15 Radicación n.° 63958 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2192-2019 Radicación n.° 63958 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA MARINA DUQUE RÍOS contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 16 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., trámite al cual se llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. 1.
ANTECEDENTES La citada accionante presentó demanda ordinaria laboral contra BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., con el fin que se declare que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento de su cónyuge Carlos Alberto Núñez López, quien se encontraba legalmente afiliado a la sociedad demandada.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 17 de septiembre de 2010; a cancelar las mesadas atrasadas, los intereses moratorios, el auxilio funerario y las costas. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el día 30 de enero de 1980 contrajo matrimonio con el señor Carlos Alberto Núñez López; que su cónyuge nació el 5 de diciembre de 1959 y laboró en el Banco Santander desde el 17 de julio de 1980 hasta el 25 de octubre de 1998, periodo en el cual cotizó al Instituto de Seguros Sociales; que posteriormente se trasladó a la AFP accionada; que el citado Núñez López falleció el 17 de septiembre de 2010; que su cónyuge tenía cotizadas las semanas mínimas « para que su esposa accediera a la pensión de sobrevivientes » y que mediante comunicación del 29 de noviembre de 2010, la demandada le negó el reconocimiento y pago de esa prestación pensional de sobrevivientes y del auxilio funerario, por considerar que el afiliado no sufragó los aportes mínimos para tales efectos.
Al dar respuesta a la demanda, BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la afiliación realizada a esa entidad por el señor Núñez López y la negativa a conceder el auxilio funerario reclamado; respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que eran apreciaciones de la parte actora.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo, buena fe, prescripción, compensación y la genérica. En su defensa sostuvo que la actora no solicitó a esa entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en tanto lo reclamado fue el auxilio funerario; y que pese a lo anterior, como el señor Carlos Alberto Núñez López falleció el 17 de septiembre de 2010, lo cierto es que no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, pues en dicho periodo solo sufragó un total de 14.29, de allí que no le asiste derecho a la peticionaria a lo reclamado en el juicio.
Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., quien fue llamada en garantía por el BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó: falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, excepción de límite del riesgo, inexistencia de la obligación por parte de BBVA Horizonte y la genérica.
Como argumento de su defensa adujo que el causante, no dejó acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia dictada el 31 de julio de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que la decisión no fuera apelada y condenó en costas a la parte vencida.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante sentencia dictada el 16 de julio de 2013, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas a cargo de la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem adujo que el problema jurídico planteado consistía en definir sí en la segunda instancia se podía considerar «un fundamento de derecho no invocado en la contestación a la demanda y en la misma demanda, y que no fue sustento de las excepciones incoadas tampoco », ello en razón a que en la sustentación del recurso de alzada, la demandante « afirmó que en aplicación del concepto de la condición más beneficiosa prevista en el inciso final del artículo 53 de la Carta Política » reunía los requisitos para acceder al reconocimiento del derecho reclamado.
Al efecto, adujo que dicha colegiatura tiene por definido que su competencia en materia del recurso de alzada se circunscribe a los puntos o aspectos que el impugnante no comparte del proveído impugnado, de allí que le corresponde al recurrente sustentar su inconformidad de manera que la temática objeto de análisis resulte clara y delimitada para la segunda instancia. Bajo ese horizonte resaltó que « frente a los hechos y pretensiones de la demanda, se formularon unos argumentos que tuvieron como base también una defensa con excepciones de mérito», pese a ello el recurrente en la alzada « pide que se tenga en cuenta que el causante cotizó 14,29 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y por tanto le es aplicable la normativa anterior a la modificación que introdujo el artículo 12 de la ley 797 de 2003 », punto controversial frente al cual la parte accionada no tuvo la oportunidad de controvertirlo y el a quo tampoco se pronunció al respecto.
Destacó entonces el Tribunal, que al señalar el impugnante que la « edad y densidad de semanas cotizadas por el trabajador son suficientes para definir la procedencia del derecho reclamado, previa aplicación del concepto de la condición más beneficiosa prevista en el inciso final del artículo 53 de la Carta Política, porque se está en presencia de un tránsito legislativo, es decir, entre la vigencia de la ley 100 de 1993 en su texto original y las modificaciones que introdujo la ley 797 de 2003 », era un argumento nuevo, no presentado en la demanda inicial, por tanto, la demandada no tuvo la oportunidad de controvertirlo en el trámite de primera instancia. Enfatizó que no era admisible que en la apelación se insertaran aspectos que no fueron ventilados en el trámite surtido ante el juez de primer grado, de allí que el Tribunal se encontraba impedido para analizarlos, « porque a más de que arbitrariamente se llevaría a cabo una labor de juzgamiento por falta de competencia funcional, derivada de la ausencia de pronunciamiento del juez de primer grado sobre temas no propuestos en la litis, se conculcaría el derecho de defensa integrante del debido proceso de la parte frente a quién se esgrimen, en razón a que se le privaría de la oportunidad de controvertirlos », ello sin dejar de lado que tal proceder comportaba una alteración a la causa petendi y un desconocimiento del deber de lealtad procesal que se reclama de los actores de la contienda judicial, de allí que resultara necesario que el demandante al elaborar el libelo genitor sea cuidadoso, no solo en las pretensiones que formula, sino en especial, respecto a los hechos que sirven de soporte, pues luego no es posible variar el curso del proceso alterando la causa petendi en que afincó su acción. Al amparo de tales razonamientos concluyó: En aplicación de los anteriores criterios, se establece que en el presente caso se esgrimieron nuevos argumentos de la apelación que resultan inaceptables en segunda instancia por encerrar hechos no debatidos, pues los reclamos que eleva el recurrente comportan un quebranto de los derechos de defensa, contradicción, buena fe y lealtad procesal de la contraparte, pues careció de posibilidades para poder controvertidos en el escenario apropiado.
En consecuencia, la Sala se abstiene de estructurar estudio alguno sobre la procedencia en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la parte demandante.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, condene a la sociedad accionada al pago de la pensión de sobrevivientes, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado por la demandada y la llamada en garantía.
1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, «por infracción directa de los artículos 1, 9, 18 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, Decretos 2663 y 3743 de 1950, en relación con los artículo 25, 48 y 53 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1, 2, 10, 11 de la [Ley] 100 de 1993, lo que condujo a la no aplicación de los [artículos] 33 y 46, en concordancia con el artículo 74 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 21 de la ley 797 de 2003».
En la demostración del cargo, el censor comienza por afirmar que no es objeto de cuestionamiento las inferencias fácticas aceptadas por el Tribunal, en torno a que su cónyuge no se encontraba realizando cotizaciones para la data del deceso y que tampoco había sufragado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a ese suceso. Expone que la controversia recae en que el juez de segundo grado no aplicó las normas que se invocaron a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, los artículos 46 y 74 establecidos en la Ley 100 de 1993, ello en razón a que el recurso de apelación estuvo soportado en el principio de la condición más beneficiosa.
Aduce que « el desarrollo jurisprudencial de la condición más beneficiosa no tiene estructura en una norma jurídica legal, no tiene autonomía jurídica por ser desarrollo del principio constitucional de la buena fe y se considera en situaciones debidamente identificadas», tal como se expuso en sentencia CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 37228. Asevera que la decisión en la esfera casacional debe estar permeada con la filosofía que inspira el CST, es decir, la justicia en las relaciones de trabajo, tal como lo precisan los artículos 1º, 2º y 18 de ese estatuto, de allí que la resolución del conflicto debe orientarse a obtener la justicia social y económica de las partes, máxime si se tiene en cuenta su carácter tuitivo, tal cual lo prevé el artículo 25 de la CN.
Sostiene que acorde al equilibrio económico y social, y teniendo en cuenta que a la luz de los artículos 48 y 53 Superiores, la seguridad social se presta con sujeción a los principios de solidaridad e irrenunciabilidad, es claro que para la definición de la litis no se puede aplicar « la rigurosa literalidad de la norma », en tanto el juez no pude considerarse un autómata, al punto que con el fin de no contrariar el orden justo puede dejar de lado el texto de la ley.
Pasa a referirse al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y resalta que dicha disposición estableció un requisito de fidelidad, exigencia que, indica, fue satisfecha por el afiliado fallecido, pues durante la vigencia de los literales a) y b) del numeral 2º del citado artículo, cotizó más de un 25%, aunado a que al momento de entrada en vigencia de la referida Ley 797 de 2003, el causante tenía más de 1000 semanas aportadas al sistema de seguridad social, de modo que podía «acceder a la pensión, al momento de cumplir la edad mínima requerida por el legislador», ello si se tiene en cuenta que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece como exigencias para acceder a esa prestación el contar con 60 años de edad y 1.000 semanas cotizadas, requisito este último que dejó incólume el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, disposición que el juez de segundo grado se negó a aplicar.
Añade que, si bien el cónyuge de la demandante no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, su situación se debe definir al amparo de la condición más beneficiosa, más aún si se tiene cuenta que la prestación no es un dadiva sino un derecho que tiene soporte en la « intensidad de semanas cotizadas ».
1. LA RÉPLICA BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. aduce en su escrito de oposición, que lo que reclama la censura no tiene sustento alguno, en razón a que la normativa aplicable para la definición del asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de allí que como el afiliado fallecido solo cotizó 14.29 semanas en los tres años anteriores al deceso, es claro que no cumplió con los requisitos exigidos para dejar causado la pensión de sobrevivientes.
Agregó que si en gracia de la discusión se admitiera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumento que no fue esgrimido en la demanda inaugural, lo cierto es que tampoco acreditó el tiempo requerido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, pues el cónyuge de la actora no cotizó en el año anterior a su deceso, sin que resulte aplicable lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, como tampoco lo previsto en el artículo 33 de la citada Ley 100, que se refiere es a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, para efectos de aplicar el parágrafo de la Ley 797 de 2003.
Por su parte, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. también se opuso a la prosperidad del ataque, en tanto indica que al asunto no resultan aplicables los artículos 33 y 46 de la Ley 100 de 1993 como lo reclama la impugnante, ello en razón a que para el momento del fallecimiento del afilado, la disposición vigente era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a lo que se suma que el causante tampoco tiene 26 semanas de aportes en su último año de vida; y que lo aquí pretendido no fue expuesto en la demanda inicial. 1.
CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
De allí que se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..
Realizadas las anteriores precisiones, encuentra la Sala lo siguiente: 1. En el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, la censura no controvierte los verdaderos y esenciales fundamentos de la sentencia impugnada. En efecto, vista la sentencia de segundo grado, el Tribunal fundamentó su decisión de confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en esencia, en los siguientes puntos: i) que la competencia del juez de apelaciones está limitada al principio de la consonancia, que consiste en que el superior solo puede ocuparse de las materias objeto del recurso de alzada; ii) que las inconformidades de la parte apelante relacionadas con las súplicas tendientes a obtener el pago de la pensión de sobrevivientes al amparo de la condición más beneficiosa, no podían ser objeto de pronunciamiento alguno, en tanto, tal « fundamento de derecho » no fue esgrimido en la demanda inicial y, en estas condiciones, no fue parte de la causa petendi bajo la cual se trabó la litis; y iii) que ocuparse de aspectos como los esgrimidos en el recurso de alzada, atenta contra el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada, pues no tuvo la oportunidad de controvertirlos en el trámite de primera instancia Por su parte, el casacionista de modo alguno se ocupó de desvirtuar lo expuesto por el Tribunal, de manera que dejó libres de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, con independencia de su acierto, pues no combate ninguna de las anteriores inferencias, al punto que todo su discurso argumentativo se erige en que el presente asunto debe resolverse al amparo del principio de la condición más beneficiosa, razonamiento a partir del cual, entiende la Sala, reclama el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por haber dejado satisfechos el número mínimo de semanas para acceder a la pensión bajo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ora por cumplir con las exigencias del artículo 46 en su redacción original; lo que muestra con total claridad que no se cuestionan los aspectos fundamentales del fallo de segundo grado.
En tal sentido, la principal conclusión del Juez Colegiado para desechar lo argumentado por la parte demandante en la apelación, es que en ese acto procesal se incluyó un « hecho nuevo » al reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo la condición más beneficiosa, lo que por sí solo estimó suficiente para el fracaso de dicho recurso.
Así las cosas, el recurrente, debió cuestionar en rigor esta conclusión, pero ni siquiera alude de forma tangencial a los principios de consonancia del artículo 66A del CPTSS y al de congruencia regulado por el artículo 305 del CPC hoy artículo 281 del CGP, a efectos de cuestionar el ejercicio intelectivo que sobre éstos pudo realizar el Tribunal, a fin de demostrar que el legislador no exige total correspondencia entre lo aducido en el libelo genitor con lo esgrimido en el recurso de apelación, bajo el entendido de que como el juzgador quien es el conocedor del derecho, debe aplicar la norma que regula la controversia, incluso asi no hubiera sido la invocada por las partes; ora reprochando, por la vía de los hechos, una indebida valoración de la demanda inaugural, a efectos de establecer que la situación esgrimida en la pieza procesal del recurso de apelación no resultaba novedosa o alejada de la causa petendi.
De esta manera, como los soportes argumentales que sustentaron la decisión impugnada no fueron controvertirlos y derruidos, esta se mantiene inalterable, en razón a que la misma llega precedida de unas presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla; lo que significa que, aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión. Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo.
Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. 2.
Al compás de lo expuesto, es claro que el Tribunal no pudo cometer la infracción directa de las disposiciones enlistadas por el censor en la proposición jurídica. En dicho sentido, cabe recordar, que la vulneración de la ley bajo el submotivo de la infracción directa, se configura cuando la sentencia de segunda instancia ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella, siempre que dichos preceptos acusados contemplen la solución de la controversia, así lo reiteró esta Sala en la sentencia SL934-2018, cuando afirmó: Debe recordarse, que como se ha dicho infinidad de veces por parte de la Sala la infracción directa, tiene lugar cuando el juzgador ignora la existencia de la norma, o se rebela contra su claro mandato dejando de utilizarla; de igual forma se tiene adoctrinado, que cuando se encauza el ataque bajo esta modalidad, se parte del supuesto indefectible que los preceptos acusados deben ser necesariamente aplicados para dar solución a la controversia, so pena de cercenar el derecho que ella establece, de tal suerte, que en el evento de no ser viable hacerlos actuar en el asunto debatido, resulta totalmente improcedente su acusación por esta senda.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la alzada encontró que lo planteado en el recurso de apelación de la parte demandante, era un tema extraño a la causa petendi y, por consiguiente, a su juicio, carecía de competencia para estudiar las inconformidades esgrimidas, estimó ello suficiente para relevarlo de estudiar la procedencia en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada; es claro que para el ad quem no era necesario llamar a operar las normas que gobiernan lo concerniente a la pensión sobrevivientes, pues no era dable abordar el estudio del fondo de la litis.
Así las cosas, resulta impertinente el señalamiento contenido en el ataque, puesto que se reitera, dada la declaratoria de un hecho nuevo, se abstuvo de pronunciarse sobre los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes por no ser necesario, según su criterio, esto es, sí en efecto, le asistía o no el derecho pensional que reclamaba la accionante conforme al principio de la condición más beneficiosa y si, en su caso, el afiliado fallecido había cotizado 1.000 semanas, número de aportes que, según la censura, es suficiente para dejar causa el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Además, la recurrente en la demostración del cargo, parte de una premisa fáctica inexistente, cual es que se dio por establecido que el señor Núñez López acreditó 1000 semanas de cotización, cuando el Tribunal, como quedó visto, no se refirió a ese hecho; en ese orden de ideas, sin que sea necesario entrar a definir si el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable, es claro que el ad quem tampoco pudo cometer la infracción directa de las disposiciones enlistadas por el censor en la proposición jurídica, máxime que « Para que el cargo por infracción directa fuera viable sería necesario que el Tribunal hubiera dado por demostrados los supuestos fácticos enrostrados por la norma pretermitida» (Sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 41161). 3.
A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo corresponde a simples afirmaciones genéricas, inconexas e imprecisas, que lejos están de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, se incurrió al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS.
La Sala debe reiterar en este punto, que no basta con enunciar una acusación superficial en contra de la decisión del juez colegiado, sino que el recurrente tiene la carga de probar, para el caso el yerro jurídico, sucintamente a través de argumentos sólidos, concretos y capaces de dar al traste con la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la providencia impugnada.
Con todo, al margen de lo anterior, resulta oportuno resaltar que la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a casos de contornos similares al sub lite, en donde se solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, respecto a un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero al amparo de los artículos 33 o 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, aspectos estos que, a juicio de la Sala, es lo que pretende la recurrente.
Al efecto, como primera medida cabe advertir, que esta Corporación en lo que atañe al reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación es la que se encuentra vigente para la fecha del deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017, CSJ SL125-2018 y CSJ SL1278-2018).
En ese orden de ideas, como en este caso el causante falleció el 17 de septiembre de 2010, ciertamente la preceptiva aplicable lo eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, debía dejar causados los requisitos consagrados en esa normativa para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual no se estructuró, pues es un hecho indiscutido que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, conforme lo aceptó la censura en el desarrollo del cargo.
Ahora bien, en cuanto a que bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa se otorgue el derecho pensional suplicado a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, ha de decirse que conforme al criterio actual de esta Sala (CSJ SL4650-2017), es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de la pensión de sobreviviente en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando la contingencia de la muerte se presente dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.
Ciertamente, en la providencia referida se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; temporalidad que se estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.
Para ello, se adujo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado. Al respecto, en la aludida sentencia CSJ SL4650-2017 se puntualizó: Entonces, algo debe quedar muy claro.
Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la murte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Así, la Corte consideró que el término máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; término con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición», situación que no se evidencia en el caso presente, debido a que el señor Núñez López falleció el 15 de septiembre de 2010, esto es, cuando ya habían transcurrido más de tres años de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, de allí que no podía solucionarse la situación bajo el amparo del artículo 46 de la Ley 100 en su versión original.
Por otra parte, respecto a la definición del derecho a la luz de las exigencias consagradas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es oportuno señalar que el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 señala: Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
El precepto legal en cita contempla otra hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que lo es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero, contrario a lo afirmado por la censura, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, que para el caso, exige 1.175 semanas cotizadas, ello en razón que esa era la densidad que se exigía para el año 2010, cuando falleció el cónyuge de la demandante.
Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, señaló: Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.
Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.
(Subrayas de la Sala). Huelga destacar, que tal parágrafo también resulta aplicable respecto de afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme se dejó expuesto en sentencia CSJ SL5566-2018, en la cual se manifestó: De la lectura de esta norma, se concluye que lo previsto en el parágrafo 1º aplica tanto para las pensiones de sobrevivientes del régimen de prima media como para las de ahorro individual, sin que por el hecho de que contenga en su texto la expresión «cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior…», pueda entenderse que solo regula la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual, porque hacerlo es escindir el contenido del parágrafo sin justificación legal.
No puede obviarse que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como se reseñó, establece como requisito para dejar causada la pensión de sobrevivientes en uno u otro régimen, que el afiliado acredite cincuenta semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, es decir, establece como referente para acceder al derecho un número mínimo de semanas, y simplemente lo que hace el parágrafo 1º, es bajo la misma lógica, advertir que cuando el afiliado no alcanza el monto de semanas en el tiempo que exije la norma antes de su muerte, los beneficiarios del causante acceden a la pensión de sobrevivientes siempre que este hubiere realizado los aportes necesarios en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
Lo anterior adquiere lógica si se tiene en cuenta que la regla general es que el afiliado causa el derecho con cincuenta semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso, por lo que con mayor razón, si en vida alcanzó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, surge a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Similar entendido realizó esta Sala en la providencia con radicación 32204 del 18 de agosto de 2010, al estudiar el reconocimiento de la pensión especial de vejez, cuando explicó el sentido del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, así: […] De manera que no erró el fallador de segundo grado al considerar que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, regula el estudio del derecho a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida o a los del régimen de ahorro individual, porque cualquier discernimiento distinto es interpretar la norma de manera equivocada.
(Subraya la Sala). Como surge del criterio jurisprudencial de la Sala, para que se cause la pensión de sobrevivientes no basta, como lo afirma la censura, que el causante hubiera cotizado 1.000 semanas para acceder a la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990, pues ello tiene efectos siempre y cuando se trate de un beneficiario del régimen de transición pensional.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en este caso, no se demostró que el afiliado fallecido, Carlos Alberto Núñez López, fuera beneficiario de esa prerrogativa consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque son hechos indiscutidos que nació el 5 de diciembre de 1959, luego, no tenía más de 40 años de edad cuando entró a regir el sistema de pensiones creado por la referida Ley 100 y que para esa data no tenía más de 15 años de servicios o de cotizaciones, de acuerdo a la información que milita a folios 18 a 20, lo que descarta la procedencia del derecho pensional a la luz del referido parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar el cargo planteado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 16 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBA MARINA DUQUE RIOS contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., trámite al cual se llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00