República de Colombia Cono Suprema de Justicia Sala de Casación talara! Sala de DUCIII ustlili PU 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2193-2021 Radicación n.° 79583 Acta 19 Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA PAOLA RAMÍREZ SALVATIERRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 12 de julio de 2017, en el proceso que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES María Paola Ramírez Salvatierra llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA con el objeto de que se declarara, que la remuneración denominada estimulo al ahorro recibida por ella, es constitutiva de salario; consecuentemente, fuera condenada a reliquidarle: la pensión de jubilación con la inclusión de aquel factor; al SCLMPT-10 V.00 Radicación n.° 79583 pago « retroactivo de las mesadas pensionales causadas a partir del momento del cumplimiento de los requisitos establecidos para el disfrute del derecho a la pensión» y, las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones relató, que: laboró al servicio de Ecopetrol SA, con contrato a término fijo del 12 de marzo de 1984 al 11 de marzo de 1985, desempeñando el cargo de Bibliotecóloga del Grupo de Información Técnica; luego del 1 de abril al 10 de mayo y, del 10 de mayo al 9 de junio de 1985, con contrato para la realización de actividades ocasionales, accidentales o transitorias en el mismo cargo y, finalmente, con contrato a término indefinido a partir del 027 de mayo de 1985» en el cargo de Profesional III del Grupo de Informática.

Además, que, en comunicación de 18 de diciembre de 2007, Ecopetrol SA le informó que le había sido aprobado un estímulo al ahorro económico mensual a través de aportes voluntarios que realizaría la empresa a una AFP del Régimen de Ahorro Individual por valor de $1.023.000, suma variable y condicionada en función de la política de compensación de la compañía. Comunicaciones en igual sentido le fueron enviadas el 16 de septiembre y el 11 de diciembre de 2008, en las que le informaron que el valor por dicho concepto sería de $3.029.000 y, $6.221.000, respectivamente, amén que, en cláusula adicional a su contrato de trabajo, se señaló que no sería salario la aplicación de los planes de bono variable por resultados que la empresa tenga establecido para su personal.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 79583 Manifestó que a través de comunicación 2-2009-088-1 de 30 de noviembre de 2009, la demandada le reconoció pensión de jubilación en valor de $4.168.898, la que calculó sobre el 75% del promedio salarial del último ario que ascendió a la suma de $4.940.916. Refirió que su salario para el período julio 2008-junio 2009 fue de $3.588.000 y, de julio -noviembre de 2009 de $3.579.000, con un valor de estímulo al ahorro económico mensual para los dos períodos de $6.221.000.

El 28 de noviembre de 2012, solicitó a la demandada el reconocimiento de dicho estímulo como factor salarial para el cálculo de sus prestaciones sociales, a la que dio respuesta el 17 de diciembre de ese ario, en la que le indicó que tal beneficio fue concebido como una mera liberalidad del empleador, cuyo propósito es revisar la política de compensación de la compañía respecto al mercado petrolero colombiano. Con posterioridad, el 6 de febrero de 2014 solicita a Ecopetrol SA se dé respuesta a algunas inquietudes relacionadas con la no inclusión del estímulo al ahorro dentro de la base salarial para el cálculo de la pensión, a la que se le dio respuesta el 14 de marzo de la misma anualidad.

La Empresa Colombiana de Petróleos — Ecopetrol SA, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral con la demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación, las solicitudes elevadas por la promotora del juicio y, las respuestas dadas a las mismas. SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 79583 Adujo que el estímulo al ahorro de conformidad con lo pactado en otrosí que modificó el contrato de trabajo de la demandante, no se pagó como retribución de sus servicios, sino como un beneficio extralegal en su favor, que buscaba fortalecer su patrimonio a través del ahorro, el que la trabajadora aceptó recibir sin incidencia salarial.

Propuso en su defensa, excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y, buena fe (f.° 260-275 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 21 de junio de 2017 (CD a f.° 295 cuaderno de instancias) en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de los convenios suscritos entre la parte demandante, señora MARÍA PAOLA RAMÍREZ SALVATIERRA ( ) y la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA en relación con el contrato de trabajo a término indefinido que les unió desde el 27 de mayo de 1985 hasta el día 29 de noviembre de 2009, en relación con el pacto de desalarización del factor denominado estímulo de ahorro económico mensual que suscribieron para los arios 2007, 2008 y 2009, toda vez que tal factor tiene la connotación salarial conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, ineficacia que se declara conforme lo establecido en el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y por no ajustarse a lo dispuesto en el artículo 128 del mismo compendio normativo.

SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA a través de su representante legal, a reliquidar la pensión de jubilación convencional de la señora demandante MARÍA PAOLA RAMÍREZ SALVATIERRA en SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 79583 una cuantía de mesada inicial de $9.410.385, a partir del día 30 de noviembre de 2009 y a futuro, junto con sus reajustes anuales de ley y, a pagarle las diferencias que resultan con la mesada que inicialmente fue reconocida por ese concepto.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

CUARTO: CONDENAR en costas de la instancia a la parte demandada, liquídense por secretaría incluyendo el monto de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes como valor de las agencias en derecho. Inconforme, Ecopetrol SA apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, profirió fallo el 12 de julio de 2017, en el que dispuso, revocar la sentencia del a quo, y, absolver a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA íntegramente, sin costas en la instancia e, impuso las de primera a cargo de la actora del juicio.

En lo que estrictamente interesa al trámite extraordinario, el Tribunal el problema jurídico a resolver, si el denominado estímulo al ahorro económico mensual devengado por la demandante durante la vinculación laboral que tuvo con Ecopetrol SA constituyó salario a la luz del artículo 127 del CST. Fundamentó su decisión, en los artículos 127 y 128 del CST y en las sentencias de esta Corte, CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734 y, CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32567, de las que SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 79583 sostuvo que el denominado estímulo al ahorro económico mensual pagado por Ecopetrol SA en el marco de la política de compensación no tenía como finalidad retribuir el servicio prestado por la demandante «que es el elemento esencial y característico para que un pago sea constitutivo de salario acorde con el artículo 127 del CS71.

Añadió que, al examinar el sustento de la denominada política de compensación implementada por Ecopetrol SA, se tiene que el referido estímulo, [ ] se implementó como un ahorro a través de aportes voluntarios con destino a una administradora de fondos de pensiones de elección del trabajador por mera liberalidad, con el propósito de revisar la competitividad en la compensación de la empresa respecto del mercado petrolero colombiano en aras de hacerla más atractiva en el mercado laboral y en general con sujeción a parámetros de equidad, sin consideración al cargo o las funciones desempeñadas por el trabajador, sino más bien a unas circunstancias especificas de un sector de trabajadores, como es el caso de quienes están próximos a pensionarse o cumplan con otros requisitos reglamentarios.

Sostuvo que, en todo caso, tal beneficio no estaba implementado para girarlo directamente a la trabajadora para que dispusiera de él a su arbitrio durante la relación laboral, sino como se indicó, a un fondo de pensiones con una finalidad específica, lo que no correspondía a la retribución directa de sus servicios sino a una mejora en sus niveles de ahorro, con independencia de que la iniciativa hubiese sido del empleador.

SCLA1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 79583 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia censurada y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 48, 53 y 58 de la CN. En el desarrollo discute la interpretación y aplicación que hace el ad quem de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto considera que definitivamente el estímulo al ahorro sí retribuye el servicio, pues su pago se efectuaba de manera mensual, no se encuentra dentro del manual de beneficios extralegales de Ecopetrol, constituía «el doble o el triple del salario devengado», sí enriquece su patrimonio toda vez que «era casi el triple del salario, por lo que no se le tomaba un porcentaje de su salario para efectuar el ahorro, sino que por SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 79583 el contrario, se le triplicó su remuneración, lo cual no tiene lógica ni siquiera con la norma que creó el fomento del ahorro para empleados, como lo es el artículo 51 del Decreto 1481 de 1989», amén que no corresponde a una prestación social acordada dentro de un pacto o convención colectiva de trabajo.

VII. RÉPLICA Para Ecopetrol SA no existe infracción directa de los artículos 127 y 128 del CST, al ser el sustento jurídico de la decisión impugnada. Reiteró que el estímulo al ahorro es un beneficio adicional que no se paga directamente al trabajador y que se otorga por mera liberalidad de la empresa, quien no estaba obligada ni legal ni convencionalmente a reconocerlo, por lo que no encuadra «dentro del concepto típico de salario en cuanto este es obligatorio, irrenunciable y por regla se paga directamente al trabajador», mientras que aquel es un aporte voluntario que no se abona directamente al operario, que este puede aceptar o no y, respecto del cual suscribe una cláusula de exclusión salarial «que en manera alguna pudiera entenderse como una estipulación fraudulenta e irrita».

Resalta que el hecho que el pago del estímulo al ahorro se hiciera de manera habitual, no lo convierte en salario (pues la habitualidad no impide el pacto de exclusión salarial de un determinado concepto, conforme al texto expreso de la norma legal (Artículo 128 del C.S.T. modificado por el artículo SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 79583 15 de la Ley 50 de 1990».

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que el estímulo al ahorro no tenía como finalidad retribuir el servicio prestado por la demandante, que es el elemento esencial y característico para que un pago sea constitutivo de salario, acorde con el artículo 127 del CST, por lo que las partes podían restar incidencia salarial al beneficio en los términos del artículo 128 ibídem, independientemente que el mismo fuera pagado o no de manera habitual, [ ] en razón a que al examinar el sustento de la denominada política de compensación implementada por Ecopetrol SA (f.° 84- 141) puede verse que se implementó como un ahorro a través de aportes voluntarios con destino a una administradora de fondo de pensiones de elección del trabajador por mera liberalidad, con el propósito de revisar la competitividad en la compensación de la empresa respecto del mercado petrolero colombiano en aras de hacerla más atractiva en el mercado laboral y en general con sujeción a parámetros de equidad, sin consideración al cargo o las funciones desempeñadas por el trabajador, sino más bien a unas circunstancias específicas de un sector de trabajadores, como es el caso de quienes están próximos a pensionarse o cumplan con otros requisitos reglamentarios.

Así, el asunto que ocupa la atención de la Sala, gira en torno a determinar si el estímulo al ahorro es o no salario. No se discute, dada la senda de ataque a la que se acudió, que el referido beneficio fue ofrecido por Ecopetrol a sus trabajadores, de acuerdo con la política de compensación, que les expuso sus condiciones y las sometió a consideración de éstos, para su libre aceptación; con SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 79583 quienes lo aceptaron, se acordó que lo recibirían y adicionaron una cláusula a sus contratos de trabajo, con la estipulación expresa de que no constituía salario.

No obstante, debe recordar la Sala que, desde la reforma incorporada por el art. 15 de la Ley 50 de 1990 al 128 del CST, se puede concluir que las partes del contrato de trabajo tienen la facultad de pactar, que el suministro de dinero o cosas, ocasionales o habituales, que no estén destinadas a retribuir el servicio, no constituyan salario, de manera que tal estipulación es eficaz por regla general y solo resulta ilegal en la medida en que desconozca la real naturaleza retributiva del pago o suministro, contravenga los derechos mínimos del trabajador o desmejore las condiciones laborales.

Para el caso en estudio, encuentra la Sala que el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación extralegal adicional al sueldo y sin destinación retributiva, consistente en la entrega de un aporte voluntario con destino a un fondo de pensiones cuyo monto variaba de acuerdo con la política de compensación empresarial, en tales condiciones no constituye salario, pues, no compensa directamente el servicio prestado por los trabajadores, sino que es de índole distinta, se dirige al ahorro voluntario que además, tiene dentro de sus finalidades generar rentabilidad financiera con la administración que del mismo hace una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y, el hecho de que sea habitual y continuo, no muta retributiva, ni lo convierte en salario. su naturaleza no SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 79583 En un caso de similares contornos al que es objeto de estudio adelantado contra la misma entidad aquí accionada, esta Sala de Casación, sentencia CSJ SL4850-2019, en la que rememoró las CSJ SL5621- 2018, CSJ SL, 14 jun. 2012, rad. 39475 y, CSJ SL1399- 2019, concluyó: En virtud de esa línea jurisprudencial, y dado a que como ya se advirtió, no se controvierten los supuestos fácticos establecidos por el ad quem, dada la orientación jurídica de cargo, y que las partes acordaron la adición al contrato de trabajo, para establecer que el "estímulo al ahorro" que consistía en la entrega de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo con la política de compensación empresarial, no tendría connotación salarial, resulta palmario para esta Sala que el referido estímulo al ahorro ostentaba una naturaleza distinta a la de salario, pues se trataba de un pago que dada su propia finalidad, era evidente que no tenía como propósito retribuir el servicio personal prestado por el demandante, a pesar de su habitualidad; de consiguiente, lo convenido entre las partes ahora en litigio es válido, máxime cuando no se demostró desmejora en los derechos mínimos del trabajador o desmejora en sus condiciones, pues solo en dicho evento hubiere resultado ser ineficaz lo pactado.

Al efecto, vale consultar la sentencia CSJ SL 9058- 2014. Además de lo anterior, como lo sostuvo el Tribunal, el estímulo al ahorro estuvo precedido de una política de compensación, en razón a que dentro de la empresa existían disimiles condiciones en los trabajadores, política frente a la cual ya se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T- 969 de 29 de noviembre de 2010, justamente a partir de una de las varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de Ecopetrol SA, y en la que dicha Corporación, advirtió: Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una ra7ón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 79583 discriminatoria -prima facie - la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL.

En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el «estímulo al ahorro» como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. En este sentido, es importante enfatizar que la parte demandada fue la única que aportó medios probatorios que permiten justificar el por qué de un trato disímil entre diferentes trabajadores, unos de los cuales se hallaban en las postrimerías de su relación laboral para con ECOPETROL.

Así, en el documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la empresa, se relacionan problemas laborales que tuvo que enfrentar la entidad demandada, concernientes a que varios trabajadores renunciaron.( ) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación ( ). [Es decir] estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera ( )».

Adicionalmente, justificó en razones objetivas el trato diferente, pues manifestó que se tuvieron.( ) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad ( ) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa ( ) [Por ello, para] garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes ( ) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantías y jubilación) ( )» (Cuad. 2, folio 110 a 114).

Así las cosas, de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede aducirse, en principio, que el trato diferente sea violatorio del derecho a la igualdad. En consecuencia, como del pacto sobre el pago del estimulo al ahorro reconocido a la trabajadora demandante, no se desprende que se desmejoren sus condiciones laborales y pensionales, la decisión cuestionada no incurrió en violación de la ley y por ende, no será casada.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 79583 Costas en el recurso a cargo de la recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de S4.400.000.00, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA PAOLA RAMÍREZ SALVATIERRA contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ ( Y SCLAJPT-10 V.00 13 República de Colombia Code Salema de Justicia Sala de Canelón Laboral Sala de Dessiddesdde 11: 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 79583 De: María Paola Ramírez Salvatierra vs. Ecopetrol S.A. Como lo expuse en el debate suscitado a raíz del proyecto presentado, no comparto la eficacia del pacto de exclusión salarial suscrito entre las partes sobre el beneficio denominado «estímulo al ahorro», ni que con ello no se desmejora la situación de María Paola Ramírez Salvatierra, por tratarse de un rubro sin finalidad retributiva, destinado al ahorro voluntario, que estuvo precedido de una política de compensación en la compañía, en razón a la existencia de disímiles condiciones de trabajo para su personal.

A mi juicio, no se ciñe a los principios constitucionales y legales, que en una misma empresa laboren trabajadores que tengan el mismo puesto de trabajo, pero una diferencia salarial soportada en la diversidad de régimen pensional y de cesantías, que fue lo que aconteció en este caso. Bien sabido es que aquella eventualidad debe obedecer a razones plausibles como el cargo, las funciones, la eficiencia, la experiencia, etc, en tanto el régimen de cesantías con retroactividad allende a la regulación contenida en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que dispuso su aplicación SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 79583 obligatoria para quienes ingresaran a partir del 1 de enero de 1991, y a quienes se acogieron al nuevo régimen.

En parte alguna de dicha ley se preceptuó que el acogimiento al nuevo sistema debía ser obligatorio, o que pudiera someterse a los trabajadores antiguos a condiciones «diferentes», por no sujetarse a la nueva regulación de cesantías sin retroactividad, pues el derecho a mantener el régimen obedeció a la preexistencia del vínculo. El razonamiento de la Sala, significa que mientras el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, previó la sujeción voluntaria del trabajador a sus lineamientos en materia de cesantías, la sentencia aprueba el sometimiento forzoso, en términos cuantitativos de los trabajadores al nuevo esquema, por la vía de la remuneración mensual, como si tal precepto hubiera dispuesto la sumisión de todos los asalariados a la nueva regulación, bajo la inminencia de una retribución inferior, justificada exclusivamente en el disfrute de unos derechos prestacionales por parte de los discriminados.

Si la retroactividad de cesantías y la posibilidad de pensionarse dentro del régimen de excepción implica unas mejores condiciones, no puede justificarse un trato diferente en materia salarial, que solamente tenga explicación en tal circunstancia, porque se configura una violación al principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política y 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

SCLA3PT-10 V.00 2 Radicación n.° 79583 El artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estatuye el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción Por lo demás, cumple memorar que la Sala tiene definido que el objeto principal del contrato de trabajo es el binomio salario-prestación personal del servicio, de suerte que los pagos por el servicio prestado, por regla general, son retributivos, a menos que claramente se acredite que obedece a una finalidad diferente.

Así las cosas, es al empleador y no al trabajador a quien corresponde probar que su destinación tiene una causa no remunerativa (CSJ SL12220-2017). Fecha uf supra, JÓ\ GE P SÁNCHEZ Magi ado SCUUPT-10 V.00 3