SL2196-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68100 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2196-2019 Radicación n.° 68100 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR NICOLÁS SERNA ARISTIZÁBAL y ALBA LUZ AMAYA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que los recurrentes, junto con MANUEL EDUARDO RODRÍGUEZ PARADA, RICARDO LONDOÑO LA ROTTA y HENRY ALBERTO CASTRO CARRILLO instauraron contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Los señores Manuel Eduardo Rodríguez Parada, Héctor Nicolás Serna Aristizábal, Henry Alberto Castro Carrillo, Ricardo Londoño La Rotta y Alba Luz Amaya Gutiérrez instauraron demanda ordinaria laboral, subsanada con el escrito obrante a folios 379 a 394, contra Ecopetrol S.A., a fin de que se declarara la existencia de los respectivos contratos de trabajo, que las sumas que recibían como estímulo al ahorro tenían carácter salarial y que, por lo tanto, la cláusula de desalarización de dicho concepto era ineficaz.

Solicitaron, en consecuencia, que se ordenara la reliquidación de las prestaciones sociales convencionales, el reajuste del ingreso monetario por vacaciones y ahorro cavipetrol, el pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST y la cancelación de las costas del proceso. Como hechos relevantes, manifestaron que se vincularon a la empresa, así: los señores Rodríguez Parada, Serna Aristizábal y Londoño La Rotta el 16 de febrero de 1990; el señor Castro Carrillo el 3 de octubre de 1989 y la señora Amaya Gutiérrez el 7 de abril de 1987.

También indicaron que en el año 2006, Ecopetrol S.A. realizó un análisis comparativo con el sector petrolero, de donde se determinó que la empresa pagaba salarios muy inferiores en relación con otras compañías del sector, por lo que se recomendó adoptar una política de compensación que disminuyera esa diferencia; que dicha política, también llamada de remuneración fue puesta en conocimiento de los trabajadores de Ecopetrol S.A., mediante comunicaciones escritas; que la meta impuesta para cerrar la brecha salarial fue elevar los niveles de remuneración a un valor equivalente al 20% de la media del sector; que en «la política original de compensación» se había previsto como factor sin incidencia salarial solamente el beneficio denominado bono variable por resultados; y que para la aplicación de la citada política de compensación, la accionada optó por diferenciar a sus trabajadores en dos grupos básicos, según su régimen pensional: «a) aquellos cuya pensión quedaría a cargo del sistema de seguridad social y b) los que su pensión es a cargo de la empresa».

Asimismo, adujeron que la nivelación, para el grupo a), se hizo con «incrementos salariales-sin el estímulo al ahorro-», mientras que para los del grupo b) se dispuso «hacerla a través del Estímulo al Ahorro y con incrementos salariales muy limitados»; que el estímulo al ahorro se ofreció formalmente en diciembre de 2007 y que en la comunicación enviada a cada uno de los actores se sometió a su consideración una cláusula adicional a los respectivos contratos individuales de trabajo, por medio de la cual se acordaba que, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del CST, dicho concepto no constituía salario, «cuya aceptación se requería para poder gozar de dicho beneficio»; y que las sumas pactadas se entregaban a través de una cuenta que cada uno de ellos hubiera abierto en un Fondo Voluntario de Pensiones o en una AFC (ahorro y fomento a la construcción) y las mismas se reconocían en cuatro aumentos graduales.

Adicionalmente, afirmaron que la política de compensación inicial, prevista en el documento ECP-DLP-D-01 de abril de 2006, no contemplaba la diferenciación de los trabajadores según su régimen pensional y que esto se adoptó posteriormente por lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que todo lo anterior resultó en un trato diferenciado para los trabajadores por razón de la entidad que asumía la pensión, ya que los créditos laborales se liquidaban sin comprender lo recibido por el estímulo al ahorro; que todos los demandantes estaban amparados con la convención colectiva de trabajo; y que formularon las respectivas reclamaciones administrativas ante su empleadora.

Al dar contestación a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de los actores, la fecha de iniciación de cada contrato de trabajo, el análisis comparativo con el sector petrolero, la política de compensación, la meta impuesta por la empresa para cerrar la brecha salarial, la división de los trabajadores en dos grupos básicos ordenada por el Ministerio de Hacienda, la diferenciación de esos grupos según el régimen de cesantía y de pensión, las comunicaciones enviadas a cada demandante para someter a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo, el pacto no salarial del estímulo al ahorro, la libertad que tenía cada empleado para escoger la cuenta en donde quisiera ahorrar, la existencia de la convención colectiva de trabajo que amparaba a los accionantes y la formulación de las reclamaciones administrativas.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos. Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción, inexistencia de la obligación que se reclama, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y la genérica. En su defensa, sostuvo que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, el trato diferenciado entre trabajadores antiguos y nuevos de Ecopetrol S.A. no vulneraba el derecho a la igualdad de aquellos y que, por el contrario, el mismo tenía una base objetiva, proporcional y justificada, respaldada en la «diferenciación creada por la Ley 50 de 1990, tratándose del régimen de cesantía y la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo No 01 de 2005, en cuanto al régimen pensional exceptuado se refiere».

Asimismo, indicó que, a la luz del artículo 128 del CST, era totalmente viable que las partes pactaran que el estímulo al ahorro no tenía incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones legales o extralegales y que no entendía cómo los actores estaban reclamando la controvertida reliquidación si habían aceptado por su propia voluntad, de manera libre y sin vicio de consentimiento alguno, las condiciones y términos de la política ofrecida por la entidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferido el 1 de marzo de 2013, resolvió condenar a Ecopetrol S.A. «a reliquidar las prestaciones sociales de los demandantes» por concepto de estímulo al ahorro, absolverla de las demás pretensiones de la demanda inicial y condenarla en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante la sentencia dictada el 11 de julio de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo para, en su lugar, absolver a la empresa de todas las pretensiones. Se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El problema jurídico planteado por el fallador de segundo grado fue establecer si el estímulo al ahorro constituía factor salarial, para así determinar la procedencia de la reliquidación de las prestaciones sociales y el pago de la indemnización moratoria. Para comenzar, explicó que el estímulo al ahorro fue ofrecido a los actores mediante una nueva política de compensación, basada en la competitividad del mercado laboral del sector petrolero.

Resaltó que la empresa puso a consideración de los trabajadores la cláusula adicional para cada uno de los respectivos contratos individuales de trabajo, consistente en que dicho estímulo no era considerado factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales legales y extra legales, la cual firmaron todos y cada uno de los demandantes, en señal de aceptación (f.° 50 a 57).

En cuanto a la naturaleza de dicha cláusula, el ad quem acudió a los artículos 43 y 128 del CST, para indicar que el objetivo del legislador fue permitir que algunos pagos habituales, acordados contractual o convencionalmente, no tuvieran incidencia salarial, si expresamente las partes así lo convenían, siempre y cuando no se desmejorara al trabajador o se contravinieran sus derechos mínimos, pues, de lo contrario, dichos pactos resultarían ineficaces.

En ese sentido, consideró que el acuerdo de desalarización del estímulo al ahorro era válido, ya que las partes habían aceptado sus términos y condiciones y porque en ningún momento procesal denunciaron la existencia de algún vicio del consentimiento; además de que ello no desmejoraba la situación de los trabajadores, pues «no hay que olvidar que éste estímulo al ahorro lo que produce es una rentabilidad».

Finalmente, señaló que, como el estímulo al ahorro se había originado en una política de compensación y sus pagos eran recibidos a través de aportes voluntarios consignados a un fondo elegido por el trabajador para que le generara rentabilidad, no era posible concluir que los mismos retribuyeran directamente el servicio y, por lo mismo, no eran constitutivos de salario.

En consecuencia, esos valores se podían excluir de la base salarial de liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal, únicamente frente a Héctor Nicolás Serna Aristizábal y Alba Luz Amaya Gutiérrez, por cuanto a los accionantes Manuel Eduardo Rodríguez Parada y Ricardo Londoño La Rotta se les negó por carecer de interés económico para recurrir.

Se advierte igualmente, respecto del accionante Henry Alberto Castro Carrillo, éste desistió del recurso extraordinario mediante escrito obrante a folio 57 del cuaderno de la Corte, lo cual fue admitido con proveído del 15 de julio de 2015 (f.° 59 ibídem ). Así las cosas, procede la Sala a resolver el recurso de casación, únicamente en relación con los dos primeros demandantes mencionados.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los actores Héctor Nicolás Serna Aristizábal y Alba Luz Amaya Gutiérrez que la Corte case parcialmente el fallo impugnado para que, en sede de instancia, confirme parcialmente la decisión del Juzgado, «en cuanto accedió a las pretensiones reclamadas condenando a ECOPETROL a reliquidar las prestaciones sociales de los demandantes y revoque lo relativo a la absolución de la indemnización moratoria reclamada, para en su lugar condenar a ella», esto, frente a los recurrentes.

Con tal propósito, formula tres cargos, oportunamente replicados, los cuales se analizarán de manera conjunta, ya que, a pesar de estar dirigidos por distinta vía de violación, denuncian el mismo elenco normativo, su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia del Tribunal, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, por vulnerar el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 128 del CST, en concordancia con el artículo 14 de la misma ley.

Denuncia también la aplicación indebida de los artículos 15, 43, 55, 142, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST; y el artículo 53 de la CN. La censura comienza por indicar que, según la vía escogida, no discute los siguientes supuestos fácticos: i) que los demandantes trabajaron al servicio de Ecopetrol S.A., de manera subordinada y continua; ii) que el reconocimiento del estímulo al ahorro económico mensual fue ofrecido por la empresa mediante comunicación visible a folios 50 a 57; iii) que lo anterior se basó en una nueva política de compensación basada en la competitividad externa del mercado laboral del sector petrolero; y iv) que la empleadora les solicitó firmar la comunicación en señal de aceptación. En ese orden, manifiesta que su reproche está cimentado sobre la ineficacia del pacto no salarial del estímulo al ahorro.

En efecto, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 127 y 128 del CST, en concordancia con el 43 del mismo estatuto, al suponer que estas normas autorizan, de manera general, a pactar como no salario pagos habituales que por su naturaleza generan factor salarial. Seguidamente, luego de transcribir el artículo 127 ibídem, expresa que el estímulo al ahorro se encuadra en dicho precepto legal, por cuanto no puede ser clasificado como prestación social, una indemnización o un descanso.

Asimismo, indica que el canon 128 ídem autoriza a que en determinados eventos y con ciertos requisitos se pueda pactar que algunas sumas no tengan carácter salarial. Respecto de ambos artículos, asevera lo siguiente: Que la primera norma sea una regla y la segunda una excepción impone un límite a toda interpretación. Es equivocada cualquier lectura que haga de la excepción una disposición tan amplia como la regla general.

Y para darle un verdadero sentido al artículo 128 del CST y por tanto que sea válido un acuerdo de no salario, se debe cumplir la siguiente condición: que la suma que se pacta como “no salario” esté “tipificada” en alguno de los “tipos” de remuneración enunciados en la excepción, en el artículo 128 del CST. No sobre cualquier suma se puede llegar a acuerdo, solo los previstos en ella, sean legales o extralegales.

Finalmente, asegura que el ad quem se abstuvo de analizar con más profundidad los supuestos normativos que permiten «la declaración de validez del pacto de no salario objeto de este proceso», así como también omitió el estudio de los elementos que hacían del estímulo al ahorro una remuneración directa del servicio. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, acusa a la sentencia impugnada de transgredir los artículos 127 y 128 del CST, en concordancia con los artículos 15, 43, 55, 142, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST; y el artículo 53 de la CN.

La censura acude exactamente a los mismos argumentos señalados en la primera acusación, razón por la cual su reproducción resulta innecesaria. TERCER CARGO Por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, acusa al fallador de segundo grado de quebrantar los artículos 127 y 128 del CST, en concordancia con los artículos 15, 43, 55, 142, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST; y el artículo 53 de la CN.

Manifiesta que la violación de la ley sustancial se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Haber dado por demostrado sin estarlo que el ESTÍMULO AL AHORRO “no retribuye directamente el servicio” de los demandantes. 2. No haber dado por demostrado estándolo que el ESTÍMULO AL AHORRO es una remuneración directa del trabajo de los demandantes. 3.

Haber dado por demostrado sin estarlo que el ESTÍMULO AL AHORRO no contraviene derechos mínimos del trabajador o desmejora su condición, como presupuesto fáctico del artículo 43. 4. No haber dado por demostrado estándolo que el ESTÍMULO AL AHORRO sí contraviene derechos mínimos de los demandantes y sí desmejora su condición, como presupuesto fáctico del artículo 43. 5.

Dar por sentado sin estarlo que la retribución directa de un trabajador puede ser irrisoria de la remuneración total. 6. No haber advertido que lo que se admite como retribución es una parte irrisoria de la remuneración total. Dice la parte recurrente que los anteriores desaciertos fácticos fueron consecuencia de la mala apreciación de los documentos que contienen el pacto no salarial con cada uno de los recurrentes (f.° 210 a 213, 504 a 505, 324 a 329 y 475 a 476), la demanda inicial (f.° 10 a 31, 379 a 394 y 401 a 432) y la contestación a la demanda (f.° 435 a 455 y 757 a 759).

También asegura que se produjeron los citados errores por la falta de valoración de los siguientes elementos de convicción: · La documental visible a folios 215 a 263 de Alba Luz Amaya y 331 a 345 de Héctor Nicolás Serna, sobre la suma fija y no variable del estímulo al ahorro que han venido recibiendo los demandantes. · Documento sobre Contexto y Justificación Política de Compensación, suscrito por el Vicepresidente Jurídico y el Vicepresidente de Talento Humano de Ecopetrol S.A., visible a folios 518 a 522. · Documento Política de Compensación ECP-VTH-D 001 de febrero de 2009 visible a folios 42 a 49. · Documento Política de Compensación ECP-VTH-D- 001 de octubre de 2008, visible a folios 34 a 41. · Política de Compensación ECP-DLD-D 01 de abril de 2006, Versión 04, visible a folios 523 a 537. · Documento de implementación política de compensación – Ecopetrol 2007, visible a folios 50 a 53- Se acusa como no apreciado a pesar de su referencia en los folios, ésta es errónea por cuando no se refiere al contenido. · Documento de Preguntas Frecuentes, comunicado por la Intranet de Ecopetrol, visible a folios 54 a 56 - Se acusa como no apreciado a pesar de su referencia en los folios, ésta es errónea por cuando no se refiere al contenido. · Concepto de los asesores laborales, visible a folios 57 a 60 reverso - Se acusa como no apreciado a pesar de su referencia en los folios, ésta es errónea por cuando no se refiere al contenido.

Para comenzar, la censura sostiene que si el Tribunal hubiera efectuado una adecuada valoración de los documentos denunciados como mal apreciados y dejados de valorar, de los cuales citó varios fragmentos de su contenido, habría concluido que el estímulo al ahorro era una suma fija que se entregaba mensualmente como contraprestación directa de los servicios y, por lo mismo, constituía factor salarial, más aún cuando, en decir de los recurrentes, el valor era cancelado a través de «cheque de nómina mensual» conjuntamente con el salario y «al ser un pago directo, queda despojado de uno de aquellos elementos que lo permite asimilar a una prima extralegal, de servicios o de navidad».

Acto seguido, afirma que el fallador de segundo grado pasó por alto que el estímulo al ahorro se otorgó en relación con el cargo o actividad del trabajador, es decir, como contraprestación directa de su servicio y «es un error trascendente en la medida en que se elimina uno de los factores que le permiten reconocerlo como salario, premisa fundamental para determinar cómo se aplica al caso el artículo 128 del CST».

Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: Estos documentos del 2008 y 2009 – folios 37 y 45- señalan la política compensatoria, que revelan la realidad cruda del estímulo al ahorro: sabido el precio del trabajo a través del peritaje de Hay Group y su comparación con el tipo de cargo valorado bajo las tres dimensiones que se señalan en el capítulo V – saber, pensar, actuar,- se señalaba la diferencia que existía con la remuneración vigente y su diferencia se cubría con un aumento salarial que los demandantes recibieron bajo el disfraz del Estímulo al Ahorro.

De otro lado, la parte recurrente manifiesta que, contrario a lo afirmado por el ad quem, el estímulo al ahorro sí contraviene derechos mínimos del trabajador, por las siguientes razones: Hay un documento trascendente que es el de la versión 04 de la Política de Compensación, referenciado con el ECP – DLP – D – D – 01 de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo – el cual es derogado de manera expresa en el Documento Política de Compensación de 2008 – ver folios 34 a 41 -, que establece la POLÍTICA DE COMPENSACIÓN SALARIAL, en el que la nivelación del ingreso monetario era para todos los trabajadores sin distinción. La brecha entre el bajo nivel de remuneración de los trabajadores de Ecopetrol frente a las empresas del sector petrolero se obtendría para todos con aumentos salariales.

Basta observar en el Glosario de las respectivas políticas la definición de Ingreso monetario […] y advertir la identidad de todos los rubros en el año 2006, salvo uno que aparece a partir de 2008 y es justo el ESTÍMULO AL AHORRO. ¿Y cuál es la explicación para introducir este cambio? […] El propósito declarado, explícito de la empresa con la adopción de la figura del ESTÍMULO AL AHORRO con vocación a ser pactada como remuneración no salarial era evitar una erogación de la empresa en obligaciones pensionales, la misma que se traduce en detrimento de las legítimas expectativas pensionales, por el régimen que fuera, de los demandantes.

Salta al ojo, que si los trabajadores en aquél momento tenían derecho a pensionarse con el 75% del ingreso salarial, las medidas tendientes a obtener la cuadratura del círculo, de mejorar su salario sin mejorar su pensión, encierran un perjuicio a la luz de la legislación del trabajo. Y, para no correr el riesgo de asumir mayores costos para la pensión que debía reconocer convencionalmente, les exigieron un PACTO DE NO SALARIO, que además les afectaba no solo prestaciones sino el reconocimiento salarial por vacaciones y por trabajo compensatorio, por trabajo extraordinario.

Como efecto de lo anterior, los aquí demandantes en casación, desde el 2007 y 2008 (primer pago del EA) se perjudican en el monto de sus aportes a seguridad social, especialmente en lo correspondiente a pensiones, en tanto el monto del Ingreso Base de Cotización es irrisorio frente a lo que por remuneración directa del servicio reciben. La censura insiste en que el Tribunal no hizo uso de la libertad probatoria que le otorga la ley para auscultar la realidad y concluir que a los demandantes se les generaba un gran perjuicio el pago de sumas quincenales hasta por el valor de $13.968.750, sin que tuvieran incidencia salarial en sus prestaciones sociales ni en los aportes a seguridad social, tal y como se cuantificó en la demanda inaugural.

Por último, asevera que el juez de apelaciones no se percató de la desproporción existente entre el valor recibido como salario ($1.817.000 quincenales) y el pago quincenal del estímulo al ahorro sin carácter salarial ($13.968.750 quincenales), pues, de haberlo hecho, le correspondía concluir que «tales proporciones de sumas habituales no salariales frente al irrisorio pago del salario no son admisibles en tanto el acuerdo que las origina carece de eficacia», acorde con lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral.

Finalmente, la parte recurrente señala la forma en la que la Corte debe actuar en sede de instancia, en caso de casarse la sentencia. LA RÉPLICA Al presentar el escrito de oposición, Ecopetrol S.A. manifiesta, en primer lugar, que los dos primeros cargos dirigidos por la vía directa no cumplen con los requerimientos técnicos del recurso extraordinario, al no plantear una proposición jurídica adecuada, pues, en su decir, la censura se abstuvo de expresar las razones por las cuales las normas enunciadas fueron presuntamente vulneradas por el Tribunal.

Asimismo, sostiene que no es posible admitir la tesis de que el artículo 128 del CST es la excepción al canon 127 ibídem, toda vez que la norma así no lo indica. Además, asegura que el estímulo al ahorro no se otorgó como contraprestación directa del servicio, sino como un ahorro para mejorar la mesada pensional, lo que tuvo como génesis la disimilitud o desigualdad de la población trabajadora de Ecopetrol S.A., creada por la misma Constitución Política de 1991 y la ley, razón por la cual se podía pactar su desalarización. En cuanto al tercer cargo, indica que a la parte recurrente no le bastaba con hacer una simple relación de las pruebas mal apreciadas o dejadas de valorar, sino que le correspondía indicar a la Corte en qué consistió el error del Tribunal sobre dichos elementos de convicción y qué incidencia tuvieron sus presuntos desatinos en la decisión impugnada.

Reitera que el estímulo al ahorro no fue concedido como contraprestación directa del servicio y por ello no podía tenerse como factor salarial, a pesar de que fue pagado periódicamente. CONSIDERACIONES El Tribunal determinó que, a la luz de lo establecido en el artículo 128 del CST, era totalmente válido que las partes pactaran que las sumas recibidas por concepto de estímulo al ahorro no constituyeran factor salarial al momento de liquidar las prestaciones legales y extralegales, toda vez que, además de no contravenir los derechos mínimos de los trabajadores, esos pagos, al otorgarse mediante una política de compensación de la empresa para que les generara una rentabilidad, no se podían tener como retribución directa del servicio.

La censura, por su lado, cuestiona la interpretación que el ad quem efectuó del mencionado precepto legal, pues, en su decir, el mismo no permite pactar que determinados pagos que por su naturaleza sean salario, dejen de serlo. Cuestiona, además, la falta de valoración probatoria por parte del Tribunal, que impidió calificar al estímulo al ahorro como un pago retributivo directo del servicio.

A pesar de que el tercer cargo está encaminado por la vía indirecta, se tienen como hechos no discutidos en sede de casación, los siguientes: i) que el señor Héctor Nicolás Serna Aristizábal se vinculó a Ecopetrol S.A. el 16 de febrero de 1990; ii) que la señora Alba Luz Amaya Gutiérrez inició su contrato de trabajo el 7 de abril de 1987; iii) que ambos estaban cobijados por el régimen tradicional de cesantía; iv) que la empresa le comunicó a cada uno que, debido a una política de compensación, se les reconocería una suma mensual denominada estímulo al ahorro, la cual no tendría incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales; y v) que las respectivas comunicaciones fueron firmadas por ambos actores, en señal de aceptación. De entrada, y al margen de lo que muestre el contenido de las pruebas denunciadas por la censura, se debe decir que la controversia puesta a consideración de la Sala, ya ha sido resuelta por esta Corporación en otras oportunidades, en donde se ha adoctrinado que, a la luz del artículo 128 del CST, las partes sí están autorizadas para acordar que las sumas recibidas a título de estímulo al ahorro no tengan incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, toda vez que su pago no se efectúa como contraprestación directa del servicio, a pesar de su entrega periódica, sino que se aplica en razón de la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada, entre otros aspectos, en la «competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna», valores que son cancelados a través del fondo de pensiones que el trabajador elija, y, bajo esa órbita, en rigor, no pueden considerarse salario (CSJ SL1279-2018, rad.51998;

CSL SL1399-2019, rad. 69398). En este punto es preciso aclarar que la libertad concedida a las partes en el artículo 128 del CST para calificar qué es o no es salario, contrario a lo aludido por la censura, no significa que tengan la potestad de restarle dicho carácter a ciertas sumas de dinero que, por su misma esencia y naturaleza, son retributivas del servicio, así como tampoco dicha calidad emerge automáticamente del calificativo otorgado a los pagos entregados al trabajador ni por la sola denominación que se les dé. De esta manera lo puntualizó la Sala en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, al manifestar lo siguiente: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: “La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el aquo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: ‘Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.

Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aún cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: “Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad (….) Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho ” De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado excluir dicho rubro de la base para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, mediante una cláusula de desalarización pactada con el trabajador, máxime si las sumas canceladas a título de estímulo al ahorro no retribuyen directamente el servicio, como ocurre en este asunto.

En la sentencia CSJ SL1399-2019, rad. 69398, esta Sala, al resolver una controversia similar a la planteada en el sub judice contra la misma demandada, puntualizó: […] Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. […] Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

(subrayado y resaltado de la Sala) Acorde con lo anterior, y partiendo de lo definido jurídicamente, sobre la potestad de las partes para restarle el carácter salarial a ciertos beneficios, como lo es el caso del estímulo al ahorro, la Sala observa que las pruebas denunciadas corroboran el hecho de que la empresa accionada les comunicó a los demandantes lo relacionado con la desalarización de tal concepto y, además, que éstos los suscribieron en señal de aceptación (f.° 504, 505, 475 y 476), lo cual, al surtir efectos y ser un pacto válido, no contradice la política de compensación (f.° 50 a 53, 518 a 522,) sin que los demás documentos denunciados logren variar lo ya explicado, en cuanto a que no se trata de una retribución directa del servicio, pues la suma de dinero no era entregada al trabajador para remunerarlo, sino que la misma era consignada en un fondo de pensiones al que aquél pertenecía, para mejorar su ingreso en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional.

Así las cosas, para la Sala, el Tribunal no incurrió en los errores fácticos y jurídicos endilgados, pues, en efecto, los valores percibidos por concepto de estímulo al ahorro no tienen la finalidad de remunerar directamente el servicio, sino, como lo ha reiterado esta Sala, propenden por una mejora de los ingresos de los trabajadores y, en esa medida, resulta totalmente válido el pacto de desalarización celebrado entre los recurrentes y Ecopetrol S.A. En virtud de las precedentes consideraciones, los cargos se rechazan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los recurrentes demandantes, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron HÉCTOR NICOLÁS SERNA ARISTIZÁBAL, ALBA LUZ AMAYA GUTIÉRREZ, HENRY ALBERTO CASTRO CARRILLO, MANUEL EDUARDO RODRÍGUEZ PARADA y RICARDO LONDOÑO LA ROTTA contra ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00