condenarse a Comfenalco a cancelar al ISS hoy Colpensiones, previo cálculo actuarial realizado por esta, los aportes pensionales correspondientes al lapso comprendido entre el 7 de abril de 1985 y el 20 de agosto de 1989.

Ante la imprescriptibilidad de los aportes llamados a constituir el capital pensional como lo ha señalado en reiteradas oportunidades esta Corte (CSJ 5L738-2018), no habrá lugar a declarar probada la excepción de prescripción propuesta por Comfenalco. Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena el 14 de febrero de 2014, en cuanto absolvió a Comfenalco del pago del cálculo actuarial por los períodos a los que se hizo alusión en esta decisión de instancia. Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi Comfenalco Cartagena.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 28 de octubre de 2015, dentro del proceso que promovió GLADYS ESTHER SCLA1FT-10 V.00 28 SI Radicación n.° 74140 AMBRAD DE NASSAR contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - ANDI COMFENALCO CARTAGENA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primera instancia atinente al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones correspondiente a los períodos comprendidos entre el 1 de marzo de 1966 y el 31 de diciembre de 1975 y, del 1 de abril de 1983 al 6 de diciembre de 1989, y condenó en costas a la apelante.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, el 14 de febrero de 2014, en cuanto absolvió a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - ANDI COMFENALCO CARTAGENA, de todas las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: CONDENAR a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - ANDI COMFENALCO CARTAGENA a consignar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES los aportes por concepto de cotizaciones al seguridad social en pensiones a nombre de la demandante GLADYS ESTHER AMBRAD DE NASSAR, por los períodos comprendidos entre el 1 de marzo de 1966 y el 31 de diciembre de 1975 y el 7 de abril de 1985 y el 20 de agosto de 1989, de acuerdo al cálculo actualizado que efectúe dicha SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.° 74140 entidad administradora donde se incluyan los intereses y sanciones por mora.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión absolutoria de primer grado.

TERCERO: COSTAS de primera y segunda instancia serán a cargo de Comfenalco y en favor de la demandante y, de primera instancia a cargo de la demandante en favor de COLPENSIONES. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ IX P NEFZ I MCE0_— RDHJIME A SCLAJPT-10 V.00 30