Radicación n.º 54942 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL21987-2017 Radicación n.° 54942 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTÍN EDUARDO GARCÍA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el Tribunal Superior del Medellín el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, Martín Eduardo García Sánchez demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 6 de febrero de 2005, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 6 de febrero de 1945 y cumplió 60 años de edad en igual día y mes de 2005; que ante la solicitud pensional que elevó, el ISS se la negó a través de la Resolución n.º 014313 de 2006, por cuanto únicamente contaba con 383 semanas cotizadas a dicha entidad; que contra la referida decisión interpuso los recursos de ley, fundamentados en que había cotizado más de 500 semanas al sistema general de pensiones dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, dado que para tal efecto debían computarse las semanas cotizadas a través del régimen subsidiado por intermedio del Consorcio Prosperar, y canceladas a la AFP Colfondos; que se trasladó al fondo privado y posteriormente retornó al ISS de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; que al resolver el recurso de reposición, el ISS confirmó la decisión recurrida, puesto que « para el 1º de abril de 1994 no tenía 15 años de cotizaciones al sistema», pero la modificó en cuanto al número de semanas cotizadas que cuantificó en 555, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, adujo no constarle ninguno. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión de vejez, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación para corrección monetaria de condenas, falta de legitimación en la causa por activa, y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de septiembre de 2010, y con ella, el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, y condenó al actor en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, del proceso conoció el Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo e impuso al apelante las costas por la alzada.

El tribunal aseveró que el demandante interpuso el recurso de apelación, «indicando que el régimen de transición que pretende favorezca al demandante, no se aplica únicamente a quienes tuvieren 15 años de servicios a abril de 1994, sino también a quienes a esa misma fecha de referencia tuvieren 40 años de edad hombres y 35 años de edad mujeres hipótesis que el demandante cumple y cita sentencia T-818 de 2007 de la H. Corte Constitucional, en la que se manifiesta que el derecho a pensionarse según los parámetros establecidos para en regímenes anteriores a la ley 100 de 1993 es un derecho adquirido para quienes cumplan al menos uno de los requisitos para formar parte del régimen y sostiene además que independiente de que al filiado le faltaren 10 años o más para pensionarse los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, podían regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo«.

Después, consideró que debía determinar sí en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era procedente condenar al ISS al pago de una pensión de vejez con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, a pesar de que el actor se trasladó de régimen, además de que a la vigencia de la mentada ley, no contaba con 15 años de cotizaciones o tiempo de servicios.

Respondió negativamente su inquietud, pues a su juicio, el actor perdió de la transición al trasladarse al régimen de ahorro individual, sin tener al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 15 años de servicio o de cotización. Continuó con su razonamiento de la siguiente manera: El régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica para quienes al momento de la vigencia de la citada ley, tenían más de quince (15) años de servicios o cuarenta (40) años de edad, para el caso de los hombres; excepto para quienes, habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidieran cambiarse al de régimen de prima media con prestación definida – beneficiarios de la transición, que desde la original Ley 100 de 1993 se pierden, en el evento en que el afiliado decida trasladarse del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual-, a no ser que al 1º de abril de 1994 tenga 15 años o más de servicios prestados o semanas cotizadas.

Resaltó que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C - 789 de 2002, declaró inexequible el inciso 5, con fundamento en que: […] para que se consolide un derecho, es necesario que antes de que opere el transito legislativo se reunieran todas las condiciones necesarias para adquirirlo y además, que configuran derechos adquiridos, las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que por tanto, se entienden incorporadas valida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona; que resulta contrario al principio de progresividad, que quienes se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración a lo cotizado, señalando que para conservar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben de reunir ciertos requisitos […].

Precisó que aun cuando de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 2 de la Ley 797 de 2003, existía la posibilidad de traslado de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, sin embargo, después de un (1) año de la de vigencia de la última ley, el afiliado no podía trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad y tener derecho a la pensión de vejez, en tanto dicha disposición había sido declarada exequible por sentencia C-1024 de 2004, en el entendido de que las personas que reúnan las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pudieran regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo, pero conforme los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002, esto es, cumpliéndose el requisitos de los 15 años cotizados o servidos a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Anotó que respecto de la sentencia citada por el apelante, la T-818 de la H. Corte Constitucional, lo que resolvió fue « ORDENAR a PROVENIR AFP que, en el término de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia proceda a autorizar el traspaso del señor Rito Celio Gallegos Ruiz (sic) sin que condenara u ordenara se conservara los beneficios del régimen de transición y una cosa es que se autorice un traslado de régimen y otra distinta, que se pueda seguir siendo beneficiario del régimen de transición».

Concluyó en sub lite el señor García Sánchez no cumple con el requisito de los 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, ya que para el 1 de abril de 1994, « tenía menos de 15 años cotizados al régimen de prima media», por lo que no le era aplicable el beneficio de la transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad propuso tres cargos, oportunamente replicados, los cuales, se decidirán de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976. Y la aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, asevera que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia C-789 de 2002, no es estrictamente el que ensaya el tribunal, por cuanto si bien eso fue lo que dijo la Corte Constitucional en la referida decisión, también habían casos en los que las personas conservaban la transición, aun en el evento que no se hubiere tenido 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, como era el caso del actor.

Así lo afirma, por cuanto del contenido del Decreto 3995 de 2008, que regló lo atinente a los conflictos de múltiple vinculación, que no era otra cosa que el fenómeno que acaece cuando un afiliado se encuentra al mismo tiempo en el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual, si se define un conflicto de tal naturaleza «que ocurre cuando una persona, como lo admite el ad quem y no lo cuestiona el ataque, se hallaba multiafiliada o inscrita al mismo tiempo tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación».

Dice que bastaba analizar la exposición de motivos del referido decreto, para concluir que su finalidad era definir los casos de vinculación a los dos regímenes de manera simultánea para que el asegurado aspirante a la pensión, recuperara el régimen de transición. Indica, además, que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, dio plazo de un (1) año de gracia para que los que se había cambiado de régimen y se encontraban en el RAIS, pudieran regresar al régimen de prima media con prestación definida, y recuperaran la transición con todas sus garantías.

Y el Decreto 1161 de 1994, por su parte, posibilitaba el retracto para recuperar el régimen de transición. En instancia, expone que de la resolución obrante de folios 6 a 9, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución que había negado la pensión, se observaba que en el caso de autos lo que existía era una múltiple vinculación, y que el Decreto 3995 de 2008 que buscaba no solo definir de manera masiva esos conflictos, sino privilegiar la voluntad de los cotizantes, por lo que al haberse definido el conflicto a favor del Seguro Social, era apenas natural que al entenderse que la vinculación del demandante fue válida con el régimen de prima media, « recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiere trasladado y nunca estado en el RAIS».

Luego, transcribe el artículo 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003, para decir que no se podía pedir que el capital devuelto fuera equivalente al que hubiere cotizado el actor el ISS, de no haberse trasladado, por un lado, porque la norma que así lo exigía fue suspendida, y por otro, porque sería poner en una situación imposible al afiliado, y así lo había considerado esta Sala en sentencia del 1 de diciembre de 2009, radicación 36301.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa los mismos preceptos legales que en el cargo anterior, pero esta vez por «infracción directa», y se vale de idénticos argumentos en su demostración. VIII. CARGO TERCERO Acusa la aplicación indebida de los artículos 14 del Decreto 3995 de 2008; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 2 literal e) de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 20 del Decreto 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Asevera que por haber apreciado con error la Resolución n.º 005645 del 7 de marzo de 2007, de folios 6 a 9, el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MULTIAFILIACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL.

NO DAR POR DEMOSTRADO, QUE EL DEMANDANTE NO LE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN (SIC). En la demostración del cargo, después de transcribir los apartes de la resolución que consideró pertinentes, aseveró que de haberla apreciado en debida forma el tribunal habría concluido «que el demandante MARTIN EDUARDO GARCÍA SANCHEZ, tuvo un problema de múltiple vinculación y que el Comité de Múltiple Vinculación resolvió la controversia a favor del SEGURO SOCIAL, lo que significa que quien resuelve la prestación económica es esta Entidad», por lo que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3995 de 2008, «no solo se recupera por tener más de 15 años de servicios a abril 1 de 1994, sino además, cuando se tiene la edad a esa misma fecha, inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona, como lo admite el ad quem y no lo discute el ataque, se hallaba multiafiliada o inscrita tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, casos en los que, conforme al citado decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación» (sic).

En ese orden, que al haber incurrido el tribunal en los dislates fácticos atribuidos, con carácter ostensible y trascedente, debía la Corte proceder en la forma indicada en el alcance de la impugnación. En instancia, se refiere a similares argumentos que expuso en el cargo primero. IX. RÉPLICA Aduce que en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador, al determinar que el actor había perdido el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad sin contar con 15 años de cotización al sistema al 1 de abril de 1994, pese a haber retornado al ISS, indefectiblemente era esa la consecuencia jurídica, pues así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de Sala y la Corte Constitucional.

Frente al tema de la múltiple afiliación, advirtió que en ningún momento en el acápite de los hechos y pretensiones de la demanda se mencionó dicho tópico, y mucho menos se aludió a los periodos en los que se dio ese fenómeno, por lo que al plantear tal tema ahora en casación, se constituía en un medio nuevo en casación, que de llegar admitirse por la Corte, vulneraria el derecho de defensa de la entidad.

X. CONSIDERACIONES Los tres cargos, en síntesis, tienen un sustrato común alrededor del cual gira la argumentación extraordinaria, como es, el de que por existir un problema de múltiple afiliación que fue resuelto en favor del ISS, esta entidad debe reconocer la prestación al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Desde esa óptica, tiene razón la réplica en sus reproches a las acusaciones, pues en efecto, en los hechos de la demanda inicial el actor en parte alguna expuso como sustento de su pretensión que se había presentado un problema de múltiple afiliación que fue resuelto en favor del ISS, lo que le daba derecho a la pensión de vejez en los términos que la reclama.

Los hechos de dicha pieza procesal, textualmente fueron:

PRIMERO: El señor MARTÍN EDUARDO GARCÍA SÁNCHEZ, nació el 06 de febrero de 1945, habiendo cumplido los 60 años de edad el mismo día y mes de 2005.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta lo anterior, el señor García Sánchez, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez porque ya reunía los requisitos para hacerlo, petición que le fue negada mediante Resolución 014313 de 2006 con el argumento de que solo tenía 383 semanas al ISS.

TERCERO: El demandante interpuso los recursos de Ley frente a la negativa la pensión todo en cuenta que tiene más de 500 semanas cotizadas al sistema general de pensiones dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ya que se debe tener en cuenta las semanas cotizadas como trabajador al servicio de varias entidades del sector privado, las semanas cotizadas como trabajador independiente por intermedio del Consocio Prosperar, al igual que las canceladas a la AFP COLFONDOS, ya que todas fueron cotizadas en debida forma.

CUARTO: El demandante se retiró de Colfondos en el tiempo permitido por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, y que regresó al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.

QUINTO: El instituto demandado le resuelve el recurso de reposición confirmando la negativa a la pensión con el argumento de que para el 1 de abril de 1994, no tenía más de 15 años de cotización al sistema. La modifica en cuanto al número de semanas que reconoce, cuantificado las mismas en 555 semanas.

SEXTO: Le asiste derecho a mi mandante a la pensión solicitada, por cuanto la sumatoria del número de semanas hasta la fecha de cumplir los 60 años de edad (febrero 5 de 2005) y desde febrero de 1985 cotizan más de 500.

SÉPTIMO: El señor García Sánchez oportunamente reclamó la pensión de vejez a la que tiene derecho, pero sin ningún fundamento legal la misma le fue negada, cumpliendo así lo estipulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La lectura de los aludidos hechos, ratifica lo que se dijo al inicio de estas consideraciones: el tema relativo a la múltiple vinculación no fue materia de debate en la primera instancia ni tampoco fue abordado por el tribunal, de manera que la alegación de la censura, según la cual, «cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona, como lo admite el ad quem y no lo cuestiona el ataque, se hallaba multiafiliada o inscrita al mismo tiempo tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual», no es acertada.

Como ya se dijo, nada dijo el tribunal sobre la referenciada múltiple vinculación, lo que indica que el cargo está estructurado sobre un supuesto que no es de la sentencia recurrida. Resulta pertinente en esta oportunidad traer a colación lo adoctrinado por la esta Sala en sentencia CSJ SL15430 -2017, donde consideró: Juzga conveniente la Corte advertir que el tema de la múltiple afiliación, no fue planteado en el escrito inaugural por parte del demandante y tampoco se discutió en el trámite de la primera instancia…, lo que, sin hesitación alguna, resultaba novedoso para el proceso.

Frente a tal conducta, se impone memorar lo que ha sostenido esta Corte en cuanto que el «deber de colaboración con la administración de justicia consagrado en el numeral 5º del artículo 95 de la Constitución, impone a las partes el deber de exponer tempestivamente sus reparos, que de ser conocidos ellos de modo oportuno por el juez y los antagonistas, otro rumbo pudo tener la controversia.

El proceso es una construcción plural fruto de la actividad cooperativa de los intervinientes, su valor social como herramienta para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, supone el imperio de la transparencia, la lealtad y la buena fe, por lo mismo proscribe toda conducta tendiente a tomar ventaja indebida y a sorprender al contradictor.

En consecuencia, se rechazan los cargos. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.500.000 a título de agencias en derecho. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de septiembre de 2011, en el proceso promovido por MARTÍN EDUARDO GARCÍA SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16