CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL220-2021 Radicación n.° 85458 Acta 04 Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería jurídica a la doctora Lina María Farieta Martínez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1013.619.849 y tarjeta profesional n.° 247.280 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

SENTENCIA Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de noviembre de 2018, en el proceso que Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 2 en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES adelantó MARTÍN GILBERTO GALINDO JUNCO.

I.

ANTECEDENTES Martín Gilberto Galindo Junco llamó a juicio a Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre él y Geophysical Service Incorporated, posteriormente HGS Incorporated y hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, desde el 28 de septiembre de 1981 hasta el 01 de enero de 1994; y que la accionada tiene a su cargo el reconocimiento y pago de los aportes pensionales del actor y éste derecho a percibirlos, previa elaboración del cálculo actuarial correspondiente al período entre el 28 de septiembre de 1981 hasta el 30 de abril de 1990.

Como consecuencia, solicitó se condene a la demandada a solicitar a Colpensiones la elaboración del cálculo actuarial del tiempo de servicio correspondiente al período corrido entre el 28 de septiembre de 1981 y el 30 de abril de 1990, y al pago de los valores que se determinen en dicho cálculo actuarial, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que i) se desempeñó como trabajador de la demandada desde el 28 de septiembre de 1981 hasta el 30 de abril de 1990, bajo la modalidad de contrato a término fijo; y desde el 01 de abril de 1991 hasta el 01 de enero de 1994, bajo la modalidad de Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 3 contrato a término indefinido; ii) que la demandada a lo largo del tiempo fue objeto de diversos cambios societarios, fusiones, adquisiciones, hasta llegar a su condición actual; iii) que la empresa HGS Incorporated hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia realizó aportes al Sistema General de Seguridad Social exclusivamente por el período comprendido entre el 10 de junio de 1992 y el 01 de enero de 1994; iv) que el período que trabajó para la demandada y en el que no se realizaron los aportes debidos equivale a 478,4 semanas; v) que el dos (2) de octubre de 1998 la empresa Halliburton Latin America S. A. emitió certificación laboral en su favor indicando los tipos de contrato y tiempos laborados; vi) que el 11 de septiembre de 2014 presentó derecho de petición ante la accionada, solicitando a la entidad requerir a Colpensiones para que se realizara el cálculo actuarial por los períodos faltantes, para el respectivo pago del título pensional; vii) que en el mes de junio de 2015, Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia respondió a la solicitud, informando que "De acuerdo con los archivos el señor Galindo nunca ha prestado servicios a Halliburton Latín America SRL Sucursal Colombia" y no hizo referencia en su respuesta a los certificados laborales que ya había emitido a su nombre; y viii) que al contar con las semanas faltantes y dejadas de cotizar por la demandada es beneficiario del régimen de transición, al contar con más de 750 semanas cotizadas a 01 de abril de 1994.

Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, abuso del derecho y mala fe, falta de título y causa, pago, compensación y la genérica.

Al proceso fue vinculada la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, quien contestó la demanda manifestando que ni se opone ni se allana a las pretensiones declarativas y, en cuanto a las condenatorias, se opuso a la primera y tercera de las consignadas en la demanda, pero no oponerse ni allanarse a la segunda. En relación con los hechos, aceptó como ciertos los aportes por el período comprendido entre el 10 de junio de 1992 y el 01 de enero de 1994 conforme con la historia laboral del demandante y sobre los demás dijo no constarle.

Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de agosto de 2018 (f.°s 249 y 249 vto. y CD f.° 251), profirió sentencia condenatoria, determinó el monto de las costas y adicionó la sentencia, así: Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: CONDENAR a la sociedad HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA a transferir a COLPENSIONES el valor actualizado, cálculo actuarial, de la totalidad de los aportes para pensión del señor MARTIN GILBERTO GALINDO JUNCO que liquide la entidad de seguridad social antes citada, correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 1981 y el 30 de abril de 1990 con sujeción al salario que percibió el accionante durante la vigencia del contrato, para lo cual la sociedad demandada deberá reportarlo a Colpensiones para efectos del cumplimiento de la sentencia.

SEGUNDO: La excepción de prescripción se DECLARA NO PROBADA, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: COSTAS a cargo de la sociedad demandada vencida en el proceso. Se fija la suma de $3.800.000 por concepto de agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció del proceso por apelación de la demandada y, mediante fallo de 29 de noviembre de 2018 (f.° 260 y CD f.° 259), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la adición de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2018 por el Juzgado 6 Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar condenar a la demandada a (sic) HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA a pagar el cálculo actuarial respecto a las cotizaciones dejadas de sufragar al señor MARTIN GILBERTO GALINDO JUNCO en el interregno del 28 de septiembre de 1981 al 30 de abril de 1990, teniendo en cuenta como salario de referencia el máximo asegurable de acuerdo a la categoría vigente para la época en el I.S.S.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problemas jurídicos a resolver: i) si a la convocada le corresponde asumir el pago de los derechos reclamados por el demandante, en virtud del contrato de trabajo que existió entre éste y Geophysical Service Incorporated y HGS Incorporated, en el interregno del 28 de septiembre de 1991 al 01 de enero de 1994 y ii) si le asiste al demandante el derecho al pago del cálculo actuarial por el período no cotizado entre el 28 de septiembre de 1981 y el 30 de abril de 1990, para luego entrar a definir el salario devengado por aquél durante dichos períodos.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal realizó precisiones en torno a las posibles modificaciones societarias, para razonar que la entidad absorbente asume de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, tal y como lo determina el art. 172 del C de Co., por ende, la fusión de sociedades comerciales no implica solamente el cambio de razón social, sino que surge para la absorbente la subrogación de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del contrato de fusión. Aplicando el supuesto al caso concreto, afirmó que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal obrante a f.° 28, Geophysical Service Incorporated, casa principal, estableció en Colombia una sucursal que se denominó HGS Incorporated que, a su vez, a través de escritura pública 3287 de 26 de octubre de 1993 Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 7 de la Notaría 11 de Bogotá, se fusionó con Halliburton Company hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia (f.°s 20 a 27).

Aseveró el Tribunal que la documental que sirvió para impartir condena a la demandada obrante a f.° 56 fue expedido por Halliburton Latin America S. A., hoy Halliburton Latina America SRL Sucursal Colombia. De todo lo anterior dedujo el Colegiado que por operaciones societarias los derechos y obligaciones contraídos por las compañías objeto de absorción y fusión fueron asumidos por la demandada, en virtud de lo contemplado en los artículos 172 y siguientes del C de Co.

Decantado el tema societario, el Tribunal observó los contratos de trabajo suscritos con Geophysical Service obrantes a f.°s 29 a 31, 34, 37 y 39, que dan cuenta de que el actor prestó sus servicios a dicha empresa entre el 28 de septiembre de 1981 y el 29 de mayo de 1990 (f.° 47); otro tanto hizo con los contratos a término indefinido suscritos con HGS Incorporated, uno a partir del 01 de abril de 1991 y otro a partir del 06 de marzo de 1992 (f.°s 48 y 50 a 52), que se mantuvo hasta el 01 de enero de 1994 (f.° 54); así como la certificación laboral expedida por HGS Incorporated el 30 de diciembre de 1993, la que da cuenta de que el actor prestó sus servicios a esa compañía en el cargo de supervisor de operaciones del 06 de marzo de 1992 al 31 de diciembre de 1993 (f.° 55); también tuvo presente la certificación expedida por Halliburton Latin America S. A., Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 8 hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia (f.° 56), en la que se corrobora lo ya manifestado, dándole plena validez a esta documental en los términos del art. 54A del CPTSS, máxime que la misma no fue objeto de tacha de conformidad con el art. 270 del CGP.

De lo expuesto, coligió el juez plural que el actor laboró del 28 de septiembre de 1981 al 30 de abril de 1990 y del 01 de abril de 1991 al 01 de enero de 1994 en las entidades que fueron absorbidas por la hoy demandada. Destacó que al accionante no le fueron hechos aportes a pensión desde el inicio de la relación laboral que data del 28 de septiembre de 1981 y hasta el 30 de abril de 1990, y que acogía el criterio pacífico de la Corte Suprema de Justicia en el que se advierte la posibilidad de ordenar los pagos de los aportes pensionales a pesar de no existir el llamado del régimen de afiliación de los seguros sociales obligatorios.

En apoyo de su aserto citó la sentencia CSJ SL9856- 2014, de la cual procedió a leer un fragmento y añadió, que tal postura fue reiterada en las sentencias CSJ SL2138- 2016; CSJ SL3892-2016 y CSJ SL 4072-2017; y de allí dedujo una doctrina que garantiza los principios de la seguridad social, estableciendo una salvaguarda para que proceda el reconocimiento pensional en aquellos eventos en que el interesado adolece de la densidad de cotizaciones necesarias para este reconocimiento y de otro para que a favor del interesado de reconocimiento pensional, se tomen Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 9 en cuenta todos los periodos efectivamente laborados, que en cualquier escenario es un tiempo trabajado al servicio de un empleador que usufructuó durante ese tiempo su fuerza de trabajo.

Dijo el Tribunal no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada, pero afirmó que en aplicación del criterio jurisprudencial citado, los reparos formulados por la convocada a juicio ya estaban resueltos de manera desfavorable, por cuanto se admitió que para los periodos laborados referenciados anteriormente, no existía la obligación legal de afiliación, pero, en una aplicación sistemática de las normas que regulan la seguridad social en pensiones, se deduce que tal situación no puede afectar el derecho pensional de los trabajadores.

Pasó a referirse al art. 33 de la Ley 100 de 1993, de la cual destacó la consonancia de su texto con el principio protector de la totalidad de los trabajadores subordinados, por lo cual, a su juicio, el alcance debe ser comprensivo de aquellas situaciones fácticas en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

Hizo referencia al hecho de que el reconocimiento del cálculo actuarial no está supeditado a si el afiliado cumple o no los requisitos para acceder a la prestación por vejez por parte de las entidades que integran el sistema de seguridad social, pues lo cierto es que las cotizaciones que Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 10 se echan de menos contribuyen a formar el capital indispensable para el reconocimiento de la prestación derivada de la de vejez y, eventualmente, incrementar el Ingreso Base de Cotización. Finalmente, respecto del salario que debe ser tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, sostuvo el juez colectivo que debe tenerse en cuenta lo definido en el parágrafo del art. 4.° del Decreto 1887 de 1994, el cual establece que el salario base de referencia será el último salario máximo asegurable, de conformidad con las categorías máximas asegurables que están previstas en los acuerdos de los Seguros Sociales para la época, debido a que el actor estuvo vinculado al 23 de diciembre de 1993 y no obstante su desvinculación se produjo antes del 31 de marzo de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada recurrente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la proferida por el juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 56, 59, 60, 61 y 62 del Decreto 3041 de 1966; 76 de la ley 90 de 1946; 33 de la ley 100 de 1993; 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988; y 83 de la Constitución Política.

Manifiesta que dada la senda escogida muestra conformidad absoluta con las conclusiones de orden probatorio del Tribunal y que rebate únicamente los argumentos jurídicos, comenzando por recordar que las obligaciones pensionales del empleador, según las voces del artículo 260 del CST, sólo se generan a los 10, 15 o 20 años, según el caso. Por ello, afirma que resulta inaplicable el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la citada disposición contempla «[…] el caso en que al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS se hubiesen ya causado pensiones o prestaciones pensionales […], lo que equivale a que el período de prestación del servicio al momento de ampararse el riesgo fuese de al menos 10 años y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador.

Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 12 Arguye que tampoco son aplicables las regulaciones de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 196, por cuanto la obligación específica de afiliación al sistema de seguridad social surgió para el sector con la Resolución ISS 4250 del 28 de septiembre de 1993 «que estableció el llamado a realizar aportes en pensiones para dicho sector a partir del 1º de Octubre de 1993».

Manifiesta que es un sin sentido pretender que la Ley 90 de 1946 quiso que el empleador pagara los aportes desde su vigencia, por cuanto normas posteriores como el artículo 260 del CST establecieron un régimen de pensiones a cargo del empleador. Sostiene que no puede haber lugar al pago de reconocimiento de aportes en pensiones con anterioridad a la fecha en que el ISS asumió dicho riesgo, que lo fue en cada parte del territorio nacional según lo dispuesto por el Decreto 3041 de 1966 y, en el caso específico del sector petrolero, de la Resolución ISS 4250 de 1993, razón por la cual concluye que nada adeuda por concepto de aportes en favor del demandante.

Cita en apoyo de su aserto las sentencias de la Corte Constitucional CC C-178 de 1998 y C-506 de 2001, acerca de la constitucionalidad del artículo 33 de la ley 100 de 1993, para sostener que la sentencia CSJ SL9856-2014, citada por el Tribunal en su fallo, «[…] se refiere a una situación fáctica diferente a la abordada en este proceso, pues aquella hace referencia a periodos no cotizados por Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 13 falta de cubrimiento territorial del ISS en algunas regiones del país y el presente caso, se refiere a empleadores no llamados a la afiliación de sus trabajadores al sistema de pensiones […]» Señala que el llamamiento a la afiliación no sólo no existía sino que, además, el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) contemplaba la cancelación de las «afiliaciones indebidas» y al artículo 21 del mismo precepto consideraba multas por tal actividad.

Considera que la posición del Tribunal desconoce las sentencias de la Corte Constitucional citadas, deja de lado lo previsto en el artículo 83 de la CP respecto de la confianza legítima y desatiende el equilibrio entre las partes que impone al juez el artículo 48 del CPTSS. VII. RÉPLICA Aduce que ya existe una interpretación jurisprudencial respecto del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido de que la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en ciertas partes del territorio nacional no exime de responsabilidad a los empleadores respecto de los períodos de tiempo laborados por un empleado, de quien se obtuvo provecho de su fuerza de trabajo.

Cita en apoyo la sentencia CSJ SL9856-2014 y destaca que además del punto anterior, allí también se Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 14 despejó la intelección de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, y manifiesta que estas tesis fueron reiteradas en la sentencia CSJ SL3952-2019. Solicita que no se case la sentencia pronunciada por el Tribunal.

Colpensiones, por su parte, señala que hay un error en el alcance de la impugnación, por cuanto la censura no manifiesta cuál debe ser la sentencia de reemplazo y agrega que en la formulación del cargo se presenta un dislate jurídico en cuanto se invocan normas constitucionales sin señalar que se trata de una violación medio, requisito que considera indispensable en ese evento.

Finalmente señala que la sentencia del Colegiado está acorde con la jurisprudencia existente sobre la materia y por ello el cargo no debe prosperar. VIII. CONSIDERACIONES Los defectos técnicos atribuidos a la censura no se presentan, por cuanto en el alcance de la impugnación se cumplió a cabalidad con las reglas que reconoce la jurisprudencia al respecto, en tanto hubo manifestación expresa de lo que se pretende que haga la Corte en sede casacional, así como de aquello que ha de resolver en cuanto se constituya en instancia, ya que se solicitó revocar la sentencia de primer grado y absolver de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 15 Igualmente, la invocación de normas constitucionales es posible en la confección de la proposición jurídica, siempre que ellas cumplan con la característica de ser «sustantivas» y atinentes al tema laboral o de seguridad social objeto del debate, sin olvidar que la violación medio se presenta cuando la trasgresión de la ley adjetiva sirve de vía para desconocer la sustantiva, que es la verdaderamente atacable en casación, lo cual no ocurre en el presente caso.

Aunque el artículo 83 constitucional en estricto sentido no es propiamente un precepto atinente a los derechos laborales o de seguridad social, lo cierto es que la demanda cita como violadas varias normas que cumplen las características requeridas, y como basta una sola de ellas para dar por satisfecha la exigencia del literal a) del art. 90 del CPTSS, la deficiencia técnica endilgada pierde sustento.

Analizado el cargo presentado y teniendo en cuenta que el mismo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la recurrente son de orden estrictamente jurídico y que, por tanto, no han sido objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que Martín Gilberto Galindo Junco laboró del 28 de septiembre de 1981 al 30 de abril de 1990 y del 01 de abril de 1991 al 01 de enero de 1994, en las entidades que fueron absorbidas por Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia; ii) que no fue afiliado al ISS para que le fueron cubiertos por dicha entidad los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el lapso corrido entre el 28 de septiembre de 1981 y el 30 de abril de 1990; y (iii) que la empresa demandada no realizó aportes, Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 16 cálculo actuarial o emitió título pensional alguno por concepto del referido período en el que existió la prestación personal del servicio.

Al respecto, la recurrente sostuvo que no había lugar al pago de cotizaciones por el período ya señalado, comoquiera que en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación surgió solamente a partir del 1.º de octubre de 1993, cuando entró en vigencia la Resolución ISS 4250 de ese año. En consecuencia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el ad quem al definir que Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia debía realizar las cotizaciones correspondientes al tiempo que el señor Galindo Junco prestó sus servicios.

Entrados en materia, lo que sí es cierto es que la posición de la Corte respecto de la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, está decantada y ese resulta ser el aspecto nodular por dilucidar en este caso. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 17 tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 18 empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 19 Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 20 patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) El razonamiento de la providencia transcrita en precedencia fue reiterado recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL2584-2020, en el que se asentó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 21 había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 22 asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 23 El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, por cuanto hubo réplica. En su Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 24 liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTÍN GILBERTO GALINDO JUNCO contra HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 85458 SCLAJPT-10 V.00 26 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala do Cambio Laboral LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°85458 REFERENCIA: MARTÍN GILBERTO GALINDO JUNCO vs. HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA Y OTRO.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto en torno a los efectos del llamamiento a inscripción por parte del ente de seguridad social. Únicamente a partir de ese suceso-llamamiento a inscripción- se generan consecuencias jurídicas representadas en la respectiva vinculación y en la obligación de pagar los aportes a la seguridad social, dando así pie a derechos eventuales respecto de las prestaciones económicas que otorgaba el programa de seguridad social estatuido en la Ley 90 de 1946, cuya última reglamentación, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, quedó plasmada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Radicación n.° 85458 De suerte que, mientras el empleador no hubiera sido llamado a inscribirse al Instituto de Seguros Sociales, debía responder por las obligaciones pensionales en los estrictos términos del Código Sustantivo de Trabajo o, de la Ley 171 de 1961; razón por la cual entiendo que no hay un fundamento jurídico palmario para reivindicar, con título pensional, los tiempos de servicios prestados con anterioridad a dicho llamamiento a inscripción. Para ello, la norma reglamentaria creó un verdadero régimen de transición a través de la compartibilidad de la pensión legal de jubilación. Empero, si el empleador era llamado a inscripción y no lo hacía, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, debía responder por las prestaciones, en las mismas condiciones en que lo hubiera hecho el ISS de haberse satisfecho las obligaciones consagradas en sus reglamentos, norma que fue matizada en sus efectos por el literal c) del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en este caso concreto, como el deber de afiliación obligatoria, para empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones, surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993, se generan afectaciones sobre las obligaciones pensionales de los empleadores que de hecho o derecho siguieran reconociendo y pagando sus propias pensiones.

Como el demandado no perdió la condición de empresa que reconocía y pagaba sus propias pensiones al 23 de diciembre de 1993, surgió la obligación de convalidar los 2 Radicación n.° 85458 tiempos de servicios prestados a través de la suscripción y pago del respectivo título pensional, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994.

De esta forma queda aclarada mi posición jurídica y la razón por la cual apoyé con mi voto la presente decisión. Fecha ut supra FERN ' DO c T TILLO CADENA 3