CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 72230 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2194-2018 Radicación n.° 72230 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ ANTONIO FRANCO MONROY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de febrero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES ”.

I.

ANTECEDENTES José Antonio Franco Monroy promovió proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, con el propósito de obtener la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 7 de abril de 1990, junto con el retroactivo pensional, intereses moratorios e indexación. En apoyo de sus peticiones, expuso los siguientes hechos: que prestó sus servicios para Avianca por espacio de 31 años; que a partir del 31 de enero de 1983 le fue reconocida la pensión de jubilación de orden convencional; que entre enero de 1967 y marzo de 2005 efectuó al ISS los aportes para los riesgos de I.V.M.; que alcanzó un total de 1968 semanas; que mediante Resolución GNR 015526 de 26 de febrero de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.075.000,oo, sin el retroactivo pensional; que para efectos de la liquidación de dicha prestación económica no se incluyó el período comprendido entre feb./84 y el 1.° de sept./95; que interpuso el recurso de reposición, y en subsidio el de apelación; que por Resolución GNR 015526 de 2013, el demandado resolvió el de reposición, y negó el retroactivo deprecado toda vez que Avianca no reportó la novedad de retiro del sistema general de pensiones; que para la fecha de presentación del libelo introductorio no se había resuelto la apelación; y que agotó la vía gubernativa.

(f.º 88 a 93 del cdno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se opuso a las pretensiones; sobre los hechos admitió la prestación del servicio del actor para Avianca en el periodo mencionado, las cotizaciones efectuadas por el demandante para los riesgos de I.V.M., el reconocimiento de la pensión de vejez en el quantum referido, la interposición de los recursos de reposición y el subsidiario de apelación, y el agotamiento de la vía gubernativa.

Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. Como medios exceptivos propuso los de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y prescripción. (f.º 98 a 108 del cdno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 24 de septiembre de 2014, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” a reliquidar la pensión de vejez del actor a partir del 1.° de marzo de 2013, en cuantía de $1.180.174,50, y autorizó el descuento de los valores pagados por el mismo concepto.

(f.º 149 a 150, CD del cdno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación del demandante y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el 17 de febrero de 2015 revocó parcialmente la decisión de primer grado, y en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez a partir del 7 de abril de 1990, la cual dijo deberá ser liquidada con base en el art. 1.° del Decreto 2879 de 1985, con una tasa de reemplazo del 66% del IBL, ordenó los reajustes de ley, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de marzo de 2010, y autorizó a “Colpensiones” a descontar del valor retroactivo las mesadas ya canceladas desde el 1.° de marzo de 2013.

(C.D. f.º 61). El ad quem, para adoptar su decisión, empezó por referirse a las razones que llevó al a quo para negar el retroactivo pensional reclamado por el actor, las cuales sintetizó en los siguientes términos: « que no se tenía derecho como quiera que no solo se continuó cotizando hasta marzo del 2005 sino que no se acreditaron los requisitos para el disfrute de la pensión previstos en el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, y que además debe tenerse en cuenta que el actor se encuentra pensionado por Avianca y que dicha entidad fue la que cotizó para la pensión de vejez y no ha dejado de percibir ninguna mesada desde que se causó la pensión porque su ex empleador Avianca ha venido pagando la misma» En relación a la reliquidación dijo el a quo que el demandante tenía cotizadas más de 1250 semanas, manifestando no importa cómo y por tanto tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la tasa de reemplazo del 90% y dado que el IBL no está en discusión, estableció que el valor de la primera mesada pensional ascendía a la suma de $1.180.174,50 a partir del 1.° de marzo del 2013.

En cuanto a los intereses moratorios señaló que no es posible acceder a esta pretensión, pues el artículo 141 de la ley 100 de 1993, los prevé cuando se adeudan mesadas pensionales que no es el presente caso pues aquí solo se adeuda un reajuste». Seguidamente, y en atención a los argumentos expuestos en la apelación, y al grado jurisdiccional de consulta, fijó el problema jurídico en dos aspectos, a saber: (i) establecer la fecha a partir de la cual el demandante tiene derecho a disfrutar la pensión vejez, y (ii) si es procedente su reliquidación como lo ordenó el juez de primera instancia. Como referente normativo y jurisprudencial adujo que se tendría en cuenta el art. 11 del Acuerdo 224/66, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, Acuerdo 029/83, aprobado por el Decreto 1900/83, y las sentencias de 16 de octubre de 2010, rad. 36290 y 1.° de febrero de 2011, rad. 38776 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Luego, dijo: Consideraciones de la sala, sobre el retroactivo pensional, para el juez de primera instancia, el hecho de encontrar que existe en la historia laboral cotizaciones a favor del demandante hasta el año 2000, folio 71 a 72, y además no haber acreditado este, siendo su obligación probatoria hacerlo, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 13 del acuerdo 049 del 1990, es decir, la desafiliación del sistema llevaron al traste la pretensión, pues debía probar su desafiliación al sistema para entrar a disfrutar la pensión de vejez.

Sin embargo insiste el apelante que el demandante tiene derecho a que la pensión que “Colpensiones” le reconoció mediante Resolución GNR 105526 del 26 de febrero del 2013, obrante a folio 23, lo sea desde el 7 de abril del 1990, fecha para la cual cumplió 60 años de edad, ya que dice en el expediente administrativo se encuentra la prueba de la desafiliación, y que si bien recibe una pensión por parte de Avianca, esta es de tipo convencional que nada impide que pueda reclamar sus derechos legales.

En los hechos de la demanda se menciona por el accionante que, laboró para Avianca desde el 1.° de enero del 1953 hasta el 31 de enero de 1984, y que por esta razón le fue concedida una pensión convencional a partir de dicha data por haber laborado algo más de 31 años, hechos estos que se corroboran por la Sala con la documental que corre a folio 135 del expediente, y que hacen parte del expediente administrativo allegado por la demandada, en cumplimiento a lo ordenado en audiencia del 8 de agosto del 2014, la cual corresponde a una certificación expedida por el jefe del departamento de control y planta y pagos de personal de Avianca Sam y Helicol, de fecha 26 de mayo de 1999.

Se encuentra probado igualmente en el expediente que el demandante nació el 7 de abril de 1930, folio 13, y que “Colpensiones” mediante Resolución GNR 015526 de 26 de febrero del 2013, folio 23, le concedió la pensión de vejez a partir del 1.° de marzo del 2013, con base en el artículo 33 de la Ley 100 del 1993 al haber acreditado 60 años de edad, y haber cotizado un número de 1365 semanas, por lo cual le liquidó la pensión con base en el artículo 34 de la citada ley, después de obtener un IBL bajo los parámetros del artículo 21 Ibídem.

Así las cosas, considera la Sala que tanto la demandada como el juez de instancia efectivamente pasaron por alto que la pensión de jubilación que recibió el demandante por parte de Avianca lo fue en el año de 1984, lo que comportaba a analizar si las cotizaciones que figuraban en “reporte de semanas cotizadas en pensiones” folios 71 a 72 con posterioridad a dicha data tenían una fuente jurídica para ser contabilizadas como válidas, máxime cuando se observa que las mismas fueron realizadas por su exempleador Avianca, lo anterior por cuanto observa esta Sala que el juzgador de primera instancia al referirse a la documental obrante a folio 112, manifestó que en la misma se evidenciaba un retiro con fecha 1.° de febrero del 84, fecha coincidente con la terminación de la vinculación laboral del actor en Avianca como ya se dejó sentado, sin embargo, en dicha documental tal como igualmente lo refirió el a quo se registró un nuevo ingreso con fecha 29 de febrero del 84 con retiro 1.° de marzo del 86, luego un ingreso en 1.° de abril del 86 y retiro 30 de noviembre del 94, registros éstos que, como los que figuran desde el 1.° de septiembre del 95 hasta el 31 de marzo del 2005, lo realizó Avianca S.A., tal como consta en el resumen que inserta la demandada en la Resolución GNR 015526 de 26 de febrero de 2013, de esta forma se considera que era deber del juez revisar el tema de la compatibilidad de la pensión que percibía el demandante, lo cual lo hubiese llevado a la conclusión que efectivamente por corresponder que la pensión que el actor recibió en 1984 es de carácter extralegal y no haberse probado que la misma se encontraba limitada por las partes a la subrogación con la que reconociera el ISS, debía seguir la regla general que se encuentra decantada en la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia radicación 20242 del 11 de agosto del 2014, reiterada en sentencia 49986 del 28 de agosto 2013, Magistrado ponente Luis Gabriel Miranda Buelvas, la cual puede ser consultada por las partes y de la cual se tiene que solo fueron compartidas las pensiones extralegales otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia del acuerdo 029 de 1985 y que se repite no es la aplicable al presente caso.

Por tanto no le cabe duda a esta Sala que las cotizaciones que se realizaron con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo del actor, 31 de enero de 1984, no podían ser contabilizadas para efectos del otorgamiento de la pensión de vejez por parte de ISS pues las mismas carecían de una fuente jurídica es decir no eran válidas.

Sin embargo encuentra la Sala que del “reporte de semanas cotizadas en pensiones” actualizado a 14 de enero de 2014, obrante a folio 71 a 72, y que se transcribe igualmente en la Resolución GNR 015526 de 26 de febrero de 2013, folio 23, se reseña que entre el 1.° de enero de 1967 al 1.° de febrero del 1984, se contabilizan 6241 días cotizados, que equivalen a 891,575 semanas y que el actor cumplió 60 años de edad el 7 de abril de 90, es decir que, el señor Franco Monroy José Antonio, sí causó su derecho a la pensión de vejez con base en la norma vigente para dicha data, cuyo requisitos son los establecidos en el artículo 11 del acuerdo 224 del 66 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y con la modificación introducida al literal b) en el acuerdo 016 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del 83.

Ahora bien como quiera que la demandada ISS, contabilizó las semanas posteriores a la desvinculación laboral sin que dichas cotización tuvieran la vocación para compartir la pensión, las mismas deberán ser descontadas y liquidarse la pensión de vejez del actor conforme a las reglas previstas para la fecha de causación de la pensión, esto es, 7 de abril de 1990 con base en las 891.57 semanas válidamente cotizadas.

Prescripción. Como quiera que el actor solo reclamó su retroactivo pensional con la reclamación que presentó el 14 de marzo del 2013 folio 30, deben declararse prescrita las mesadas causadas con anterioridad al 14 de marzo del 2010. En consecuencia se revocará parcialmente la decisión de primera instancia para declarar que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 7 de abril del 90 y se ordenará el pago retroactivo causado a partir del 14 de marzo de 2010.

Reliquidación de la mesada pensional. Procede la Sala a revisar la reliquidación efectuada por el a quo quien ordenó ajustar la pensión al 90%. Como quiera que al estudiar el punto anterior se dejó claro que las semanas que se cotizaron por Avianca con posterioridad al 1.° de febrero de 1984 no tienen vocación para subrogar a su empleador de la pensión convencional que viene recibiendo el demandante, es claro que el actor tampoco puede beneficiarse de las mismas para incrementar el monto de su pensión y como quiera que las cotizaciones con las cuales el actor causó su pensión corresponden a 891.57 semanas, la tasa de reemplazo o monto de la pensión solo corresponde al 66%, por tanto se revocará la sentencia apelada y consultada respecto a la condena impuesta por el a quo en este punto.

En consecuencia, esta Sala revocará la decisión del a quo para condenar a “colpensiones” al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del demandante a partir del 7 de abril de 1990 misma que deberá ser calculada conforme lo establece el artículo 1.° del Decreto 2879 de 1985, y tomando como tasa de reemplazo el 66% del ingreso base de liquidación junto con los reajustes de ley.

Igualmente se declararán prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de marzo del 2010 autorizando a “Colpensiones” para que se descuente del valor del retroactivo a pagar las mesadas ya canceladas desde el 1.° de marzo del 2013. (CD f.º 172 a 173 del cdno principal).. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada “ y en su lugar proveer la que ha de reemplazarla y, repare los agravios derivados de la recurrida». Con tal propósito formula tres cargos, los dos primeros por la causal primera de casación, y el tercero por la causal segunda, que fueron replicados VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia censurada por ser “ violatoria de la de la ley sustancial, por vía indirecta, concretamente por la violación del artículo 467 C.S.T.Y.S.S. y, no haber valorado el Art. 88 (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. hoy AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. y sus trabajadores, vigente desde el 22 de agosto de 1982 hasta el 30 de junio de 1984 ”.

En el desarrollo del cargo, señala: « En este caso, el juzgador de segundo grado dio por sentado que las semanas cotizadas a partir de la fecha de terminación del vinculo laboral no tienen soporte jurídico y, por tanto, no son válidas, siéndolo solo las que se surtieron entre el 1° de enero de 1967 y el 1° de febrero de 1984, correspondientes a 6.241 días, guarismo que se aviene con 891,575 semanas.

De esta manera fueron excluidas por el sentenciador de segunda instancia, las cotizaciones y aportes que corresponden desde el 2 de febrero de 1984 hasta el 7 de abril de abril de 1990, a lo menos. La norma sustantiva aludida, artículo 467 C.S.T.Y.S.S., informa que la Convención Colectiva de Trabajo tiene como finalidad “ fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia ”, permitiendo inferir sin hálito de duda que el convenio entre trabajadores y empleadores es parte del contrato de trabajo en la medida en que los rigen, tiene efecto ultractivo, y es fuente de derechos y obligaciones respecto de unos y otros.

Las estipulaciones contractuales contenidas en la convención son égida para las partes, pues, hace que impera la voluntad de los contratantes, encontrándose claro está, el acuerdo ajustado a la ley. Si dentro de un trámite de estirpe judicial el operador de justicia omite atender total o parcialmente el acuerdo convencional, esa decisión, por su puesto impide hacer efectivo el derecho sustancial, y vulnera, por el llamado efecto reflejo, no solo normas de índole legal sino que afecta la preceptiva constitucional, primeramente en punto del art. 48 superior, pues el derecho a la seguridad social es irrenunciable, salvaguarda los derechos pensionales adquiridos y fija los requisitos y las formas que permiten acceder al citado beneficio.

También por efecto reflejo, sin duda, dimanan afectados los acuerdos del ISS hoy COLPENSIONES, debidamente aprobados como es el caso del art. 1° del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 y su parágrafo que, permite regular el quantum de las mesadas que merece el pensionado. En el caso concreto, desconocer el pacto conlleva, obviamente, el riesgo de disminuir el quantum de las mesadas pensionales dado que la sentencia impone aplicar una tasa de reemplazo que no se compadece con las semanas que el trabajador realmente cotizó. Ello como resultado de la omisión de aplicación de la norma sustancial, cuya existencia seguramente inadvirtió el juzgador colegiado.

Milita al expediente copia, en lo pertinente, de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A AVIANCA S.A. hoy AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERECANO S.A. AVIANCA S.A. y sus trabajadores, vigente entre los años 1982 y 1984, documento que por autoridad de su art. 88, obliga al empleador a continuar cotizando en favor y a nombre de quien fuera jubilado por la compañía el seguro de vejez hasta que el asegurado cumpla la edad y genere esta clase de pensión. De suerte que, la inaplicación de la cláusula convencional en comento, resulta abiertamente vulneradora del contrato de trabajo que desde 1953 vinculó a mi poderdante con su único empleador, pues, quebranta la voluntad que ambos extremos plasmaron en el pacto que es ley para ellos.

La probada existencia de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1982 y 1984, permite concluir que el sustento fáctico y jurídico de la decisión de segundo grado que dispuso excluir de la liquidación pensional las semanas cotizadas por el actor entre enero de 1984 y febrero de 1990 queda sin puntal, tornando próspera la censura pues, queda demostrado el error de hecho manifiesto, que se evidencia por cuanto el inferior ignoro prueba que siempre estuvo a su alcance, la que de haber sido aplicada, no hubiera conculcado ni la norma sustancial, ni el debido proceso, derecho fundamental que le es propio al censor.

La plurimentada convención colectiva es el soporte, la fuente jurídica que justifica y permite incluir para efectos liquidatorios de la pensión, las semanas cotizadas entre enero de 1984 a febrero de 1990, sustento legal que echó de menos la sentencia recurrida. (Subrayado en el texto). VII. RÉPLICA Manifiesta que fue acertada la decisión del juez de segunda instancia, en cuanto estimó que no se podían tener en cuenta las cotizaciones que se efectuaron con posterioridad al fenecimiento del vínculo, por cuanto la pensión convencional reconocida por Avianca en el año de 1984, en favor del actor no tenía la vocación de ser compartida.

Agrega que el cargo es confuso, pues mezcla aspectos jurídicos que nada tienen que ver con la vía la indirecta. Además, aduce que no se atacó el fundamento principal de la sentencia, en punto a que se determinó que la pensión convencional que viene percibiendo el demandante no es compartida, sino compatible con la que reconoció el ISS. VIII.

CONSIDERACIONES Observa la Sala, a simple vista, que aun cuando el alcance de la impugnación es deficiente, en tanto se pide que se case la sentencia, y se emita la que se ha se reemplazar, sin indicar cuál es la labor que le corresponde hacer a la Corte, dicha impropiedad es excusable en la medida que se lograr inferir que la intención del recurrente es que se modifique la decisión de primera instancia. Pues bien, superado aquel escollo, se tiene que toda la estructura del cargo está cimentada sobre la falta de apreciación del acuerdo convencional suscrito entre Avianca S.A., y sus trabajadores, vigente para los años 1982-1984, circunstancia que según el impugnante originó: (i) la afectación al derecho a la seguridad social, instituido en el art. 48 de la CN, norma que salvaguarda los derechos pensionales adquiridos, (ii) la disminución del quantum de las mesadas del actor, el cual aduce debe ser liquidado conforme al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y (iii) se desconoció la obligación impuesta en el art. 88 del citado convenio de extralegal, en cuanto dispone que el empleador deberá seguir cotizando al ISS, hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos para la pensión de vejez.

El art. 87 nl. 1.º del CPPT y S.S. establece que el error de hecho o derecho deviene en la apreciación equivocada o en la falta de apreciación de determinada prueba. Por su parte, el art. 7 de la L. 16/69, se ocupa de precisar cuáles son los medios probatorios permitidos en casación que pueden dar lugar a un error de hecho, (inspección judicial, confesión judicial y documentos autenticos), sin embargo, se ha permitido el estudio de otras pruebas diferentes a las enunciadas, cuando se ha demostrado un protuberante error fáctico sobre los mismos.

Ahora bien, cuando se hace locución a un medio probatorio, se entiende en principio que el mismo fue solicitado como tal por iniciativa de la parte interesada, decretado por el juez e incorporado al proceso, o en su defecto, por decisión oficiosa del juzgador. Asi las cosas, en el presente asunto, se advierte que la convención colectiva que alude el censor en su ataque, y en la que según aduce en su art. 88 se estableció la obligación del empleador de seguir cotizando hasta cuando el ISS asuma la de vejez, no reposa en el expediente, y su no presencia resulta obvia, en tanto no fue pedida por el demandante, quien hoy acude en casación pretendiendo su aplicabilidad.

En efecto, corre a folios 76 a 83, la demanda interpuesta por el actor, y en ella no se avizora que tal documental hubiese sido solicitada, y menos aún se observa que fue decretada de oficio por los jueces de instancia, pues no aparece providencia alguna en tal aspecto. De manera que, si el referido acuerdo extralegal, no obra en el expediente, sin duda alguna no podía ser fundamento de ataque en casación, ni tampoco merecía ser denunciada como prueba, en tanto sobre ella no se puede predicar la falta de apreciación por el juez de alzada.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, le asiste razón al opositor en cuanto aduce que el impugnante no atacó el verdadero fundamento de la sentencia de segundo grado, en cuanto declaró la compatibilidad entre la pensión de jubilación de orden convencional otorgada por Avianca y la que le reconoció el ISS, aspecto que hace que la providencia permanezca incólume.

Además, y no obstante estar orientado el ataque por la vía indirecta, la censura no indica cuál o cuáles fueron los supuestos yerros facticos en los que incurrió el Tribunal. Se sigue de lo dicho, la denegación del cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia censurada por ser « violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, respecto de la aplicación indebida del apartado 151 del C.P.T., artículo 32 C.S.T. por remisión expresa del art. 145 del C.P.L., el art. 306 del C.P.C., Igual del art. 48 C.N.» Fundamenta el cargo en los siguientes términos: “El Juzgador de segundo grado declaró probada la excepción de prescripción formulada por la demandada en detrimento de lo que para el efecto regla el art. 13 del C.S.T. y por remisión expresa del art. 145 del C.P.L., del art. 306 del C.P.C., norma que informa en punto de la institución en comento que: “ Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerle oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda ”.

Sin duda el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor del trabajador incorpora el derecho al debido proceso, sobre el cual se erige también la garantía a la seguridad social, amén del mínimo vital, contados entre otros. El extremo demandado mencionó la excepción de prescripción como de fondo. El éxito de las excepciones, en este caso, la de prescripción, depende de que se encuentre sustentada en hechos que el juez declare probados, de un lado, y de otro, de que hayan sido alegadas en el libelo demandatorio.

En nuestro caso, tenemos que la demandada hizo mención de la defensiva, pero sin sustentarla en hecho concreto alguno, ni, por supuesto, en prueba de ninguna manera naturaleza. La literalidad de la defensa en comento es la siguiente: “PRESCRIPCIÓN. Sin que de ninguna manera se entienda reconocimientos de los hechos y pretensiones aducidos por el demandante, se propone esta excepción correspondiente a cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor del actor y que de conformidad con las normas legales y con las probanzas del juicio, quedará cobijada por el fenómeno de la prescripción.” Respecto de la aludida excepción, no hubo expreso pronunciamiento por parte del fallador de primer grado, en cuanto a que hubiera resultado probada o no. El silencio guardado por el Juez de conocimiento en punto de la prescripción, debe entenderse en el sentido de que consideró propuesta la mentada excepción. La demandada permaneció silente, sin objetar la falta de pronunciamiento en punto de la defensiva que alude.

No apeló. La alzada formulada por el extremo actor no tiene como propósito pronunciamiento alguno respecto de la exceptiva de prescripción. El Tribunal que conoció la segunda instancia le está vedado por autoridad de la ley, pronunciarse respecto de asuntos que no son materia de impugnación. Visto de esta manera, la sentencia objeto de esta apelación trasgrede la norma adjetiva laboral como se indicó ab initio.

Ahora bien, como dentro del sub examen no existe acuerdo entre las partes respecto de la exigibilidad de la pretensión que reclama el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, la exceptiva en comento, debió con mayor razón motivarse por el excepcionante, pues sin soporte fáctico y legal, el pronunciamiento del operador de justicia se hará sobre la base de meras presunciones, respetuosamente considera este extremo” X. RÉPLICA El opositor se opone a la prosperidad del cargo, en razón a las deficiencias técnicas que este contiene.

Al efecto, manifiesta que la censura lo dirige por la vía directa, sin embargo, enuncia el análisis de piezas procesales, tales como la contestación de la demanda. Arguye, además, que al descorrer el traslado, el demandado planteó la excepción de prescripción, sin que exista obligatoriedad de remitirse a un hecho preciso. Finalmente, refiere que el sentenciador sí podía analizar dicho medio exceptivo, toda vez que, fuera de avocar el conocimiento en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor, frente a “Colpensiones” surtió el grado jurisdiccional de consulta.

XI. CONSIDERACIONES. Como la censura dirigió el cargo por la vía indirecta, no es de recibo la objeción de técnica que hace la réplica. Entiende la Sala que lo planteado por el recurrente en la vía seleccionada, atendiendo su construcción y desarrollo, es la imposibilidad del tribunal de pronunciarse sobre la excepción de prescripción, por cuanto, (i) no fue materia de apelación de la parte actora, ya que el juez de primera instancia sobre tal aspecto guardó silencio, y (ii) la entidad demandada en la contestación de la demanda no la fundamentó en debida forma.

En ese orden, lo primero que se está cuestionando en concreto es el principio de consonancia, consagrado en el art. 66A del CPTSS, a pesar de que tal disposición no fue denunciada en la proposición jurídica, en tanto se aduce que el Ad quem no debió pronunciarse sobre dicho medio exceptivo, toda vez que no fue objeto de inconformidad por el demandante, invitando a la Sala a revisar el recurso de apelación. Sin embargo, se le olvida al censor que en virtud del art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la Ley 1149/07, el Ad quem también conoció del sub lite, en el grado jurisdiccional de consulta por ser la sentencia de primera instancia adversa a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, respecto de la cual la Nación es garante.

En efecto, por mandato de la ley, el tribunal estaba obligado a examinar en su integridad la providencia emitida por el a quo, por haber sido desfavorable al demandado a pesar de que este sujeto procesal no apeló, y en razón a esa competencia funcional estaba facultado no solo para tomar en consideración las condenas que le fueron impuestas a la accionada en cuyo favor se surtió el grado jurisdiccional de consulta, sino para estudiar inclusive los medios exceptivos propuestos en la contestación del libelo, entre ellos, el de la prescripción. Es cierto, y no se desconoce que la excepción de prescripción no fue objeto de apelación por la parte que la formuló, empero ello no era impedimento para que el tribunal pudiera estudiarla, pues en razón a que la consulta, que como se dijo atrás tiene carácter obligatorio, lo habilitaba para ello.

Ahora bien, frente a la falta de fundamentación de la excepción de prescripción, hecho que según la impugnante impedía su estudio por parte del juez de alzada, corresponde decir, que si bien por disposición del numeral 6 del art. 18 de la Ley 712/01, las excepciones que se pretendan hacer valer por quienes son convocados como demandados deben estar debidamente fundamentadas, lo anterior en aras de no solo garantizar la igualdad entre las partes sino también el debido proceso, en tanto permite a la parte demandante ejercer su derecho a la defensa, lo cierto es que, tratándose de la excepción de prescripción, la Sala de la Corte desde antaño ha señalado que su planteamiento no requiere una motivación especial, en sentencia de 18 de septiembre de 2012, rad. 40404, al respecto se dijo: Empero, también brota insoslayable la circunstancia de que en tratándose de la excepción de prescripción, tal como lo ha enseñado de antaño esta Corte, su planteamiento no requiere de motivación especial, pues dada su propia naturaleza se sobreentiende que con su invocación se quiere significar simplemente que los derechos pretendidos no fueron reclamados dentro de los términos previstos por la ley para que puedan ser exigibles judicialmente al empleador (sentencia del 30 de septiembre de 2002, radicación 18671).

De ahí la vieja doctrina extranjera, citada en la sentencia del 11 de enero del 2000, radicación No. 5208, Sala de Casación Civil, soportada en que “derecho que no se manifieste equivale a un derecho que no existe, porque lo cubre el olvido y lo sepulta el silencio de los años”. Menester resulta precisar que el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo debe acompasarse con lo instituido en el 151 del mismo estatuto adjetivo, precepto éste que evidencia que el propio legislador le fijó alcance y consecuencias concretas a la figura de la prescripción, en cuanto fuente de extinción de las obligaciones laborales por el simple transcurso del tiempo, sin ponerle más condicionamientos o aditivos.

Claro está que la sala no deja de lado que ese mero acontecer del tiempo puede estar afectado o alterado por figuras tales como la suspensión, interrupción y renuncia de la prescripción. Pero de presentarse alguna de ellas, a más de que deben ser advertidas por el juez, le compete acreditarlas a la parte que se beneficia de las mismas, o sea, a no dudarlo, la demandante.

Y a la verdad, en materia laboral es aún más evidente, dado que la mayoría de los derechos y acciones, por regla general, prescriben en un plazo trienal, siendo, en consecuencia, muy pocos los eventos en que se predica un término menor. (Negrillas en el texto). Por lo precedente, el tribunal no incurrió en los yerros que le enrostra la censura, en consecuencia, el cargo es infundado.

XII. TERCER CARGO Con fundamento en la causal segunda, acusa la sentencia de segunda instancia, de contener decisiones «que hace más gravosa la situación del apelante de primera instancia, en este caso el del extremo actor». Sustenta el ataque de la siguiente forma: Si bien es cierto el fallo de primer grado mancilla los derechos laborales propios de mi asistido, en cuanto y que, de plano negó el reconocimiento del retroactivo pensional; también lo es que de manera acertada reconoció a mi procurado el incremento de la mesada pensional en virtud de lo reglado por el acuerdo 049 de 1990 aplicando para el efecto una tasa de reemplazo del 90%.

Sin embargo de lo anterior, el Tribunal de segunda instancia desmejoró este concepto haciendo reducción de la tasa de reemplazo al 66%. La decisión del juzgador de segundo grado impide el cabal disfrute de la pensión de vejez al demandante, quien a la fecha cuenta con 83 años de edad. La sentencia recurrida constituye a mi representado en deudor de la aseguradora sin que exista razón, ni de hecho ni de derecho, que lo justifique, pues condena al actor a devolver a la demandada el 16% tomado sobre las mesadas ya pagadas.

Desmejora los ingresos del recurrente, afectando los derechos adquiridos desde antiguo en punto del quantum pensional. XIII. RÉPLICA Considera que en el presente asunto no se dan los presupuestos para estimar que se presentó una reforma en perjuicio, toda vez que se requería que el juez de alzada hubiese hecho más gravosa la situación del único apelante.

Agrega que si bien la Administradora Colombiana de Pensiónes “Colpensiones” no apeló, en su favor se surtió el grado jurisdiccional de consulta, por ende, el tribunal no podía limitar su estudio a la apelación de la parte actora, sino que era su obligación revisar no solo los temas objeto de impugnación, sino la condena que le fue impuesta a la demandada en razón de la consulta consagrada en el art. 69 del CPTSS., pues la Nación respecto de la referida administradora de pensiones es garante.

XIV. CONSIDERACIONES Se duele la censura con el fallo de segunda instancia, en tanto considera que dicha providencia hizo más gravosa la situación del apelante, en este caso, el actor, pues mientras el a quo ajustó la mesada pensional del demandante sobre un porcentaje del 90%, el tribunal la redujo en una tasa de reemplazo del 66%. Cabe recordar que el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, consiste en que el superior no puede empeorar, agravar o perjudicar la situación del apelante único que busca mejorar su situación, o respecto de la parte en cuyo favor se surtió la consulta.

Ahora bien, tratándose del único apelante, esta condición no se cumple en el sub examine, ya que como bien se advirtió en el estudio del cargo anterior, el tribunal, en atención al mandato contenido en el art. 69 del CPTSS que regula la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, la cual operó a favor de la demandada, lo habilitó para examinar en su totalidad la providencia del a quo, y por supuesto para revocar parcialmente las condenas que allí fueron impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, sin que se pueda entender que por haber actuado de esa manera hizo más gravosa la situación del demandante, pues el Ad quem, no estaba limitado por el principio de la non reformatio in pejus exclusivamente a los reparos del apelante, sino que tenía el deber, como se dijo anteriormente, de revisar en su integridad las condenas que fueron impuestas a la accionada.

Sobre la obligatoriedad de la consulta en la entidad demandada, en sentencia del 01 de noviembre de 2017, rad. 69559, se dijo: Bajo los anteriores presupuestos, se tiene que la inconformidad del recurrente se centra en dos aspectos, a saber: de un lado, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dada su naturaleza jurídica; y por otro, la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta, pese a que el apoderado de Colpensiones interpuso recurso de apelación. Frente al primero de los asuntos habrá de decirse que la demanda inicial, en el presente asunto, se radicó el 16 de julio de 2013, es decir, que para tal data ya se había introducido la modificación del artículo 14 de la Ley 1149/2007 respecto del artículo 69 del C.P.L. y de la S.S., conforme a la cual, «el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, ‘fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario (…) si no fueren apeladas’ y cuando ‘ fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015).

Esta Sala ha reiterado en diversas oportunidades que en atención al precepto enunciado y luego de su entrada en vigencia, la Nación funge como garante de Colpensiones, por tratarse de una entidad de seguridad social y de derecho público, circunstancia que hace procedente, en su favor, el grado jurisdiccional de consulta. Así pues, en sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia AL4848-2015, la Sala expresó: (…) en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.

En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.

Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. (…) De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.

La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.

(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.

Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” (…).

Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de febrero de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANTONIO FRANCO MONROY contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 20