CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58633 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21981-2017 Radicación n.° 58633 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso que GLORIA ASTRID SANABRIA AYALA, adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para efectos del memorial que obra a folio 19 Y 20 del cuaderno de la Corte, acorde con lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el propósito de que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada con el fallecimiento de José Luis Guevara Pérez de Heredia, el retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los reajustes pensionales anuales, los intereses moratorios, la indexación, las costas y agencias en derecho.

En respaldo a sus pretensiones, refirió que convivió en unión marital de hecho con José Luis Guevara Pérez de Heredia, desde el año 1990 y posteriormente el 24 de agosto de 2004, contrajeron matrimonio civil, que perduró hasta el día del fallecimiento de Guevara Pérez, es decir el 29 de noviembre de 2005; que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por haber cumplido el asegurado con los requisitos mínimos establecidos en el numeral segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2.003, es decir, 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al deceso.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió la condición de cotizante, fallecimiento del afiliado, el matrimonio civil entre este y la demandante, la reclamación al ISS de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no reunir los requisitos de ley, la orden de pago de una indemnización sustitutiva, y de los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa manifestó, que no se cumplió con el requisito de fidelidad o permanencia establecida en artículo12 de la Ley 797 de 2003, que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la prestación económica reclamada por la demandante se halla regida por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su texto vigente a la fecha de fallecimiento del afiliado.

Propuso como excepción de mérito la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de agosto de 2010, resolvió: “ PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por Roger José Carrillo Campo o por quien haga sus veces, a pagar a la demandante GLORIA ASTRID SANABRIA AYALA, identificada con la cédula de ciudadanía No 51.558.997, la pensión de sobreviviente a partir del 30 de noviembre de 2005, en cuantía inicial de $ 381.500, suma que será indexada al momento de su pago; así mismo se ordena el pago de las mesadas adicionales e incrementos legales que correspondan, así como el pago de las mesadas causadas desde el momento del reconocimiento, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada.

TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de las restantes súplicas de la demanda. (…)”. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 29 de junio de 2012, revocó la de primera instancia y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas (folios 20 a 30 del cuaderno del Tribunal).

Advirtió no ser objeto de discusión, que José Luis Guevara de Heredia falleció el 29 de noviembre de 2005, que contaba para ese momento, con 89 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, la convivencia de la demandante con el fallecido, así mismo que la norma aplicable es el art. 12 de la L. 797/2003. Descartó la posibilidad de acudir a cualquier norma anterior que se adecuara al caso, pues explicó que se debía respetar el principio de aplicación inmediata de la ley, y la excepción sería, la eventualmente precedente, posición que respaldó en jurisprudencia de la CSJ, SL 11, feb 2011, rad. 42828, la cual transcribió. Señaló además, que como el afiliado no completó el requisito de fidelidad al sistema, vigente para la fecha de su fallecimiento, pues para dicha data no había sido declarado inexequible, pues ello solo se produjo a partir de la sentencia C-556 de 2009, la cual no tiene efectos retroactivos, para darle tal connotación, razón suficiente en la que erigió la revocatoria, la cual apoyó en decisión CSJ, SL 17 de agos, 2011, rad. 36747.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, señale las costas de segunda instancia y las que correspondan en el recurso extraordinario.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la vía directa, que no fueron replicados, y que serán resueltos de forma conjunta dado que se valen de similar cuerpo normativo, argumentos y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de segunda instancia de ser violatorio de ley por la vía directa por «infracción directa» de los artículos 4, 13, 29, 48, 53 y 85 de la Constitución Política de Colombia y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; transgresión que condujo a la aplicación indebida del preámbulo y del artículo 1 de la Ley 100 de 1993, así como del 45 de la Ley 270 de 1996, y la interpretación errónea del 12 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, sostiene que no discute ningún fundamento fáctico en cambio si la interpretación equivocada del Tribunal el cual pese a estimar que el afiliado fallecido cotizó más de 50 semanas, exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluyó que no satisfizo el requisito de la fidelidad soportado en criterios jurisprudenciales recogidos y revaluados por esta Corporación, desde la CSJ SL 22, agos, 2012, rad. 41935 mediante sentencia del 22 de agosto de 2012, radicación No 41935.

Que los errores de juicio jurídico se edificaron en no tener en cuenta la nueva orientación doctrinaria que señala la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en punto a la teoría de la condición más beneficiosa y de la progresividad, como objetivo básico para garantizar el derecho pensional, indicando como soporte las decisiones contenida en las sentencias C-1056, C-1094 de 2003 y C-556 de 2009, de la Corte Constitucional que la complementan.

Señala que la infracción directa de los principios constitucionales, denunciados en la proposición jurídica, tuvieron incidencia en la decisión adoptada, pues de acudir a la excepción de inconstitucionalidad, otorgaría el derecho reclamado, máxime cuando advirtió que tal prescripción normativa fue apartada del ordenamiento jurídico por incompatible.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «los artículos 37 y 49 de la L. 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, y 230 de la Constitución Política, lo cual se produjo como consecuencia de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 48 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la ley 797 de 2003 y 4º de la Constitución Política».

Para sustentar el cargo, refiere idénticos argumentos al cargo anterior, que por economía no es necesario repetir. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que José Luis Guevara Pérez de Heredia falleció el 29 de noviembre de 2005; (ii) que Gloria Astrid Sanabria Ayala convivió con el afiliado desde 1990 hasta el día de su fallecimiento; y ( iii) que el causante contaba con 89 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su deceso.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado, para absolver totalmente a la demandada, en esencia, porque estimó que el afiliado, al momento del fallecimiento, no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 12 de la Ley 797/2003, y vigente para la fecha, en apoyo del principio de aplicación inmediata de la ley, pues la sentencia de la Corte Constitucional C-556-2009, no previó ningún efecto retroactivo.

Por su parte el recurrente, con fundamento en el «principio de progresividad» en materia de seguridad social, asegura que existió quebrantamiento de la ley en contra de aquella respecto de la cual se negó el derecho a la pensión de sobrevivientes, pese a que no era posible exigir el requisito de la fidelidad al sistema, en la medida que se trataba de una exigencia regresiva, que por mermar la protección de los derechos sociales, era a todas luces inconstitucional, y que así lo definió la Corte Constitucional, lo que recabó en que esta exigencia se encontraba en contravía de la prohibición de la regresión establecida en la C N art 48 y 53, y de las normas del derecho internacional que han desarrollado tal principio.

Pues bien, planteadas así las cosas, la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, pues el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L. 797/2003 art. 12°, impuso una evidente condición regresiva, lo que significa que, en este asunto, la segunda instancia se equivocó al no acoger el «principio de progresividad» para inaplicar tal exigencia, lo cual no obedece a darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad (Sentencia CC-797/2009), sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional, mecanismo, que, por demás, se encuentra incorporado en el artículo 4 Superior que se reseñó como infringido directamente.

Es preciso aclarar, que las sentencias de la Sala en que se apoyó el Tribunal, eran aquellas que contenían el anterior criterio de esta Corporación, que por su nueva composición reexaminó el tema y fijó por mayoría el nuevo criterio que actualmente impera, pues en lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su postura para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Insiste esta Sala de la Corte, que ello no implica darle retroactividad a la sentencia C – 556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política, como ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017; CSJ SL4091-2017; CSJ Sl4438-2017; CSJ SL4948-2017. Así las cosas, los cargos prosperan y se casará la decisión impugnada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En relación con el recurso de apelación (folios 118 a 20 del cuaderno principal), que plantea como inconformidad, la aplicación en el presente caso del requisito de fidelidad al Sistema, que al no cumplirlo el afiliado, lleva a que sus beneficiarios no pueda acceder a la pensión de sobrevivientes implorada.

Respecto a este desacuerdo, queda resuelto con lo analizado y definido en sede de casación. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia. Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo de la entidad demandada. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ASTRID SANABRIA AYALA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 17 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2