República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Caudón laical Sala de oneenesim 11.* 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 51,2196-2020 Radicación n.°72242 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ZIELHEK ALFREDO PORTO ANTEQUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 6 de abril de 2015, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al que se vinculó MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. I.

ANTECEDENTES Zielhek Alfredo Porto Antequera solicitó que se declarara que estuvo expuesto «directa e indirectamente» a factores de riesgo durante el tiempo en que laboró para SCUOPT-10 V.00 Radicación n.°72242 Monómeros Colombo Venezolanos S.A.; que se condenara al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al pago de la pensión especial de alto riesgo a partir de «1.993» junto con la indexación, retroactivo, reajustes, «indemnización moratoria, corrección monetaria e intereses corrientes, desde el momento en que adquirió el derecho hasta que se haga efectivo el pago», lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Afirmó en sustento de sus pretensiones, que laboró para Monómeros Colombo Venezolanos S.A. desde el 7 de octubre de 1970 hasta el 30 de marzo de 2009, es decir, 38 arios, 7 meses y 24 días; que dicha empresa está clasificada por la ARP del ISS con «el aval del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social - Clase V (Máximo Riesgo) con código de actividad económica N° 53110030, Decreto 1295/95» por utilizar en el desarrollo de su actividad económica, químicos industriales cancerígenos -benceno toxico y/o cáustico-, siendo su principal producto la caprolactama.

Contó que trabajó como «(Técnico de extracción de la planta 7) durante sus primeros dieciocho (18) años de servicios», con exposición a los efectos nocivos de sustancias cancerígenas, también como técnico II, técnico I hasta llegar a ser técnico máster o supervisor III, II, I, «todos estos cargos fueron siempre desarrollados dentro de la Planta 7» y por ello estuvo expuesto de manera directa, a los vapores y gases pesados propios del benceno, altamente contaminantes.

SCLAJPT-10 V.00 2 163 Radicación n.°72242 Narró que la «Administradora de Riesgo (sic) Profesionales Ganadera» certificó que la planta 7 está sometida a alto riesgo por la concentración de benceno; que Hisoma Ltda., en un estudio estableció que los oficios con «más probable exposición al Benceno fueron: a) analista de laboratorio de planta 7 o de Cap rolactama, b) TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE LA PLANTA 7 y c) Técnico De Tanques De La Sección 8» (Negrillas del texto trascrito).

Refirió que mediante resolución n.°006568 de 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez «simple», cuando le correspondía la especial, toda vez que cumplió los requisitos exigidos por la ley para obtener esta última; que agotó la reclamación administrativa (fs.°2 a 21 cdno. 1). El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez, que el actor fuera beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, la vinculación laboral con Monómeros Colombo Venezolanos S.A., y su clasificación de alto riesgo; de los demás supuestos, dijo que no le constaban y que debían probarse.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado y prescripción (fs.°223 a 229 y 239 a 251 cdno. 1). SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°72242 Por auto de 14 de diciembre de 2012 (fs.°253 a 257 cdno. 1), se ordenó integrar al proceso como /itis consorte necesario a Monómeros Colombo Venezolanos S.A., empresa que al dar respuesta, se opuso al éxito de las pretensiones.

Aceptó los extremos de la relación, que el demandante era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1933 y que el benceno desde 1997, se consideró por primera vez sustancia comprobadamente cancerígena. Negó que el actor desempeñara oficios, labores, funciones o actividades que se hubieran considerado como de alto riesgo, en tanto las que llevó a cabo fueron las de recibir y entregar el turno, llevar reporte de acuerdo con el programa analítico de la planta, tomar datos en las planillas de operaciones, mantener el buen orden y limpieza en el área de trabajo, arrancar y parar los equipos de acuerdo con los protocolos y procedimientos establecidos, realizar ajustes operativos para asegurar que las variables de operación, siempre se encontraran dentro de los parámetros de control, entrenar a los otros técnicos operadores que ingresaran a la planta.

De los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaba Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa, cobro de lo no debido, pago y carencia de acción (fs.°271 a 399 cdno. 1). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLAJPT-10 V.00 4 1095 Radicación n.°72242 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 17 de septiembre de 2013 (f.°cd 32 cdno. 2), absolvió a las demandadas de las pretensiones; impuso las costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, con sentencia de 6 de abril de 2015 (f.° cd 91 cdno. 2), confirmó lo resuelto por el juez de primer grado; impuso costas al vencido en juicio. Propuso como problema jurídico, determinar si el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, si tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial por alto riesgo, conforme a las reglas del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990; y, de ser así, en cuál de las demandadas recaía la obligación. Tuvo en cuenta la resolución n.°6338 de 27 de marzo de 2009 del ISS, donde se concedió al actor pensión por vejez en cuantía de $5.080.458, cuya liquidación se basó en 1980 semanas cotizadas, un IBL de $5.664.953, y se aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90% (f.°23); que el demandante nació el día 6 de diciembre de 1948; el certificado expedido por el gerente de Recursos Humanos de la sociedad demandada (f.°201) en el que consta que prestó SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°72242 sus servicios como auxiliar de entrenamiento del 7 de octubre de 1970 al 31 de marzo de 1971, técnico III del 1 de abril de 1971 al 30 de septiembre de 1971, técnico II del 1 de octubre de 1971 a 30 de octubre de 1972; técnico I del 1 de noviembre de 1972 al 31 de diciembre de 1974, técnico maestro del 1 de enero de 1975 al 31 de marzo de 1976, supervisor III del 1 de abril de 1976 al 31 de agosto de 1977, supervisor II del 1 de septiembre de 1977 al 31 de diciembre de 1979, supervisor I del 1 de enero de 1980 al 31 de diciembre de 1985, supervisor mayor del 1 de enero de 1986 a 31 de marzo de 2009.

También se refirió a la certificación, [ ] de actividad desarrollada por los trabajadores previa investigación sobre su habilidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición en los que únicamente se calificó de oficio de alto riesgo por exposición al benceno en la demandada empleadora, sustancias comprobadamente cancerígenas según la ACIGH solo a partir de 1998 en los siguientes puestos de trabajo: técnico de extracción en la planta 7o de cap rolactama, analista de laboratorio de la planta 7 de caprolactama, técnico de tanque de la sección 8 folio 195.

Y a la reclamación administrativa en la que solicitó el cambio de la pensión de vejez común a la especial por alto riesgo (f.°24), «copia de estudios sobre exposición al benceno en áreas de trabajo expedida por la demandada», sin indicar su foliatura, y los testimonios de Crisóstomo Peralta Hernández, Ramiro Farfán Orozco, Ricardo Cortés Camargo y Rafael Montejo Torres.

SCLAJPT-10 V.00 6 loR Radicación n.°72242 Relacionó como premisas normativas los arts. 48 y 53 de la CN, 21 del CST, 36 de la Ley 100 de 1993, 15 del Acuerdo 049 de 1990 «que regula la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo que es la norma que se solicita aplicar por el demandante»; afirmó que estos trabajadores «acceden a la pensión disminuyendo edad después de haber cotizado 750 semanas por cada 50 semanas adicionales cotizadas un año para acceder a la pensión de vejez».

Hizo referencia a que el art. 8 del Decreto 1281 de 1994 fue expedido después de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que se encontraran en el régimen de transición de esta prestación; que posteriormente el Decreto 2090 de 2003 en su art. 6 reguló la transitoriedad para la pensión especial por actividades de alto riesgo y que, 1 J este decreto mantuvo el régimen para quienes a la entrada en vigencia del mismo tuvieran cuando menos 500 semanas de cotización especial, quienes tendrán derecho a que una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Indicó que por estar cobijado el demandante por el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicar «la normatividad vigente siendo en este caso el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad»; que de examinar la situación pensional bajo la égida del art. 15 ibídem «se arribaría a la conclusión de que al actor no le asiste razón en el reclamo deprecado», por cuanto SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°72242 no logró demostrar la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, que [ ] si bien es cierto se recaudaron los testimonios de los señores Crisóstomo Peralta Hernández y Ramiro Fatfán Orozco, quiénes en su sentir afirmaron que el actor estuvo expuesto a sustancias cancerígenas que afectaron su salud y, en principio en materia laboral existe la libertad probatoria para acreditar los hechos que producen el efecto jurídico contenido en los preceptos normativos invocados como fundamento del derecho reclamado, no lo es menos que para acreditar la exposición al alto riesgo, se estableció en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 que las dependencias de salud ocupacional del ISS calificaran en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Dicho lo anterior y conforme el estudio técnico científico proveniente de la ARL Suratep, contratada por la sociedad demandada para la administración de sus eventos laborales (f.°195), encontró que los «oficios» de alto riesgo a partir de 1988, solo eran los siguientes: técnicos de extracción en la planta 7 o de caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de caprolactama, y técnico de tanques en la sección 8.

Aseveró que la actividad desarrollada por el ex trabajador como supervisor no estaba enlistada entre aquellas, tal como consta en la certificación laboral expedida por la demandada (f.°201), y agregó: [ ] a pesar de lo anterior, el actor en ejercicio de la libertad probatoria que prevalece en esta especialidad, podía traer medio de convicción que le permitiera al juzgador formarse el convencimiento sobre la real exposición que tenía las sustancias comprobadamente cancerígenas, en desempeño de sus funciones, tiempo de exposición a las mismas, sin embargo los argumentos esgrimidos con tal fin, no brindan el convencimiento a la sala sobre SCLUPT-1.0 V.00 8 Ido Radicación n.°72242 la exposición del demandante a sustancias comprobadamente cancerígenas, no podrá concluirse entonces que estuvo expuesto a una de ellas, incumpliendo así el actor con la carga probatoria que le es demandada por el artículo 167 del Código General del Proceso antes artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Puntualizó que si bien Porto Antequera cotizó 1980 semanas, suficientes para conceder la prestación económica pretendida, f..] solamente fueron demostradas como cotizadas en actividades de alto riesgo las sufragadas desde el 7 de octubre de 1970 hasta 31 de marzo de 1976, siendo que por el contrario el precepto que demanda a aplicar el actor requiere de un mínimo de semanas cotizadas en la respectiva actividad de 750 semanas continuas o discontinuas, razón por la cual se reitera el actor no reúne los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla.

Proveerá sobre costas». Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. Por la identidad en el elenco normativo acusado, propósito y argumentación serán resueltos el segundo y tercero conjuntamente. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°72242 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la senda directa, por infracción directa del art. 6 del Decreto 2090 de 2003, «en concordando con el Decreto 1281 de 1994 y el artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Aduce que la discrepancia de orden jurídico consiste en la «inaplicación al caso controvertido del artículo 20 del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 11 de Decreto 2090 de 2003 y en aplicar indebidamente el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 por ser una norma derogada por el artículo 20 inciso 2° del Decreto 1281 de 1994».

Solicita a la Corporación revisar la posición acogida por el sentenciador, sin que la planteada «en este recurso obedezca a un acto de obstinación sino de convicción con la tesis normativa que se defiende». Afirma que al tenor del Decreto 2090 de 2003, la calificación del riesgo y el reconocimiento de la pensión especial de vejez del trabajador «lo es con base a la historia laboral donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial»; que según las Altas Cortes, si el empleador omite realizar el pago del porcentaje adicional, o si se retrasa, el trabajador no tiene porqué sufrir las consecuencias negativas de dicha omisión; que si a este le descuentan las sumas directamente de su salario, no es justo «que se vea privado de la pensión por una falta completamente ajena a su SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.°72242 voluntad, imputable directamente a su empleador en los términos del artículo 22 de la ley 100 de 1993, y por la cual éste debe responder».

Por lo anterior, aduce que si el empleador no cancela a tiempo la cotización especial, la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado, debe asumir «la obligación pensional», sin que pueda excusarse en dicha omisión porque el legislador le concedió mecanismos para cobrar y sancionar la cancelación extemporánea de dichos aportes.

Después de copiar lo expuesto por el ad quem, sostiene que el debate no se centra en el derecho al régimen de transición del actor, «sino en la norma aplicable para la calificación al riesgo del trabajador que como lo afirmó el mismo tribunal debió la sala aplicar la normatividad vigente, que para este caso lo es el decreto 2090 del 2003 por cuanto el actor dejo (sic) de trabajar el día 30 de marzo del 2009 y se pensiono (sic) el mismo año»; trascribe un segmento de la sentencia CSJ SL398-2013.

VIL RÉPLICA Colpensiones expresa que el recurrente no acusó en ninguna de las modalidades viables el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, que no indicó en qué forma fue supuestamente vulnerado; que en todo caso, la sentencia impugnada consideró que de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, el demandante no se desempeñó en SCLAWT-10 V.00 II Radicación n.°72242 una actividad de alto riesgo, supuesto que no es derruido por el impugnante; que en este caso, no existe conexión directa, como incluso lo acepta el mismo demandante, y por ello, no hay lugar a la prestación reclamada.

Monómeros Colombo Venezolanos S.A. replicó que el Tribunal analizó las disposiciones que se acusan como soslayadas, que de hecho, concluyó que el demandante se beneficiaba del régimen de transición consagrado en el art. 8 del Decreto 1281 de 1994, en consecuencia, la controversia debía revisarse bajo los parámetros establecidos en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, que no al no ser acusado hay ausencia total de proposición jurídica; también destaca que no se atacó el pilar central de la sentencia, esto es, que el actor no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal dilucidó la controversia con lo dispuesto en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, lo que para la censura es equivocado, por cuanto al encontrarse dicha normativa derogada, la disposición que regula su caso es el Decreto 2090 de 2003, con la cual la calificación del riesgo y reconocimiento de la pensión especial de vejez se rige con «la historia laboral donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial», y por ello, la mora en el pago del porcentaje adicional no puede conllevar consecuencias adversas al trabajador.

SCLAWT-10 V.00 I 2 141 Radicación n.°72242 Al margen de las falencias técnicas que anotan los opositores, y que el alcance de la impugnación se formuló inadecuadamente, pues no se dijo qué actuación debe tomar esta Corporación frente a la decisión de primer grado, en el evento de casar la sentencia del Tribunal, lo cierto es que tales dislates son superables, en tanto que de la lectura integral de la casación se puede colegir que lo pretendido es que se revoque lo resuelto por el a quo y se conceda la pensión especial de vejez.

Importa reiterar que, para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba por el tiempo que establece la ley.

Para elucidar ese cuestionamiento debe acudirse al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, así como al art. 117 del Decreto 2150 de 1995. En punto a la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, resulta conveniente traer a colación la sentencia CSJ SL3963-2014, donde se dijo: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°72242 Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1 0 transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

SCLAJPT-10 V.00 14 143 Radicación n.°72242 En tales condiciones, el Tribunal no se equivocó en las disposiciones que tuvo en consideración, puesto que conforme las primeras líneas del art. 6 del Decreto 2090 de 2003, se debe remitir al 8 del Decreto 1281 de 1994, según el cual la pensión especial se obtiene bajo la regulación del régimen anterior, este decir, del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora bien, independientemente de la exégesis que plantea la censura del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que de acuerdo con los supuestos fácticos, que no se controvierten dada la senda elegida, a la entrada en vigencia de dicha normatividad, esto es, 28 de julio de 2003, las únicas semanas cotizadas que halló acreditadas el Tribunal en actividades de alto riesgo fueron entre el 7 de octubre de 1970 y 31 de marzo de 1976, con lo cual, lejos estuvo de acreditar las 500 en actividades de alto riesgo.

Así las cosas, el cargo es infundado. IX. CARGO SEGUNDO Por la senda indirecta, por aplicación indebida acusa la trasgresión del parágrafo 1 del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993. Le atribuye errores de hecho al «No haber dado por demostrado, estándolo, que el oficio, actividad o funciones desempeñadas por el actor en su centro de trabajo fue de SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.°72242 riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL-SURA, prueba no valorada por el ad quem» y, 1.) Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no estuvo expuesto a la sustancia comprobadamente cancerígena. 2.) No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a la sustancia benceno comprobadamente cancerígena durante todo el tiempo laboral en la empresa Monómeros.

Aduce que no se apreció la prueba documental incorporada el «12 de noviembre de 2014», y se realizó una incorrecta valoración de la certificación de Suratep (f.°195). A renglón seguido, expone: Mediante memorial presentado al honorable tribunal de Barranquilla el día 12 de Noviembre de 2014, la parte demandante incorporo (sic) al proceso como pruebas documentales, la certificación de afiliación ARL-SURA, administradora de riesgos laborales, que el señor ZIELHEK PORTO ANTEQUERA, ( ), trabajador de Monómeras (sic) Colombo Venezolanos S.A. ( ), su clase de riesgo centro de trabajo: 5.

(máximo riesgo) y memorial GNAP N°009491 del 25 de Octubre de 2005, de la GERENCIA NACIONAL DE ATENCION AL PENSIONANO (sic) DEL I. S.S., violando el título preliminar del Código Procesal Civil y fundamentado en la casación 871-2009 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que establece una excelente interpretación sistemática de las normas procesales sobre la admisión de medios extemporáneos debe ser posible siempre que la prueba sea relevante para poder resolver el conflicto de intereses, ello congruente con los fines del proceso consagrado en el título preliminar del Código Procesal Civil.

Se encuentra el informe secretarial del 13 de noviembre de 2014. Al despacho del ( ) informándole del memorial aportando pruebas documentales que presentó el Dr. ( Lo anterior para su conocimiento y ordenación. El ad quem no se pronunció al respecto omitiendo totalmente su valoración. Manifiesta que la controversia se resolvió con el estudio técnico-científico proveniente de la ARL (f.°195), con la cual SCLAJPT-10 V.00 16;114 Radicación n.°72242 se dijo que solo eran oficios de alto riesgo a partir de 1998, el técnico de extracción en la planta 7 de caprolactama, el analista del laboratorio de la planta 7 de caprolactama y el técnico de tanques de la sección 8.

Luego, asegura: Basándose en esta certificación el honorable tribunal decide negar la pretensión de la demanda, pero nótese la tremenda contradicción del tribunal que afirman (sic) que en la empresa monómeros solo existe oficios de alto riesgo a partir del ario de 1998, pero en otra parte el honorable tribunal confirma que el trabajador ZIELHEK PORTO ANTEQUERA solo desempeño (sic) oficios de alto riesgo y cotizadas las semanas desde el 7 de octubre de 1970 hasta el 31 de marzo de 1976.

De otra parte en la misma certificación SURATEP indica que en el año 2006, a solicitud de monómeros y atendiendo así mismo su obligación legal y siguiendo pautas y estándares de carácter técnicos y científicos ha desarrollado un nuevo estudio con el objeto de determinar la existencia de oficios de alto riesgo en MONOMEROS, por lo que el actor por lo menos desde 1970 que inicio (sic) labores hasta el 2006 fecha del nuevo estudio de SURATEP, desempeño (sic) sus oficios en alto riesgo.

Asegura que tanto el estudio científico-técnico de Hisoma Ltda., como el de la «ARP La Ganadera del ISS», confirman la presencia del gas benceno en el ambiente laboral de Monómeros y que se detectó «organolépticamente, es decir en el aíre, con el olfato, por lo que el mayor contacto del trabajador con el benceno es por medio del sistema respiratorio, por lo que no se entiende que solo unos trabajadores inhalen el gas benceno y otros no».

En cuanto a que podía traer medios de convicción que le permitieran al juzgador formar su convencimiento sobre la real exposición que tenía a la sustancia comprobadamente cancerígena, reitera que «incorporó la prueba relevante, que es la certificación de la ARL-SURA, que la clase de riesgo en el SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°72242 centro de trabajo del actor es 5.

Máximo riesgo y que no fue valorada por el honorable tribunal por lo que el actor si cumplió con la carga probatoria por lo que, si el Honorable Tribunal la hubiera valorado, el fallo hubiese sido condenatorio». X. RÉPLICA La entidad de seguridad social resalta que de manera impropia se incluyen temas que debieron ser debatidos por la vía de puro derecho, como lo es la aducción de una prueba allegada extemporáneamente; que del folio 195 no se desprende nada diferente a lo establecido por el Tribunal.

Destaca que en el sub examine, debe acreditarse una relación directa entre la actividad desarrollada y la sustancia cancerígena, cometido que no se cumplió; que los riesgos potenciales que aduce la censura, por ejemplo, por las corrientes de aire, es inválido, ya que todos tendríamos que ser beneficiarios de pensiones por alto riesgo, y no «podría decirse que indirectamente por el aire que se respira estamos sometidos continuamente a sustancias cancerígenas, como por ejemplo, el CO2».

Por su parte, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. considera que el cargo se sustenta sobre la valoración de una prueba que no hizo parte del debate probatorio, además de no ser prueba calificada; que de igual modo, se equivoca al acusarla como pretermitida y apreciada incorrectamente; que no obstante, la certificación de Sura es la clasificación de la empresa en riesgos profesionales; que la censura SCLAJPT-10 V.00 18 d5' Radicación n.°72242 confunde el régimen de pensiones especiales por actividades de alto riesgo y lo referente a la clase de riesgo V o máximo en riesgos profesionales.

XL CARGO TERCERO Por el sendero indirecto, acusa al Tribunal «por error de derecho y por aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en concordancia con la ley 100 de 1993». Señala que se equivocó al «No haber dado por demostrado, estándolo, que el oficio, actividad o funciones desempeñadas por el actor en su centro de trabajo fue de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL-SURA, prueba no valorada por el ad quem» y que la norma que se acogió para calificar el riesgo del trabajador, fue el parágrafo 1 del art. 15 de «Decreto (sic) 049/90 y esta fue derogada por el inciso 2° del artículo 2° del Decreto 1281 de 1994», que así lo ha expresado esta Corporación en una sentencia que no identifica.

Asevera que aquella norma «también fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de Diciembre 5 de 1995», que previó que «"la pensión especial de vejez se reconocerá por parte de la entidad administradora de pensiones correspondiente con base en la historia laboral del afiliado en donde conste el número de semanas cotizadas en forma SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°72242 especial"» y que es ilógico pretender, [ que la dependencia de salud ocupacional del L S. S., tenga la posibilidad de calificar el riesgo del actor, por dos razones simples.

Una porque la norma que así lo indica fue derogada por el Decreto 1281/94 y dos porque tal dependencia de salud ocupacional del L S.S., ya no existe ni fisica ni jurídicamente, es mas (sic) el mismo L S. S., fue liquidado y remplazado por COLPENSIONES. Como quiera que el colegiado manifestó que "de las semanas cotizadas, solo fueron demostradas como cotizadas en actividades de alto riesgo las sufragadas desde el 7 de octubre de 1970 hasta el 31 de mayo de 1976', sostiene que quien está obligado a pagar el porcentaje adicional de ley, es el empleador, pues al trabajador se les descontaron esos valores; que en toda su vida laboral trabajó en la misma planta 7, en donde no solo manipuló benceno y productos que lo contienen; que su exposición al contacto con esta sustancia comprobadamente cancerígena, «fue permanente, con las manos, la piel y fundamentalmente con los pulmones y todo el sistema respiratorio, dada la inminente necesidad de respirar de los seres humanos».

Expresa que demostró científicamente la exposición al benceno con el documento anexo al expediente de «la ARP-La Ganadera del ISS», titulado Sistema de Vigilancia Epidemiológica del Benceno (fs.°115 a 120), que no fuera mencionado por el juez de apelaciones, quien «no valoró ningún documento probatorio presentado por el demandante». Para el recurrente es imposible que solo unos trabajadores inhalen el gas benceno y otros trabajadores no, SCUUPT-10 V.00 20 1 15 Radicación n.°72242 cuando laboran en la misma planta 7, realizan iguales oficios y respiran el mismo aire, «como el caso de los técnicos y el supervisor.

Es como si el magistrado no inhalare el mismo aire que inhalan sus asistentes en el mismo despacho». Reitera que al trabajar por más de 38 arios en la misma planta 7, es apenas evidente que inhaló diariamente gas benceno contaminante, supuesto que se acredita con el estudio de la firma Hisoma Ltda., y La Ganadera, que certifican que fue afiliado desde el 01/10/2001 hasta 31/03/2009, en alto riesgo y que sus actividades en el centro de trabajo de fueron de clase 5, máximo riesgo.

XII. RÉPLICA Colpensiones indica que el error de derecho guarda relación con las pruebas solemnes, lo que en este caso no se vislumbra, ni lo menciona el recurrente; que el ataque se sustenta con una mixtura inapropiada entre elementos fácticos y jurídicos. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. comparte lo expuesto por la entidad de seguridad social.

XIII. CONSIDERACIONES Aduce la censura que cumplió con la exigencia del Tribunal de arrimar al expediente los medios de convicción que permitieran demostrar la real exposición a sustancias SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°72242 comprobadamente cancerígenas; que el 12 de noviembre de 2014 ante la segunda instancia, presentó documentos «relevantes», que debían ser admitidos por el ad quem, pese a su aportación extemporánea, los cuales permitían la resolución de la controversia.

Lo expuesto por el impugnante se trata de una temática que debió encauzarse por la senda de lo jurídico a través de la violación de medio de las reglas procesales, que regulan la aducción y eficacia de un determinado medio de prueba, que no como lo pretende el recurrente por la vía indirecta. En lo que tiene que ver con el folio 195, esto es, la certificación expedida por Suratep, que se acusa indebidamente valorada por el juez de apelaciones, al descender a ella se observa que nada dice frente a la situación particular del recurrente en el desarrollo de sus labores, en tanto se limita a confirmar que la empresa manipulaba sustancias cancerígenas y que sólo tres de sus puestos de trabajo dan cuenta de oficios de alto riesgo, y que «únicamente existen los siguientes de alto riesgo por exposición a Benceno» a partir de 1998: técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama, analista del laboratorio de la planta 7 o de caprolactama y técnico de tanques de la sección 8.

En cuanto a las afirmaciones de que la empresa funcionaba en un ambiente abiertamente tóxico que afectaba a todos los trabajadores, son especulaciones sin respaldo probatorio, que además contradicen, sin soportes, los análisis SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.°72242 técnicos que determinaron que solo tres de sus cargos tenían riesgo a partir de la anualidad mencionada, por manipulación de benceno. Por último, la Sala no encuentra la presunta contradicción en que incurrió el fallador plural, dado que la conclusión de que en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., «solo» existen 3 oficios de alto riesgo a partir de 1998, de los cuales ninguno fue desempeñado por el demandante, es el resultado de la ponderación probatoria que hizo del «estudio técnico científico proveniente de la ARL Suratep» (f.°195) y la certificación laboral expedida por la demandada (f.°201), misma que dio cuenta que el demandante ejerció oficios de alto riesgo del 7 de octubre de 1970 al 31 de marzo de 1976, insuficientes para generar el derecho a la pensión especial de vejez.

Debe resaltarse que se trata de temporalidades distintas y que, por ello, tal como lo coligió el ad quem debía acreditarse los requisitos previstos en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990. En lo que atañe al tercer cargo, desacierta también el recurrente cuando aduce que el Tribunal incurrió en errores de derecho, sin identificar cuál fue la prueba que admitió sin ser solemne, o que no tuvo en cuenta para demostrar un hecho en específico cuando la ley exija una solemnidad ad substantiam actus.

De acuerdo con el art. 87 del CPTSS, el error de derecho se presenta «cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°72242 ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo», lo que no se observa en el caso en estudio.

A lo dicho debe señalarse, que la sustentación de esta última acusación contiene disquisiciones del primer y segundo cargo, ya resueltas. La crítica que se hace frente a la exégesis que hizo el ad quem del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto estableció que «las dependencias de salud ocupacional del ISS calificaran en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición», es un asunto de puro derecho, que debió encauzarse por la senda jurídica, que no la fáctica.

No está por demás advertir que la censura guardó silencio frente al certificado de cargos (f.°201), probanza que fue analizada por el juzgador plural. Corolario de lo expuesto, la decisión impugnada se mantiene incólume en virtud de la doble presunción de legalidad y acierto que la revisten, y por consiguiente, las acusaciones son imprósperas.

Costas en el recurso de casación a cargo del impugnante, por cuanto el ataque no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.240.000, conforme lo establece el art. 366 del CGP. SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°72242 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de abril de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZIELHEK ALFREDO PORTO ANTEQUERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al que se vinculó MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas conforme se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ IX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 25