CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°76752 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL220-2020 Radicación n.° 76752 Acta 2 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PLANTÍOS S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 12 de octubre de 2016, en el proceso que instauró JESÚS ENRIQUE ALGARÍN JIMÉNEZ contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Acéptese la renuncia de poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, en los términos y para los efectos consagrados en el artículo 76 del CGP. I.

ANTECEDENTES José Enrique Algarín Jiménez llamó a juicio a la sociedad Plantíos S.A.S., para que se le condenara a «cancelar y trasladar» a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el valor correspondiente a la «RESERVA ACTUARIAL» o «TÍTULO PENSIONAL» que se causó a su favor, desde el 24 de marzo de 1980 hasta el 18 de marzo de 1990, tiempo en que laboró « sin cotizaciones al Sistema General de Pensiones », y a su vez a dicha entidad, a fin de que liquidara, cobrara y recibiera tal acreencia; las costas procesales; y, lo ultra y extra petita.

Motivó sus pretensiones, en que nació el 7 de abril de 1959; que laboró en «oficios varios » al servicio de la empresa Plantíos S.A.S., mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 24 de marzo de 1980 y el 18 de marzo de 1990, lapso en el que su empleador no lo afilió al ISS, a fin de cubrir los riesgos de IVM, situación que originó que se dejara de cotizar «513.71 semanas», equivalentes a «3.596 días».

Manifestó que mediante la Resolución n.°2362 de 1986 el Instituto de Seguros Sociales asumió a partir del 1 de agosto de ese año, los riesgos de IVM en la zona de Urabá (Antioquia); que dada la omisión de afiliación al Sistema General de Pensiones, la sociedad demandada debía constituir a su favor la «RESERVA ACTUARIAL» correspondiente; y, que Colpensiones al momento de emitir su historia laboral, no tuvo en cuenta «el valor que representa EL CÁLCULO ACTUARIAL» (fs.° 2 a 10).

Al contestar, la sociedad Plantíos S.A.S., se opuso a todas las pretensiones. Negó la existencia del vínculo laboral, que por ello no tenía la obligación de afiliar al actor al ISS, además que para la fecha de la « presunta iniciación de la relación contractual», dicha entidad no había llamado a inscribir a los trabajadores, dado que ello se originó con la expedición de la Resolución n.° 2362 del 20 de junio de 1986.

Agregó que «en todo caso», cuando el ISS dispuso la inscripción para cubrir los riesgos del IVM, se presentaron circunstancias que impidieron que se cumpliera tal obligación, como lo fueron «la violencia que venía dándose en la zona bananera producto del accionar guerrillero», en donde se ejercía control y presencia de los sindicatos SINTAGRO y SINTRABANANO, que «aglutinaban la mayoría de los trabajadores vinculadas (sic) en la zona de Urabá », y quienes se opusieron al llamamiento de afiliación, entre otras razones, « por no acatar órdenes del Estado y porque el ISS, quien en dicha época era el único ente que manejaba la seguridad social no hacía presencia en Urabá».

En su defensa, propuso las excepciones que denominó: « INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE EMITIR Y REDIMIR BONO PENSIONAL Y/O “NEGOCIAR” CON EL ENTE DE SEGURIDAD SOCIAL», «EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM) Y/O AL ISS », «CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y/O PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS» y compensación (fs.°44 a 57).

(Negrilla del texto original) La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, frente a las pretensiones señaló que se atendría a lo que resultara probado en la litis, ya que de establecerse la existencia del vínculo laboral procedería «previa sentencia ejecutoriada», a efectuar el cálculo actuarial, a fin de recibir o cobrar el correspondiente título pensional.

Se opuso a la condena en costas. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor del proceso; que no tuvo en cuenta los períodos en los que aquel « presuntamente» prestó sus servicios a la sociedad demandada, en razón a que no fue afiliado al sistema general de pensiones y dado que esos ciclos solo podían ser «habilitados », en la medida en que el empleador realizara el pago, con base a la reserva actuarial de la suma correspondiente a la afiliación del trabajador.

Resaltó que no le constaba la relación laboral entre Jesús Enrique Algarín y Plantíos S.A.S. Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, «PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS» y solicitó que se declararan de oficio las que se encontraran probadas (fs.°246 a 250). (Negrilla del texto original) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 6 de septiembre de 2016, (fs.°cd 278, acta 279 a 280), resolvió:

PRIMERO: SE CONDENA a la sociedad PLANTÍOS S.A.S. a pagarle a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoría de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional efectuado por dicha AFP, por el período comprendido entre el 24 de marzo de 1980 al 18 de marzo de 1990, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar COLPENSIONES válidamente en su contra.

SEGUNDO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a liquidar en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional del señor JESÚS ENRIQUE ALGARÍN JIMÉNEZ por el período comprendido entre el 24 de marzo de 1980 al 18 de marzo de 1990.

TERCERO: CONDENAR en costas en un 80% a PLANTÍOS S.A.S. y en un 20% a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2.068.362. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver los recursos de apelación que formularon los demandados, en sentencia del 12 de octubre de 2016, revocó parcialmente la de primer grado, en cuanto condenó a Colpensiones a pagar las costas procesales y, en su lugar la absolvió. Confirmó en lo demás (fs.° cd 125, 126 a 133).

Indicó que el problema jurídico giraba en torno a determinar si se acreditaban los extremos temporales del contrato de trabajo, caso en el que se debía reconocer el «título pensional» a favor del demandante y establecer el encargado de liquidarlo. Valoró la planilla de nómina del actor, las liquidaciones de prestaciones sociales de aquel y de un «trabajador de la demandada», y el testimonio de Emiro Ramón Montes (fs.°13, 14 y 245), para concluir que conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CST, el a quo acertó al estimar que Jesús Algarín Jiménez trabajó para la empresa accionada entre el 24 de marzo de 1980 y el 18 de marzo de 1990.

A continuación, señaló que: En cuanto a la expedición del título pensional, es pertinente señalar la fecha en que empezó a regir el Instituto de los Seguros Sociales en la zona de Urabá en el año 1986, se le advierte a la censura que la juez sí se pronunció sobre los eventos de la violencia que incidió en la no afiliación de los trabajadores, cuando la obligación era posible, no obstante no deja de exponer la Sala que, si bien es cierto la parte accionada estaba impedida en afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos al demandante, representada en la orden impartida por el sindicato o la violencia que se generó en el referido tiempo, lo importante es que ésta no se dio cuando hubo obligación de hacerlo, lo que se traduce en una omisión, y el tiempo durante el cual prestó servicio el trabajador no puede de ninguna manera ser desconocido, de tal forma que le impida acceder a su pensión de vejez.

Aun existiendo el impedimento para la afiliación, el empleador no se podía liberar de tal obligación de hacer los respectivos aportes, porque bien lo pudo efectuar una vez superadas las circunstancias de anormalidad que aquejaron a la zona, y entonces proceder ya en situaciones de normalidad, ahí sí afiliar a sus trabajadores en forma retroactiva lo que no hizo, o por lo menos no probó en este proceso y no existe ninguna circunstancia que justifique esta omisión en el momento en que estamos afirmando.

La Sala no deja de reconocer que en la zona de Urabá se presentaron hechos de violencia generalizada, que afectaron la afiliación del demandante y los demás trabajadores, no obstante de ello, no puede esa circunstancia estar por encima del derecho fundamental de disfrutar de la pensión de vejez como debe ser; en este sentido, puede aclararse que de proceder el pago de título personal, lo cual pasa a analizarse en las siguientes líneas, no es obligar a la empresa a un imposible, ya que era su obligación como empleador, bien reconocer la pensión si continuaba a su cargo, o era contribuir con su pago con la entidad de seguridad social que la asuma.

Aplicó el artículo 33 de la Ley 100 del 1993, modificado por la Ley 797 del 2003, con el argumento de que aunque su expedición fue posterior al llamado de inscripción al ISS en la zona de Urabá, «la pensión del actor se regirá por esta norma, en tanto es con vigencia de dicho precepto que se causará el derecho», razón por la que era procedente conceder el título pensional, como así lo decidió el juez de primera instancia, «dado que aparece plenamente acreditado en el plenario que el demandante se vinculó a la empleadora en el momento para el cual aquella tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión».

Referenció las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226 y CSL SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y afirmó que el empleador desde el año de 1986, tenía el deber de vincular a sus trabajadores al ISS, a fin de subrogarle el «riesgo de vejez», lo cual solo se hacía efectivo con la correspondiente afiliación, pues en caso de tal omisión continuaría con la obligación a su cargo.

Advirtió que en los casos en los que: […] la afiliación no era una obligación, debe permitírsele al afiliado sumar el tiempo de servicio, por las semanas cotizadas que tenía antes de que la afiliación fuera obligatoria, con el fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el régimen como es la pensión de vejez o jubilación, acumulación de tiempo que está regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tiene aplicación en este caso, razón por la cual es procedente la suma del tiempo de servicio del demandante, porque para entonces la prestación pensional estaba a cargo de los empleadores, por lo que si bien para dicha época no existía la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el lugar donde los demandantes prestaron sus servicios, ello no es óbice para que los empleadores tengan la obligación de emitir el título pensional, pues como se manifestó, dicha obligación tiene su fuente en el hecho de que para la época en que no se efectuaron cotizaciones, la sociedad demandada tenía a su cargo las prestaciones del orden pensional, se resalta que no es relevante que el tiempo en el cual el actor laboró para la demandada no tenía la obligación de afiliarlo […], que con ello se buscaba obtener una de las prestaciones que ofrece el régimen, acumulación de tiempo que está regulada tal como se dijo en la norma precedente que estipula la procedencia de la suma de tiempo de servicio de la prestación pensional cuando estaba a cargo del empleador.

Reiteró que desde la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, conforme la Ley 90 de 1946, los empleadores tenían la obligación de hacer los «aprovisionamientos», para cuando la entidad asumiera el riesgo, a través de la expedición del título pensional, por lo que a pesar de que el empleador no tenía el deber de afiliar al actor al fondo de pensiones durante el tiempo que duró la relación laboral, sí le asistía: […] asumir la prestación en forma directa de manera que aunque subroga en el ISS hoy Colpensiones la obligación del pago mes a mes de la pensión de vejez, no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y de la única manera que puede entrar a concluir este último es con los denominados títulos pensionales, es decir, si la pensión continuara a cargo del empleador tendría que tomar todo el tiempo durante el cual perdure la relación de trabajo, entonces por qué razón, si la prestación pasa a manos de una entidad del sistema de seguridad social habría que dejar algún periodo laborado por el trabajador por fuera de esta contabilización, cuando con ello se estaría vulnerando el derecho del trabajador a acceder a la pensión de vejez o a incrementarla por no satisfacer los requisitos que el nuevo sistema de seguridad social le exige.

Estimó que Colpensiones era quien debía liquidar el título pensional, para que la sociedad demandada lo pagara, según lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la advertencia de que no podía esperar perennemente a que dicha administradora «le envíe la liquidación del cálculo actuarial, sino que ella puede ir a la entidad a solicitarlo con el fin de cumplir con la obligación aquí impuesta».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Plantíos S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case la sentencia impugnada y, en su lugar, «revoque la de primer grado, absuelva a mi prohijada de las pretensiones incoadas en su contra y se provea sobre costas como corresponda».

Con tal objetivo formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea: […] del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 excepto del aparte del literal c) que establece “ siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente”, tal como quedó después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17, 20 y 36 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 y 260 del CST, lo que condujo a la infracción directa del aparte del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que establece “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente”, tal como quedó después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965, y 6° del decreto 2665 de 1988.

Reproduce la decisión recurrida, para señalar que el Tribunal se equivocó al considerar, que si bien estaba impedida para « afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos al demandante, debido a la orden impartida por el sindicato o la violencia que se generó en el referido tiempo en esa zona», lo cierto era que esa «omisión» no se generó durante la época que tuvo la obligación de inscripción, razón por la cual no podía ser desconocido el lapso en el que el trabajador prestó sus servicios, conforme a lo consagrado en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; aún en el tiempo en que por ley, no le asistía el deber de asumir las obligaciones pensionales.

Precisó que en ningún caso, podía considerarse una «omisión», el tiempo en que estuvo en «imposibilidad física» y «jurídica absoluta» de afiliar a sus trabajadores, en atención a la conducta adoptada por los «sindicatos y actores violentos»; que por ello erró el Tribunal, en tanto coligió que era uno de aquellos empleadores que tenían a su cargo la pensión de vejez que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Asegura que con anterioridad al 1 de agosto de 1986, era el empleador quien tenía a su cargo el reconocimiento directo y pago de las pensiones, según lo consagrado en el artículo 260 del CST, «razón adicional para que no se configure “omisión” en ese lapso, pues nadie puede “omitir” la ley, si ella no le obliga»; que a partir de dicha fecha, momento en el que el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, mediante la Resolución n.° 2362 del 20 de junio de 1986, no estaba en discusión que «los sindicatos y los violentos al margen de la ley hicieron imposible la afiliación, tanto jurídica como materialmente», motivo por el cual no podía considerarse a la demandada como responsable de un cálculo actuarial.

Alude a la sentencia de esta Sala que identificó con el radicado «17.519», para señalar que: […] es claro que entre el 1 de agosto de 1986 y el 18 de marzo de 1990, la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, como sí lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionadas, y por tanto, jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante este período.

En definitiva, con respecto al periodo en que la demandada estuvo en imposibilidad física de afiliar, el Tribunal sólo podía colegir que dichas razones de fuerza mayor lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación, pero en ningún momento podía sostener que durante ese periodo la demandada era de aquellos empleadores que jurídicamente tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, y mucho menos que de ahí se deriva una obligación de pago del valor del cálculo actuarial, por ser dicha exegesis manifiestamente errónea.

Al no percatarse de lo anterior, el Tribunal transgredió las normas que se incluyen dentro de la proposición jurídica. Es de anotar, que el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones, no significa que el juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna. Por el contrario, el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones hace que resulte verdaderamente incomprensible y censurable el comportamiento de quienes según el propio tribunal se opusieron de todas las formas posibles a la afiliación. El carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones parte de la premisa inexorable de la aplicación del principio general de derecho conforme al cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa.

Hiere al sentido común, a los principios más elementales de lógica, la monumental contradicción del fallo al deducir la misma consecuencia jurídica de condena respecto del período en que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y respecto de aquel en que la obligación pensional se hallaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Donde hay la misma razón, debe aplicarse la misma disposición, pero donde es diferente la razón no puede aplicarse igual disposición. Dice que aunque el criterio jurisprudencial contenido en la providencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, podría ser discutible en cuanto a que en fecha anterior al 1 de agosto de 1986, sí tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, lo cierto es que no lo es, respecto del período durante el cual « estuvo en imposibilidad de afiliar, y cuya condena es la que aquí se ataca», dado que es «ilegal» y se basa entre otras normas, en una interpretación del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que «no regula los eventos de “imposibilidad de afiliación” acaecidos antes de su vigencia”.

Asegura que el juez plural no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de ese año, y 6 del Decreto 2665 de 1988, pues esas disposiciones eran las vigentes a la época de los hechos y contemplan consecuencias « diversas a las deducidas por el tribunal», argumento que soporta con una sentencia que no identificó. Agregó que mediante providencia CC C-506-2001, se declaró la constitucionalidad del literal c) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que consagra que para el « “cómputo de las semanas” se tendría en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”» siempre que se diera la condición de que la vinculación laboral «se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», con el argumento de que: […] la obligación de títulos pensionales solo la podía establecer el legislador hacia el futuro y por ende no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, frente a contratos laborales ya extinguidos.

Sentenció textualmente “crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un estado de derecho ”. por lo que no podía el Tribunal, como equivocadamente lo hizo, aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se encuentra reservada al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución, frente a una norma que previamente había sido declarada exequible por el máximo órgano de lo constitucional.

Por lo expuesto, como quiera que el vínculo laboral del demandante feneció el 18 de marzo de 1990 es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, considero respetuosamente que, en derecho, el cargo debe prosperar. VII. RÉPLICA Jesús Enrique Algarín Jiménez afirma que el recurso extraordinario es infundado, dado que considera que el Tribunal interpretó de manera correcta el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues son los empleadores quienes deben responder por el «cálculo actuarial» correspondiente a los períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieron la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por la falta de cobertura.

Cita la providencia CSJ SL2138-2016. Asegura que a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, en atención a las reglas y principios emanados de la Ley 100 de 1993, esta Corte «abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor», en las que se predicaba una «inmunidad total» del empleador frente a eventualidades de no de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del ISS; además que tampoco es aceptable el argumento de que la omisión de la inscripción no le es atribuirle, pues como bien es sabido «para liberarse de esa carga, precisamente debía proceder la afiliación de sus trabajadores al ISS», para que se subrogara en esa entidad las obligaciones pensionales, según lo prevé los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, manifiesta que no le corresponde pronunciarse sobre la obligación de la sociedad demandada de cancelar el «título pensional» atinente al tiempo laborado por el demandante, esto es, del 24 de marzo de 1980 al 18 de marzo de 1990, toda vez que es un asunto que se «escapa a la esfera jurídica de la entidad».

Advierte, que «exclusivamente» está facultada para reconocer y cancelar las prestaciones, siempre y cuando los afiliados cumplan con los requisitos exigidos por la ley. VII. CONSIDERACIONES El Tribunal para confirmar el fallo del a quo fundamentó su decisión, en que era obligación de la sociedad Plantíos S.A.S., pagar el valor correspondiente al «título pensional», pues a pesar de su imposibilidad de inscribir al demandante a la seguridad social en pensiones, debido a la «orden impartida por el sindicato o la violencia que se generó en el referido tiempo», esa circunstancia no era óbice para que desconociera el tiempo durante el cual el trabajador le prestó sus servicios y, por ende, afectar su derecho fundamental de acceder a la pensión, aún en el caso en que no estuviera llamado a afiliarlo.

La inconformidad de la sociedad recurrente radica en que a su juicio, el ad quem se equivocó en su decisión, al concluir que debía asumir el «cálculo actuarial» correspondiente al período en que estuvo vigente el contrato de trabajo, pese a que para esa época, se encontraba en «imposibilidad física» y «jurídica absoluta» de afiliar a sus trabajadores, en atención a la conducta adoptada por los «sindicatos y actores violentos» y, en tanto interpretó erróneamente el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que esa no era la norma que regía para ese momento.

Dada la vía de ataque seleccionada y, según los supuestos fácticos establecidos por el colegiado que no fueron materia de inconformidad, se deja por fuera de controversia que: i) Jesús Enrique Algarín Jiménez, prestó sus servicios a la sociedad Plantíos S.A.S., desde el 24 de marzo de 1980 hasta el 18 de marzo de 1990; ii) su empleador no lo afilió al ISS; y, iii) el deber de inscribir a sus trabajadores a dicha entidad en los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, surgió a partir del 1 de agosto de 1986, a través de la Resolución n° 02362 de junio 20 de 1986.

Esta Corporación no encuentra asidero a la inconformidad de la censura, derivada de la intelección del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a circunstancias acaecidas en el lapso de no afiliación, ocurrido con anterioridad la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en la medida en que de manera reiterada, se ha expuesto que la disposición normativa que regula los derechos en materia pensional, es la vigente al momento que se causa la prestación y no aquella en que se suscitó la omisión. En efecto, en la sentencia CSJ SL18398-2017, que reiteró lo señalado en la CSJ SL14388-2015, se consideró que: […] en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

Por otro lado, tampoco es atribuible al ad quem, la infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1 del Decreto 1824 de 1965 y 6 del Decreto 2665 de 1988, por encontrarse derogados y por no determinar las consecuencias que origina la falta de afiliación al ISS, a fin de cubrir los riesgos de IVM.

Adicionalmente, esta Sala ha adoctrinado que en aquellos periodos en que la obligación pensional se encontraba a cargo del empleador, se debe concurrir a la financiación del derecho, a través del pago del cálculo actuarial en proporción a los tiempos de servicio. En la providencia CSJ SL9856-2014, se señaló que: […] en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Así mismo, la decisión CSJ SL14388-2015 recordó que ante la omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado y obligación del empleador, sufragar el respectivo «cálculo actuarial» por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva administradora de pensiones.

Precisado lo anterior, y conforme al argumento de la censura de que se encontraba imposibilitado de afiliar al demandante a la seguridad social debido a una situación de fuerza mayor, que le atribuye a las organizaciones sindicales que operaban en la zona de Urabá para esa época, esta Sala debe advertir, que independientemente de las causas que hubiera originado tal la omisión por parte del empleador, no puede dejarse de producir consecuencias frente a la eventual posibilidad de que se conceda a favor del trabajador el derecho pensional.

En ese sentido, esta Sala en la sentencia CSJ SL14215-2017, precisó que: (2) Subrogación del riesgo pensional en los eventos en que no se efectúa la afiliación obligatoria por causas ajenas a la empresa Para dar respuesta a este planteo del recurrente, cabe señalar que, al margen de si a partir del 1.° de agosto de 1986, operó técnicamente una subrogación del riesgo de vejez, motivo por el cual no resultaba equivocado afirmar que la empresa seguía con la obligación de reconocer y pagar pensiones y, por tanto, estaba obligada a girar un cálculo actuarial conforme al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que este caso también es encuadrable en el literal d) de ese mismo precepto, el cual le concede plenos efectos al «tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

De acuerdo con lo antes expuesto, el vocablo «omisión», en su interpretación debe ser desprovisto de elementos subjetivos de culpa, pues con él se busca darle validez a todos los tiempos laborados, sin otro tipo de consideraciones. Todo bajo la idea fundacional de que el trabajo humano cuenta y vale de cara a la protección social. En sentencia SL14388-2015, la Sala adoctrinó que el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores « no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones».

Por este motivo, el argumento de la censura no trasciende, pues ya sea por el literal c) o por el literal d), la empresa debe girar el cálculo actuarial. Finalmente, tampoco es relevante el hecho de que el vínculo laboral estuviera vigente para la época en que el ordenamiento jurídico llamó a los empleadores a inscribir a sus trabajadores al ISS, pues en todo caso, deben responder por las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por aquellos (CSJ SL3892-2016).

En ese orden, no se evidencia el dislate jurídico que se le endilga al juez plural, al colegir que en el sub examine, era procedente cancelar el cálculo actuarial, derivado del tiempo de servicios prestado por Jesús Enrique Algarín Jiménez, con independencia a que el contrato de trabajo se hubiera iniciado con antelación al llamado a inscripción en los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, mediante la Resolución n° 02362 del 20 de junio de 1986 y que tal omisión se hubiera producido como consecuencia de la conducta adoptada por los «sindicatos y actores violentos» que persistían en la zona de Urabá, toda vez que solo en el evento en que el empleador financie el «título pensional», puede liberarse de la obligación de reconocer y pagar la pensión que estaba a su cargo (CSJSL9856-2014).

Por lo expuesto, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida y, por consiguiente, no prospera el cargo formulado. Las costas en casación estarán a cargo de la sociedad recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el recurso extraordinario, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de octubre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ENRIQUE ALGARÍN JIMÉNEZ contra la sociedad PLANTÍOS S.A.S., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00