CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48158 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21991-2017 Radicación n.° 48158 Acta No. 45 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ÁLVARO ARTURO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.
AUTO Reconocer al Doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, con Tarjeta Profesional No. 6.491 del C. S. de la Judicatura, como abogado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, conforme al poder general otorgado mediante escritura pública, por la directora jurídica de la mencionada entidad, (fs. 196 a 198 del cuaderno de la Corte) la que sucedió procesalmente a CAPRECOM, conforme al Decreto 2408 de 2014.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso ordinario laboral a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, en procura de obtener la reliquidación de la pensión anticipada desde el momento en que se otorgó y sus correspondientes intereses moratorios. Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que laboró al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM – durante 26 años y 3 meses; que recibió pensión anticipada a partir del 1 de abril de 2003, la que fue pagada por la empresa hasta mayo de esa misma anualidad, y posteriormente fue asumida por CAPRECOM; que por haber laborado más de 15 años en cargo de excepción (telefonista nacional), la pensión debía liquidarse teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios y no el promedio de los 10 años como sucedió; que mediante escrito del 29 de octubre/04, presentó la reclamación administrativa solicitando la reliquidación pensional, la cual fue negada mediante resolución n.º 23570 del 3 de diciembre de 2004.
CAPRECOM, omitió dar respuesta a la demanda II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada del 11 de septiembre de 2007, a través de la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con la sentencia que data del 31 de mayo de 2010, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.
En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por indicar que aparece probado que el actor prestó sus servicios para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM -, en el periodo comprendido entre el 9 de mayo de 1976 y el 1º de abril de 2003, cuando se dio por terminado por mutuo acuerdo, como se observa de la conciliación celebrada ante el Ministerio de la Protección Social – Regional Atlántico.
Agrega que, en dicha conciliación se puede observar que al actor le fue concedida de manera temporal y voluntaria, «una pensión de jubilación a partir del 1º de abril de 2003, equivalente al 75% de los factores legales y extralegales devengados por este entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2003, para cargo ordinario o entre el 1º de abril de 2002 y el 31 de marzo de 2003 para cargo de excepción, indexado con el IPC».
A reglón seguido manifestó que, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, en virtud de dicha conciliación, expide la resolución n.º 569 del 27 de marzo de 2003, mediante la cual reconoce al actor pensión convencional, y para el monto de la misma, se parte de lo consagrado en el artículo 36 de la L. 100/93, a efectos de establecer el IBL, aplicando una taza de reemplazo del 75%.
Agrega que, posteriormente, mediante resolución n.º 1309 del 14 de julio de 2004, CAPRECOM resuelve reliquidar y reajustar la pensión convencional del demandante, indicando que esa prestación deber ser reajustada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la L. 100/93. Y sobre el punto en discusión, sostuvo que el actor asegura haber laborado durante más de 15 años en cargo de excepción (Telefonista Nacional) al liquidar la pensión se le debió aplicar el promedio salarial del último año de servicio y no el promedio de los últimos diez años, aspecto sobre el cual manifestó: Aparece clarificado en el presente trámite, que tal como se encuentra plasmado en la conciliación celebrada por el demandante con TELECOM, la pensión que le fuere reconocida a este de manera voluntaria por parte de dicha entidad lo fue con base en la convención colectiva de trabajo, es decir que sin muchas elucubraciones la otorgada es una pensión de origen voluntario, con base en los parámetros establecidos en convención colectiva de trabajo, y al establecer el monto de dicha pensión, se aplicó el IBL de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y reajustando de conformidad con el artículo 14 de la misma codificación. Transcribe el inciso 3 del artículo 36 de la L. 100/93, para luego reproducir un párrafo de la sentencia CSJ SL 21 nov. 2001, con base en lo que concluye: Tal como viene dicho en aras de entrar a determinar la forma, o los parámetros para la obtención del valor de la mesada pensional del demandante, es necesario buscar el acto de creación del derecho, y al revisar el tenor literal de la conciliación celebrada ante el Ministerio de Protección Social, y la resolución de reconocimiento de pensión, se observa que esta lo fue de manera voluntaria y con base en convención colectiva de trabajo, por lo cual es esta última la que determina la forma de establecer dicho monto, y en lo que respecta a los reajustes de mesadas pensiónales es bueno precisar que tal como lo señala el artículo 14 de la ley 100 de 1993, las pensiones se deben reajustar según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, exceptuando las concedidas con un monto de salario mínimo, que se reajustaran de conformidad con el aumento anual de dicho salario.
Y respecto del monto de la pensión, señala que «es bueno recordar que lo es de origen voluntario y de conformidad con los parámetros establecidos en la convención colectiva de trabajo», trayendo a colación la sentencia CSJ SL 7 feb. 2002, en la que se cita la del 20 may. 1976, que hace referencia a la carga de la prueba que tiene el demandante cuando alega que el origen de la pensión es convencional y la obligación de aportar dicho documento en debida forma, para con base en ello indicar: « En el presente caso, no se registra en el expediente convención colectiva alguna, con el fin de determinar la forma de obtener el valor de la mesada pensional del actor, por lo que la omisión de la misma, conlleva al traste la pretensión del actor, toda vez que tal como viene dicho no fue aportada ni solicitada en la demanda», citando nuevamente como fundamento de su disertación la providencia de esta Sala de 1976, arriba mencionada, para rematar diciendo que, «…ante la falta de la convención colectiva, apoyada en la cual se concedió la pensión del actor, las pretensiones de demanda surgen infundadas, y por ende procede la absolución de todas y cada una de ellas…» IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque en su integridad la sentencia de primer grado que absolvió a la demandada de las pretensiones, y en su lugar, acceda a estas.
Con tal propósito invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al que hubo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida en los siguientes términos: «por violación directa de los preceptos sustanciales de derecho laboral contenidos en la ley 33 de 1985, el artículo 36 de la ley 100 de 1993; cuando no había sufrido ninguna reforma, decreto 2661 de 1960 y acuerdo No JD0055 de julio primero de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo 9 literal a, Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960, 1848 de 1969, 3135 de 1966 y las Leyes 4º de 1996, 33 y 62 de 1985 en la modalidad de interpretación errónea de las citadas normas, ya que el funcionario de segunda instancia incurrió en error de hecho confirmando la sentencia de primera instancia la cual fue proferida conforme a la ley; la sentencia impugnada no protegen los derechos que fueron adquiridos con antelación a las modificaciones de las leyes pertinentes a pensión como se puede apreciar en la sentencias y en los autos que obran en el expediente, además el juez de segunda instancia interpretó erróneamente el espíritu de la norma y el principio de favorabilidad del derecho laboral al no darle la debida aplicación a los artículos 36 de la ley 100 de 1993, acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960; la ley 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo 9 literal a consecuencialmente el tribunal profirió dicha sentencia (…)».
Para demostrar el cargo, señala: El tribunal partiendo de la solemnidad de que la ley reviste a la ley 33 de 1985, el artículo 36 de la ley 100 de 1993; cuando no había sufrido ninguna reforma, decreto 2661 de 1960 y acuerdo No JD0055 de julio primero de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo 9 literal al artículo 36 de la ley 100 de 1993, acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960 art 469, no entendió que el señor ÁLVARO ARTURO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ debió ser reliquidada conforme a las mismas y por esto la sentencia confirmatoria de segunda instancia, en la cual no hubo un flagrante atropello de la ley y no su simple aplicación. (sic).
Después de la exposición de este criterio, como obra en el expediente copias de las sentencias de primera y segunda instancia se puede encontrar que ambas sentencias no están ajustadas al espíritu de la norma. La sentencia del tribunal que motiva este recurso no sólo es un atentado contra el respeto al acto propio, sino también una violación a los derechos adquiridos, al principio de buena fe y a los principios de la seguridad social y no existe otro camino para reparar el enorme perjuicio cometido que la presente solicitud de amparo mediante este recurso.
Continúa su disertación transcribiendo providencia de la Corte Constitucional, de la que no indicó número ni fecha de cuando se profirió, o si se trataba de una sentencia “T” o de constitucionalidad, argumentando que en ella se conceptuó sobre la base y el porcentaje que se debe tomar para la liquidación de pensiones. VII. LA RÉPLICA A su turno, el opositor, en su escrito señala que, «no aparece adecuada la infracción atribuida toda vez que el error de hecho es propio de la violación indirecta cuando se trata de apreciación errónea de una prueba» Y continua argumentando: «…se observa es que la aplicación que el tribunal hace del artículo 467 del C.S.T., al no considerar probada la existencia de una convención colectiva con los requisitos que de esta norma, conducen a su nugatoria, pues este es un requisito que de no cumplirse por el demandante, está llamada a no surtir efectos probatorios».
Concluye afirmando que, la falta de este requisito inhibe la competencia para fallar de fondo y por eso la sentencia no debe casarse. VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero indicar que la demanda de casación no es un modelo a seguir, por cuanto en ella se evidencian serias deficiencias técnicas que comprometen el estudio del cargo, como lo hace notar el opositor; ello por cuanto, inicialmente indica que ataca por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «… el artículo 36 de la ley 100 de 1993, decreto 2661 de 1960 y acuerdo No JD0055 de julio primero de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo 9 literal a…», y que incurrió en « error de hecho» al confirmar la sentencia de primer grado; es decir, que de manera impropia, atribuye al juez colegiado, un error de hecho, que no es propio de la senda escogida; sin embargo, de su desarrollo, la Sala interpreta que la inconformidad del censor radica en el alcance que el Tribunal le dio al artículo 36 de la L. 100/93, y la L. 33/85, en cuanto a la manera de haber aplicado el IBL para efectos del reconocimiento de la pensión que pretende sea reliquidada y desde ese punto de vista, se colige que su acusación es por la modalidad de interpretación errónea del conjunto normativo denunciado.
El anterior yerro podría no comprometer el estudio de fondo del cargo, sino fuera porque el censor acudió a la vía directa achacándole a la sentencia errores de tipo jurídico aduciendo la interpretación errónea de las normas arriba señaladas; no obstante lo anterior, se advierte que el cimiento de la providencia del juez de segundo grado, fue de orden fáctico; en efecto, al revisarse el fallo atacado, se observa que el fundamento o eje central para negar la reliquidación de la prestación fue que el origen de la misma, conforme al acta de conciliación suscrita entre la hoy demandante y la extinta TELECOM fue de naturaleza convencional, acuerdo que está ausente en el plenario.
Efectivamente, se observa que, en dicha providencia el juez de segunda instancia sostuvo: Tal como viene dicho en aras de entrar a determinar la forma, o los parámetros para la obtención del valor de la mesada pensional del demandante, es necesario buscar el acto de creación del derecho, y al revisar el tenor literal de la conciliación celebrada ante el Ministerio de Protección Social, y la resolución de reconocimiento de pensión, se observa que esta lo fue de manera voluntaria y con base en la convención colectiva, por lo cual es esta última la que determina la forma de establecer dicho monto (…).
Y luego continuó argumentando, « En el presente caso no se registra en el expediente convención colectiva alguna, con el fin de determinar la forma de obtener el valor de la mesada pensional del actor…», con base en lo cual concluye que, « ante la falta de convención colectiva, apoyada en la cual se concedió la pensión del actor, las pretensiones del demandante surgen infundadas … ».
De lo anterior, se desprende sin hesitación alguna, que las conclusiones del juez colegiado para no otorgar el reajuste pensional reclamado, fueron de origen factico, no jurídico, siendo este último, el de puro de derecho, por el cual encauzó el recurrente el único cargo con el que pretendía quebrar la sentencia. En este orden de ideas, al dirigirse el ataque por la vía jurídica, supone la conformidad del censor con las conclusiones de orden fáctico a las que llegó el Tribunal; por ende, no pueden controvertirse por esta senda los hechos ni las pruebas que fueron el sustento de la providencia de segunda instancia, siendo claro entonces que, al no atacarse los verdaderos fundamentos del fallo, estos quedan incólumes.
Ahora bien, si se dejara de lado el yerro en el que incurrió el censor, lo que no es posible por ser el cimiento en que edificó su decisión, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad al quedar libres de examen los argumentos esbozados por el juez colegiado cuando puntualizó que, «… como se encuentra plasmado en la conciliación celebrada por el demandante con TELECOM, la pensión que le fuere reconocida a este de manera voluntaria por parte de dicha entidad lo fue con base en la convención colectiva de trabajo, es decir que sin muchas elucubraciones la otorgada es una pensión de origen voluntario, con base en los parámetros establecidos en convención colectiva de trabajo … », indicando luego que en sub examine no se registra « convención colectiva alguna, con el fin de determinar la forma de obtener el valor de la mesada pensional del actor, por lo que la omisión de la misma, conlleva al traste la pretensión del actor, toda vez que tal como viene dicho no fue aportada ni solicitada en la demanda», lo que condujo a confirmar la decisión absolutoria de primer grado; por lo tanto, al no haberse atacado el anterior razonamiento que fue la esencia de la sentencia, este permanece incólume y con él la presunción de acierto y legalidad de la providencia. En caso similar contra la misma accionada, se pronunció la Sala mediante sentencia CSJ SL353-2013, rad. 39870, en donde puntualizó: De las anteriores inequívocas expresiones del juez de la alzada, lo que es dado inferir es que la conclusión de que CAPRECOM no era la responsable de la pensión reclamada, es de carácter fáctico y no jurídico, por lo que al estar sustentada dicha conclusión del juzgador en la forma como entendió los hechos del proceso y en la valoración de los citados medios de convicción, apreciación que le permitió establecer que quien había sumido el reconocimiento y pago de la misma era TELECOM, al punto de que “habilitó dentro de su organigrama una dependencia que manejara los asuntos relativos a la nómina de pensión anticipada que había creado”, no se requiere de otra consideración para desestimar el único cargo de la demanda de casación, por estar dirigido por la vía directa, que es de puro derecho, en la cual no pueden controvertirse ni las pruebas ni los hechos que dio por establecidos el Tribunal.
Y si se hiciera abstracción del dislate anunciado, que no es posible por razón de que ese fue el razonamiento esencial del Tribunal a efectos de establecer si la apelante era o no responsable del reconocimiento y pago de esa clase de prestaciones, punto sobre el cual dijo haber gravitado la alzada, que aquí ya se advirtió no se discutió por la vía de violación de la ley que correspondía, resulta que la recurrente deja libres de examen las también conclusiones probatorias esenciales al fallo, relativas al momento en que podía considerarse generador de derechos el acuerdo entre las partes, esto es, cuando fuera plasmado “en documento elevado a acuerdo conciliatorio ante un funcionario del Ministerio de Protección Social”; como también, a que tampoco militaba en el proceso “convención, contrato o pacto mediante el cual CAPRECOM, con posterioridad a la suscripción de las conciliaciones con los trabajadores aceptantes del plan anticipado de pensiones, se haya comprometido a pagar valores y conceptos precedentes del tantas veces memorado plan de pensión anticipada”.
Por manera que, con independencia del acierto o no de las dichas conclusiones del juzgador, ellas permanecen incólumes y, por tanto, a ese respecto el fallo conserva plenamente las presunciones de acierto y legalidad que lo cobijan. Lo anterior permite a la Corte recordar que la sentencia que es atacada en casación llega precedida de unas presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su anulación destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión. Por ello, las críticas formuladas por la censura deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse el real objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo, de suerte que, nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el juzgador, o apenas unos de los que le sirvieron de soporte a su decisión, porque así tenga razón en la crítica que formula, ésta seguirá apoyada en los verdaderos que aquél dejó libres de ataque.
Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría de la Sala, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por ÁLVARO ARTURO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2